Sentencia SOCIAL Nº 283/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 134/2018 de 06 de Febrero de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 134/2018
NIG PV 48.04.4-17/000335
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0000335
SENTENCIA Nº: 283/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a seis de febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País
Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, don
FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y doña ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD contra la
sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Bilbao, de fecha 16 de noviembre de 2017 , dictada
en los autos 36/2017, en proceso sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD y entablado por Blanca frente a
OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: Primero.- Dña. Blanca ha venido prestando servicios para OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD en los términos reflejados en el Doc. nº 1 del ramo de prueba de la parte demandada, que se da por reproducido.

Se da por reproducida la vida laboral de la demandante adjuntada como Doc. nº 2 del ramo de prueba de la parte actora.

Segundo.- En fecha 3 de Agosto de 2012 la demandante suscribió con la entidad demandada un contrato de trabajo de relevo para ocupar en jornada parcial (75 %) mediante relación de empleo laboral, el puesto funcional de enfermera, nº de orden NUM000 , en sustitución de Dña. Dolores , enfermera que había reducido su jornada ordinaria de trabajo y su salario en un 75 %, por acceder a la situación de jubilación parcial (Doc. nº 1 del ramo de prueba de la parte actora y Doc. nº 4 del ramo de prueba de la entidad demandada).

La retribución bruta anual de la actora ascendía a 39.010,98 euros, es decir, 106,88 euros brutos diarios, siendo el 75 % de dicha retribución 80,16 euros brutos diarios (Doc. nº 5 del ramo de prueba de la entidad demandada, no impugnado por la actora).

Se dan por reproducidas las bases de cotización de la actora adjuntadas como Doc. nº 3 del ramo de prueba de la parte demandante.

Tercero.- El contrato de relevo finalizó en fecha 07/08/2016 y la demandante no ha percibido cantidad alguna en concepto de indemnización (Doc. nº 4 del ramo de prueba de la parte actora).

Cuarto.- La demandante ha sido objeto de nombramiento estatutario de carácter eventual por la empresa demandada en fechas 8 de Agosto de 2016 y 7 de Noviembre de 2016 .

En fecha 24 de Noviembre de 2016 la demandante suscribió con la entidad demandada un contrato de trabajo de relevo para ocupar en jornada parcial (75 %) mediante relación de empleo laboral, el puesto funcional de enfermera, nº de orden NUM001 , en sustitución de Dña. Marina , enfermera que había reducido su jornada ordinaria de trabajo y su salario en un 75 %, por acceder a la situación de jubilación parcial, siendo su duración desde el 24/11/2016 hasta el 23/11/2020.

(Doc. nº 2 del ramo de prueba del ente demandado).

Quinto.- Se da por reproducido el Convenio Colectivo y Acta de Adhesión al Acuerdo de regulación de condiciones de trabajo del personal de Osakidetza para los años 2007, 2008 y 2009, publicado en el BOB de 17 de Noviembre de 2008 (Doc. nº 6 del ramo de prueba del ente demandado).

Sexto.- Se ha agotado la vía administrativa previa.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que estimando en su petición subsidiaria la demanda formulada por Dña. Blanca frente a OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD, debo condenar y condeno a esta última a que abone a la actora la cantidad de 6.439,15 euros como indemnización por la extinción de su contrato de relevo cuya duración se extendió desde el 03/08/2012 hasta el 07/08/2016, cantidad que devengará el interés legal del artículo 1.100 del CC .



TERCERO. - Osakidetza-Servicio Vasco de la Salud formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por la señora Blanca , también en tiempo y forma.



CUARTO .- En fecha 19 de enero de 2018 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el mismo día, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 6 de febrero de 2018.

Lo que se ha llevado a cabo, dictándose seguidamente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO. - Osakidetza-Servicio Vasco de la Salud formula recurso de suplicación contra la sentencia que ha estimado, en parte, la reclamación de cantidad que planteó doña Blanca contra tal entidad gestora en reclamación de un principal de 36.120,8 euros y subsidiariamente, de 6.439,15 euros en concepto de indemnización por fin del contrato temporal de relevo que ambas partes suscribieron con efectos del día 3 de agosto de 2012 y que se extendió hasta el 7 de agosto de 2016.

La Magistrada autora de la sentencia recurrida considera que procede estimar esta petición subsidiaria y no la principal, que planteaba que se le abonase la indemnización de veinte días por año de antigüedad -con prorrata por meses completos en los periodos inferiores al anual- computando toda la antigüedad reconocida por la demandada en base a anteriores contratos y entiende que sólo cabe considerar esos cuatro años y un mes que duró ese contrato temporal de relevo sobre el que también se reclamaba en demanda y ello en razón de considerar que procede aplicar también a esta modalidad contractual de contrato temporal de relevo el criterio expuesto por el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en su sentencia de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/14 , De Diego Porras) y asumido por esta Sala en nuestra sentencia de 18 de octubre de 2016 (recurso 1690/2016 ) por entender que la falta de indemnización por fin de contrato se opone al principio de no discriminación entre trabajadores con contrato de duración determinada y trabajadores fijos comparables contenido en la cláusula 4 del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, incorporado como anexo a la Directiva 1999/70/CE, de 28 de junio de 1970, teniendo en cuenta que el artículo 53, punto 1, letra b) del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre) reconoce a los trabajadores cuyo contrato de trabajo se extingue por causas objetivas una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, con el límite de una anualidad del salario, lo que lleva a la sentencia ahora recurrida a reconocer a las demandantes una indemnización calculada con ese módulo.

La recurrente plantea un motivo que llama previo, para pedir la suspensión de este recurso y otros cuatro motivos propiamente dichos, que enfoca por la vía prevista en el apartado c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ).

Termina pidiendo que se revoque aquella sentencia y se desestime tal demanda, al entender que no procede indemnización alguna por el fin de aquel contrato en razón de los diversos argumentos que sostiene en esos cuatro motivos.

La señora Blanca presenta un escrito de impugnación del recurso en el que se opone a tal petición de suspensión y a esos cuatro motivos de impugnación. Termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Sobre el motivo previo. Petición de suspensión.

La recurrente propone la suspensión del presente procedimiento, invocando genéricas razones de prudencia y seguridad jurídica, dada la pendencia de múltiples pleitos planteados contra dicha parte en materia parecida y porque existen diversas cuestiones prejudiciales planteadas ante el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea sobre temas similares, incluida la por fin planteada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ( TS) en su auto de fecha 25 de octubre de 2107 (recurso 3970/2016 ) lo que no procede, pues tampoco se cita concreto precepto procesal en apoyo de tal petición, siendo que la suspensión por esta causa, como tal, entendemos que no está prevista en la Ley y además sería una medida que pondría en compromiso el principio de celeridad, que es uno de los principios que rigen en el proceso laboral, según dispone expresamente el artículo 74, número 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social . Tampoco aquel auto del TS ni el propio TJUE han decidido la suspensión de los procedimientos en curso.

Y es que lo cierto es que el TJUE ya se ha pronunciado sobre la cuestión de fondo en su sentencia de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/2014, caso De Diego Porras ).

En consecuencia, denegamos la suspensión pedida.



TERCERO .- Argumentación relativa a que la continuidad en la prestación de servicios es condición obstativa al pago de indemnización alguna.

De ello tratan los motivos primero, tercero y cuarto del recurso.

A.- En el primero se aduce la infracción 'por incorrecta aplicación' de lo establecido en el artículo 21 del Decreto 235/2007, de 18 de diciembre , por el que se aprueba el Acuerdo Regulador de las Condiciones de Trabajo del Personal de Osakidetza en relación con el artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores , en cuanto que regula el contrato de relevo y la jurisprudencia dimanante de aquella sentencia De Diego Porras.

En realidad, más que alegarse como indebidamente aplicado aquel artículo 21, su cita viene dada simplemente para hacer ver que, salvo el caso en que allí se impone, en los demás, la recurrente acude a los nombramientos temporales estatutarios para la cobertura temporal de las necesidades de trabajo. En el caso del artículo 21, que fija el derecho a acceder a la jubilación parcial del personal allí aludido, la recurrente manifiesta que no puede así obrar, según dice porque le impone la Tesorería General de la Seguridad Social hacer contrato de trabajo y por ello, realiza contrato de relevo temporal.

Como se ve, esta explicación no hace ver ilegalidad alguna en la resolución impugnada, puesto que sólo se limita a explicar porqué acude Osakidetza a suscribir estos contratos laborales temporales de relevo.

Pero seguidamente añade que la demandante no ha dejado de trabajar un solo día, pues al día siguiente de terminar aquel contrato laboral temporal de relevo, fue nombrada personal estatutario eventual, el 8 de agosto de 2016, luego media otro nombramiento el 7 de noviembre de 2016 y finalmente suscribe un nuevo contrato de relevo el día 24 de noviembre de 2016.

Este argumento guarda relación con el nuevamente sostenido en el tercer y cuarto motivo de impugnación.

En el tercero, aduce incorrecta aplicación del artículo 12 y 15, letra c del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 49,51 y 52 de tal Ley y en consecuencia, indebida aplicación de aquella sentencia De Diego Porras, aduciendo enriquecimiento injusto en la demandante al percibir tal indemnización.

Alega que la indemnización por fin de contrato temporal en nuestro país tiene dos razones justificativas: la pérdida de la antigüedad en la empresa y la necesidad de buscar nuevo empleo, ante la pérdida del anterior y de las retribuciones derivadas del mismo (hasta suponiendo que tenga derecho a las prestaciones por desempleo. Entiende que ninguna de esas dos circunstancias se dan en este caso. En cuanto a lo primero: se le acumulan los trienios cuando sigue la demandante sigue trabajando con Osakidetza e incluso esto también incide en el complemento de carrera profesional, pues no está excluido a temporale. Y en cuanto al segundo: no pierde empleo ni retribución, terminando el motivo aduciendo que, si se mantiene la indemnización, se produce discriminación con respecto de los estatutarios eventuales, que no perciben indemnización al final su relación de empleo por agotarse el nombramiento.

En el cuarto, aduce inaplicación indebida al caso del artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia relativa a la novación modificativa del contrato e incorrecta aplicación de los artículos 49 , 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores , citando las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 28 de enero de 2013 (recurso 986/2013 ), 26 de marzo de tal año (recurso 2151/2013 ) y 14 de mayo de 2013 (recurso 2241/2013 ).

Entiende, en este caso, que esa solución de continuidad en el trabajo tras finar el contrato temporal de relevo que ha sido descrita impone que hablemos de novación modificativa y no extintiva de aquel contrato laboral temporal suscrito.

B.- No se trata de argumentos nuevos. Esta Sala ya se ha pronunciado en varias ocasiones sobre el particular.

Así, descartamos su viabilidad en las sentencias de 14 y 7 de noviembre de 2017 ( recursos 2059/2017 y 1964/2017 ) cuando al contrato temporal laboral de relevo le siguió un nombramiento estatutario interino a jornada completa.

En ellas remarcábamos que no podía asumirse tal argumentación, pues no cabe hablar de continuidad de un nexo laboral, que sólo habría cambiado, pues el cambio atañe no a funciones o jornadas, sino a cosa tan fundamental como el propio tipo de vínculo que justifica la prestación de servicios, pues con ese cambio el trabajador pasa de ser laboral a ser personal estatutario, que supone una relación no laboral, sino administrativa especial.

Además, con ello se olvida que el contrato de relevo no fue modificado, sino que el mismo fue extinguido porque así se quiso entre partes. Es decir, que el contrato laboral fue extinguido y fue extinguido por concurrir causa legal hábil (el cumplimiento del término pactado a su inicio). Las partes, desde luego no lo dieron por modificado con la simple continuidad de la relación laboral, pues tanto una como otra asumieron tal extinción y partiendo de que se ha extinguido válidamente el mismo plantea la demandante la pretensión que actúa en este proceso. También la demandada asumió tal extinción, pues así la comunicó, no mencionando al efecto ninguna modificación o novación, lo que, por otra parte, tampoco cabe aceptar, pues se pasaría de relación laboral a otra especial administrativa, según se ha dicho.

Por otra parte, esas sentencias que se citan y otras (como las cuatro de 29 de marzo de 2016, recursos 601/2012 , 981/2012 , 982/2012 y 1422/2012 ) se refieren a un particular caso bien distinto al de autos, pues se refieren a un trabajador laboral fijo ¿no temporal- que ve anulado su nombramiento y la comunicación del cese por tal anulación va ligada con nombramiento para otro puesto de trabajo, también como laboral fijo, pues efectivamente ya había superado el proceso selectivo convocado con anterioridad, puesto que el Tribunal Supremo entiende que esa anulación de la convocatoria no impone la extinción del contrato, si, dadas esas circunstancias, el empleador, Administración Pública, le asigna otro puesto de trabajo al que no alcanza esa nulidad, aceptando el trabajador este contrato. En este particular caso es cuando el Tribunal Supremo considera que cabe hablar de novación modificativa. Como se ve, no es el nuestro.



CUARTO.- Argumentación relativa a la improcedencia del deber de indemnizar por fin de contrato de relevo. Cuestión de fondo.

A ello dedica la recurrente el motivo que queda pendiente de estudio, el segundo. En el mismo aduce la infracción, por incorrecta aplicación, del artículo 12, punto 7, letra e del Estatuto de los Trabajadores , de su artículo 15, punto 6 en relación con la Directiva Europea 1999/1970/CE , del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco del CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada y la jurisprudencia del TJUE, citando expresamente la sentencia De Diego Porras.

La recurrente transcribe importantes pasajes de la sentencia del Juzgado de lo Social número 10 de Bilbao, de fecha 4 de octubre de 2017 (autos 165/2017), a la que se remite, por entender que refleja debidamente la argumentación que defiende.

Sin perjuicio de asumir lo razonado de aquella sentencia, lo cierto es que esta Sala no comparte su criterio y de hecho, tal sentencia ha sido revocada por la nuestra de fecha 23 de enero de 2018 (recurso 2536/2017 ), que actualmente ciertamente no es firme.

Pero reitera nuestro criterio sobre el particular.

Ciertamente, es un caso similar al de autos en el que se reclama indemnización similar a la de nuestro caso por otra persona que vió extinguido otro contrato laboral temporal de relevo con Osakidetza, constando que seguidamente pasó, sin solución de continuidad, a suscribir con tal entidad gestora un contrato de interinidad y luego, ya, media nombramiento estatutario interino.

Como se ve de citar esta sentencia y las otras dos del anterior fundamento de derecho - 14 y 7 de noviembre de 2017 (recursos 2059/2017 y 1964/2017)- o en el primero ¿ sentencia de 13 de junio de 2017 (recurso 1108/2017)- esta Sala mantiene un criterio unívoco y claro sobre la procedencia de la indemnización reconocida en la sentencia recurrida, debiendo destacarse que y en relación a similar demandada, en la cuestión de fondo, se ha seguido el criterio sustentado en la sentencia recurrida en esas sentencias de 23 de enero de 2018 y 14 y 7 de noviembre de 2017 ( recursos 2356/2017 , 205972017 y 1964/2017) aparte de en otras , como las de 19 de diciembre , 24 de octubre y 13 de septiembre de 2017 ( recursos 2306/2017 , 1865/2017 y 1623/2017 ).

Ese criterio consta transcrito en la sentencia recurrida y en cuanto que es conocido por las partes, al mismo nos remitimos. Lo recordamos.

1.- En nuestro ordenamiento jurídico, el contrato de relevo viene regulado esencialmente en el artículo 12, punto 7 del Estatuto de los Trabajadores y allí se establece que pude suscribirse por tiempo indefinido o si es temporal, cuando menos ha de durar el tiempo que falte al trabajador sustituido (el jubilado parcial anticipadamente) para alcanzar la edad de jubilación ordinaria (apartado b).

Pero no sólo ahí se contiene tal regulación, pues a ello también alude el artículo 9 y 10 y la disposición adicional primera del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre , por el que se regula la Seguridad Social de los Trabajadores a tiempo parcial, así como la jubilación parcial.

Y es que el contrato de relevo tiene su causa en al especial sistema de jubilación parcial anticipada que prevé el artículo 215 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre).

2.- Por ello se afirma por la jurisprudencia que existe una relación que llama de 'conexión' entre el contrato de trabajo a tiempo parcial del trabajador jubilado parcialmente y el contrato del relevista.

Tal relación se enfatiza que es una relación de conexión, que no de dependencia, con lo que se quiere decir que la Ley parte de la idea de coordinar ambos, sin que ello lleve a la idea de que uno esté subordinado al otro. En tal sentido, por todas, sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 23 de junio de 2015 y 5 de noviembre de 2012 ( recursos 3280/2014 y 4475/2011 ).

Son varias las manifestaciones de esta conexión entre el contrato a tiempo parcial del jubilado parcial y el contrato de relevo.

Y así, por ejemplo, el vigente artículo 12, número 7 letra d del Estatuto de los Trabajadores impone que el puesto de trabajo que ocupe el relevista puede ser el que ocupe el trabajador jubilado parcialmente que sigue manteniendo el contrato a tiempo parcial y que, en todo caso, se ha de mantener una correspondencia entre las bases de cotización entre ambos contratos, conforme lo regulado por la Ley General de la Seguridad Social.

Incluso la disposición adicional primera del Real Decreto 1131/2002 impone que en el modelo oficial de contrato de relevo se ha de hacer constar el nombre, la edad y las circunstancias profesionales del trabajador sustituido y las características del puesto de trabajo del trabajador relevista, según tal Reglamento, 'según lo dispuesto en el artículo 12, número 6 del Estatuto de los Trabajadores '.

Y es que el artículo 12, número 6 impone concertar simultáneamente ambos tipos de contratos.

3.- En orden a la naturaleza temporal o no de este contrato, consideramos relevante transcribir dos párrafos de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de enero de 2012 (recurso 34/2011 ) por ser muy reveladores al efecto.

Son los siguientes: 'En la duda de si la naturaleza, en todo caso, del contrato de relevo, pudiera ser indefinida, la solución viene dada a continuación en el mismo párrafo. En efecto, para la segunda posibilidad contrapuesta al contrato de relevo celebrado como indefinido, el contrato celebrado, como mínimo, por tiempo igual al que falte al sustituido para alcanzar 65 años, el precepto nos dice que si el trabajador jubilado parcialmente continuarse en la empresa, el contrato de relevo que se hubiera celebrado por duración determinada podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes por periodos anuales, extinguiéndose, en todo caso, al finalizar el periodo correspondiente al año en el que se produzca la jubilación total del trabajador relevado. Asimismo se contempla en el párrafo siguiente el supuesto del trabajador jubilado parcialmente después de cumplir 65 años, en cuyo caso también el contrato de relevo para sustituir la parte de jornada dejada vacante podrá ser indefinida o anual, prorrogándose esta última automáticamente por periodos anuales extinguiéndose en la forma que ya se vio en el párrafo anterior.

El precepto no solamente acude al empleo de los términos duración determinada sino que añade los de utilización de prórroga, concepto este incompatible con el de un contrato de naturaleza o duración indefinida.

Dado que el requisito previo por parte del relevista es el de encontrarse en situación de desempleo o bien el de tener concertado con la misma empresa un contrato de duración determinada, excluida la primera exigencia por contradictoria con la segunda, permanece como requisito la naturaleza temporal del contrato anterior ,compatible como ya se ha visto con un contrato cuya duración se supedita a la llegada del jubilado parcial a los 65 años o bien a períodos de un año cuando dicho trabajador ya hubiera cumplido 65 años, siendo facultativa la prórroga de dicho contrato por lo que en definitiva no es la naturaleza temporal del contrato de relevo, que no cabe poner en duda, el límite a una futura contratación del mismo trabajador, también como relevista, dentro de la misma empresa, si no la posibilidad de fraude en la comparación de la respectiva duración del contrato anterior y del posterior, cuestión que no procede resolver en la presente controversia.' 4.- Y cuál es la finalidad perseguida con este sistema interrelacionado de jubilación parcial y dos contratos de trabajo?.

Según indica la jurisprudencia ya citada en el párrafo anterior se cubren dos objetivos.

De un lado, un objetivo de política de empleo, cual es que esa jubilación parcial y anticipada no genere pérdidas de puestos de trabajo. Por ello se impone la exigencia de esa duración mínima hasta aquella edad de jubilación y que el percentil de jornada de tal contrato de relevo cubra el que deja aquel jubilado parcial ( artículo 12, punto 7 y 6 de Estatuto de los Trabajadores ).

De otro lado, un objetivo puramente crematístico, cual es de que los ingresos de Seguridad Social no se vean mermados por aquella jubilación parcial a la que se vinculan los dos contratos de trabajo relacionados.

El medio de evitar esa pérdida pasa por cotizaciones de Seguridad Social del relevista y por eso se establece la exigencia de correspondencia de cotizaciones que se impone en el apartado d del citado artículo 12, punto 7 y que se fija en al menos un sesenta y cinco por ciento en el artículo 215, número 2, letra e de la vigente Ley General de la Seguridad Social .

Por tanto, partimos de estos dos objetivos para analizar el caso.

5.- Manifestación del principio general de igualdad de condiciones laborales de trabajadores fijos y temporales la tenemos en el artículo 15, número 6 del Estatuto de los Trabajadores , aunque tal precepto ya fija excepciones varias al mismo.

Pero si hemos de ponderar la aplicación de la doctrina de Diego Porras, nos hemos de detener en analizar el Acuerdo Marco que se pretende aplicar por aquella Directiva del Consejo 1999/70.

Si examinamos el Acuerdo Marco de mérito, en su artículo 4, punto 1 fija el principio de proscripción de trato menos favorable del trabajador contrato de duración determinada en cuanto a sus condiciones de trabajo con relación a los trabajadores fijos comparables.

Pero tal principio admite la excepción: cabe hablar de legitimidad en el trato diferente entre ambos colectivos si ello está justificado en razones objetivas.

A ello también se refiere la sentencia De Diego Porras. En concreto a tal excepción se refiere en los parágrafos 45 y siguientes de la misma, recordando los previos precedentes propios.

Sobre ello, dice: 'el concepto de «razones objetivas» requiere que la desigualdad de trato apreciada esté justificada por la existencia de elementos precisos y concretos, que caracterizan la condición de trabajo de que se trata, en el contexto especifico en que se enmarca y con arreglo a criterios objetivos y transparentes, a fin de verificar si dicha desigualdad responde a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo perseguido y si resulta indispensable al efecto. Tales elementos pueden tener su origen, en particular, en la especial naturaleza de las tareas para cuya realización se celebran los contratos de duración determinada y en las características inherentes a las mismas o, eventualmente, en la persecución de un objetivo legítimo de política social por parte de un Estado miembro.' Expresamente indica que esa razón objetiva no permite justificar la diferencia de trato entre uno y otro colectivo de trabajadores en la simple constatación de que existe norma nacional, general y abstracta, como una ley o un convenio colectivo que la establezca, ni, añade expresamente: 'el recurso a la mera naturaleza temporal de la relación de servicio del personal de la Administración Pública no es conforme a estos requisitos y, por tanto, no puede constituir una «razón objetiva», en el sentido de la cláusula 4, apartados 1 o 4, del Acuerdo marco. En efecto, admitir que la mera naturaleza temporal de una relación de trabajo basta para justificar tal diferencia privaría de contenido a los objetivos de la Directiva 1999/70 y del Acuerdo marco y equivaldría a perpetuar el mantenimiento de una situación desfavorable para los trabajadores con contrato de duración determinada.' (epígrafe 47 de tal sentencia).

6.- Pues bien, por nuestra parte consideramos que, si bien es legítima la apuntada doble posibilidad del contrato de relevo en orden a su duración, en nada contribuye a ninguna de esas dos finalidades el que se suscriba el mismo con contrato temporal.

Buena prueba de ello es que la propia norma regule la posibilidad de que el contrato de relevo sea tanto indefinido como temporal. Si ello así se prevé es porque se entiende que en ambos casos ¿ora contrato temporal, ora contrato indefinido- se cumplen los dos objetivos de su concreta regulación.

Por tanto, fácilmente se advierte que la temporalidad del contrato no es el único medio -o en términos de la sentencia De Diego Porras medio 'indispensable'- a efectos de cubrir uno u otro objetivos, pues a la posibilidad de cubrir los objetivos con contrato temporal con concreta duración, se enfrente la alternativa - igualmente legítima, por legal- de la contratación indefinida.

Por tanto, entendemos que no se da condición de necesidad de que haya que acudirse a la contratación temporal para cubrir tal objetivo legítimo. Es decir, que no se da el tercero de los requisitos previstos en el epígrafe 47 de aquella sentencia.

7.- El argumento de que mayor es el número de jubilaciones parciales anticipadas y subsecuentes contratos a tiempo parcial del jubilado y contratos de relevo del relevista si se permite que esta última sea también temporal y no sólo indefinida consideremos que no es de peso, cuando menos suficiente por dos razones.

La primera, porque ¿como se ha dicho- no cabe hacer descansar exclusivamente en la nuda temporalidad el cumplimiento de aquellos objetivos justificativos de la diferenciación en las condiciones de trabajo de la contratación indefinida y la de a tiempo determinado (epígrafe 47 de tal sentencia).

La segunda razón, aunque no menos importante que la primera, es que conviene matizar cuál es el doble objetivo de este sistema coordinado. Recordar que ya hemos dicho que, con la regulación meritada, lo que se pretende es que no haya pérdidas de empleo por esa jubilación parcial y que tampoco queden perjudicadas las cotizaciones de Seguridad Social por consecuencia de la realidad de ese fenómeno jubilar.

Pues bien, para estas dos finalidades es indiferente que el contrato de relevo sea a tiempo completo a temporal 8.- La correlación entre el contrato a tiempo parcial del jubilado parcial y la del relevista en cuanto a tipo de actividad y cotizaciones o incluso el que se pueda cubrir el mismo trabajo con contrato indefinido, hace ver en este caso con singular claridad la existencia de trabajador fijo comparable.

Todo lo anterior lleva a desestimar el recurso.



QUINTO.- Costas.

La recurrente, en su condición de entidad gestora de la Seguridad Social, goza del derecho a litigar gratuitamente ante esta Jurisdicción, tal y como dispone el artículo 2, letra b de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita (Ley 1/ 1996, de 10 de enero). En consecuencia, conforme el artículo 235, número 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , aún y perder el recurso y ser condenada en la instancia, no procede pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas de este recurso.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: Primero.- Dña. Blanca ha venido prestando servicios para OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD en los términos reflejados en el Doc. nº 1 del ramo de prueba de la parte demandada, que se da por reproducido.

Se da por reproducida la vida laboral de la demandante adjuntada como Doc. nº 2 del ramo de prueba de la parte actora.

Segundo.- En fecha 3 de Agosto de 2012 la demandante suscribió con la entidad demandada un contrato de trabajo de relevo para ocupar en jornada parcial (75 %) mediante relación de empleo laboral, el puesto funcional de enfermera, nº de orden NUM000 , en sustitución de Dña. Dolores , enfermera que había reducido su jornada ordinaria de trabajo y su salario en un 75 %, por acceder a la situación de jubilación parcial (Doc. nº 1 del ramo de prueba de la parte actora y Doc. nº 4 del ramo de prueba de la entidad demandada).

La retribución bruta anual de la actora ascendía a 39.010,98 euros, es decir, 106,88 euros brutos diarios, siendo el 75 % de dicha retribución 80,16 euros brutos diarios (Doc. nº 5 del ramo de prueba de la entidad demandada, no impugnado por la actora).

Se dan por reproducidas las bases de cotización de la actora adjuntadas como Doc. nº 3 del ramo de prueba de la parte demandante.

Tercero.- El contrato de relevo finalizó en fecha 07/08/2016 y la demandante no ha percibido cantidad alguna en concepto de indemnización (Doc. nº 4 del ramo de prueba de la parte actora).

Cuarto.- La demandante ha sido objeto de nombramiento estatutario de carácter eventual por la empresa demandada en fechas 8 de Agosto de 2016 y 7 de Noviembre de 2016 .

En fecha 24 de Noviembre de 2016 la demandante suscribió con la entidad demandada un contrato de trabajo de relevo para ocupar en jornada parcial (75 %) mediante relación de empleo laboral, el puesto funcional de enfermera, nº de orden NUM001 , en sustitución de Dña. Marina , enfermera que había reducido su jornada ordinaria de trabajo y su salario en un 75 %, por acceder a la situación de jubilación parcial, siendo su duración desde el 24/11/2016 hasta el 23/11/2020.

(Doc. nº 2 del ramo de prueba del ente demandado).

Quinto.- Se da por reproducido el Convenio Colectivo y Acta de Adhesión al Acuerdo de regulación de condiciones de trabajo del personal de Osakidetza para los años 2007, 2008 y 2009, publicado en el BOB de 17 de Noviembre de 2008 (Doc. nº 6 del ramo de prueba del ente demandado).

Sexto.- Se ha agotado la vía administrativa previa.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que estimando en su petición subsidiaria la demanda formulada por Dña. Blanca frente a OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD, debo condenar y condeno a esta última a que abone a la actora la cantidad de 6.439,15 euros como indemnización por la extinción de su contrato de relevo cuya duración se extendió desde el 03/08/2012 hasta el 07/08/2016, cantidad que devengará el interés legal del artículo 1.100 del CC .



TERCERO. - Osakidetza-Servicio Vasco de la Salud formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por la señora Blanca , también en tiempo y forma.



CUARTO .- En fecha 19 de enero de 2018 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el mismo día, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 6 de febrero de 2018.

Lo que se ha llevado a cabo, dictándose seguidamente sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. - Osakidetza-Servicio Vasco de la Salud formula recurso de suplicación contra la sentencia que ha estimado, en parte, la reclamación de cantidad que planteó doña Blanca contra tal entidad gestora en reclamación de un principal de 36.120,8 euros y subsidiariamente, de 6.439,15 euros en concepto de indemnización por fin del contrato temporal de relevo que ambas partes suscribieron con efectos del día 3 de agosto de 2012 y que se extendió hasta el 7 de agosto de 2016.

La Magistrada autora de la sentencia recurrida considera que procede estimar esta petición subsidiaria y no la principal, que planteaba que se le abonase la indemnización de veinte días por año de antigüedad -con prorrata por meses completos en los periodos inferiores al anual- computando toda la antigüedad reconocida por la demandada en base a anteriores contratos y entiende que sólo cabe considerar esos cuatro años y un mes que duró ese contrato temporal de relevo sobre el que también se reclamaba en demanda y ello en razón de considerar que procede aplicar también a esta modalidad contractual de contrato temporal de relevo el criterio expuesto por el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en su sentencia de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/14 , De Diego Porras) y asumido por esta Sala en nuestra sentencia de 18 de octubre de 2016 (recurso 1690/2016 ) por entender que la falta de indemnización por fin de contrato se opone al principio de no discriminación entre trabajadores con contrato de duración determinada y trabajadores fijos comparables contenido en la cláusula 4 del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, incorporado como anexo a la Directiva 1999/70/CE, de 28 de junio de 1970, teniendo en cuenta que el artículo 53, punto 1, letra b) del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre) reconoce a los trabajadores cuyo contrato de trabajo se extingue por causas objetivas una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, con el límite de una anualidad del salario, lo que lleva a la sentencia ahora recurrida a reconocer a las demandantes una indemnización calculada con ese módulo.

La recurrente plantea un motivo que llama previo, para pedir la suspensión de este recurso y otros cuatro motivos propiamente dichos, que enfoca por la vía prevista en el apartado c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ).

Termina pidiendo que se revoque aquella sentencia y se desestime tal demanda, al entender que no procede indemnización alguna por el fin de aquel contrato en razón de los diversos argumentos que sostiene en esos cuatro motivos.

La señora Blanca presenta un escrito de impugnación del recurso en el que se opone a tal petición de suspensión y a esos cuatro motivos de impugnación. Termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Sobre el motivo previo. Petición de suspensión.

La recurrente propone la suspensión del presente procedimiento, invocando genéricas razones de prudencia y seguridad jurídica, dada la pendencia de múltiples pleitos planteados contra dicha parte en materia parecida y porque existen diversas cuestiones prejudiciales planteadas ante el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea sobre temas similares, incluida la por fin planteada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ( TS) en su auto de fecha 25 de octubre de 2107 (recurso 3970/2016 ) lo que no procede, pues tampoco se cita concreto precepto procesal en apoyo de tal petición, siendo que la suspensión por esta causa, como tal, entendemos que no está prevista en la Ley y además sería una medida que pondría en compromiso el principio de celeridad, que es uno de los principios que rigen en el proceso laboral, según dispone expresamente el artículo 74, número 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social . Tampoco aquel auto del TS ni el propio TJUE han decidido la suspensión de los procedimientos en curso.

Y es que lo cierto es que el TJUE ya se ha pronunciado sobre la cuestión de fondo en su sentencia de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/2014, caso De Diego Porras ).

En consecuencia, denegamos la suspensión pedida.



TERCERO .- Argumentación relativa a que la continuidad en la prestación de servicios es condición obstativa al pago de indemnización alguna.

De ello tratan los motivos primero, tercero y cuarto del recurso.

A.- En el primero se aduce la infracción 'por incorrecta aplicación' de lo establecido en el artículo 21 del Decreto 235/2007, de 18 de diciembre , por el que se aprueba el Acuerdo Regulador de las Condiciones de Trabajo del Personal de Osakidetza en relación con el artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores , en cuanto que regula el contrato de relevo y la jurisprudencia dimanante de aquella sentencia De Diego Porras.

En realidad, más que alegarse como indebidamente aplicado aquel artículo 21, su cita viene dada simplemente para hacer ver que, salvo el caso en que allí se impone, en los demás, la recurrente acude a los nombramientos temporales estatutarios para la cobertura temporal de las necesidades de trabajo. En el caso del artículo 21, que fija el derecho a acceder a la jubilación parcial del personal allí aludido, la recurrente manifiesta que no puede así obrar, según dice porque le impone la Tesorería General de la Seguridad Social hacer contrato de trabajo y por ello, realiza contrato de relevo temporal.

Como se ve, esta explicación no hace ver ilegalidad alguna en la resolución impugnada, puesto que sólo se limita a explicar porqué acude Osakidetza a suscribir estos contratos laborales temporales de relevo.

Pero seguidamente añade que la demandante no ha dejado de trabajar un solo día, pues al día siguiente de terminar aquel contrato laboral temporal de relevo, fue nombrada personal estatutario eventual, el 8 de agosto de 2016, luego media otro nombramiento el 7 de noviembre de 2016 y finalmente suscribe un nuevo contrato de relevo el día 24 de noviembre de 2016.

Este argumento guarda relación con el nuevamente sostenido en el tercer y cuarto motivo de impugnación.

En el tercero, aduce incorrecta aplicación del artículo 12 y 15, letra c del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 49,51 y 52 de tal Ley y en consecuencia, indebida aplicación de aquella sentencia De Diego Porras, aduciendo enriquecimiento injusto en la demandante al percibir tal indemnización.

Alega que la indemnización por fin de contrato temporal en nuestro país tiene dos razones justificativas: la pérdida de la antigüedad en la empresa y la necesidad de buscar nuevo empleo, ante la pérdida del anterior y de las retribuciones derivadas del mismo (hasta suponiendo que tenga derecho a las prestaciones por desempleo. Entiende que ninguna de esas dos circunstancias se dan en este caso. En cuanto a lo primero: se le acumulan los trienios cuando sigue la demandante sigue trabajando con Osakidetza e incluso esto también incide en el complemento de carrera profesional, pues no está excluido a temporale. Y en cuanto al segundo: no pierde empleo ni retribución, terminando el motivo aduciendo que, si se mantiene la indemnización, se produce discriminación con respecto de los estatutarios eventuales, que no perciben indemnización al final su relación de empleo por agotarse el nombramiento.

En el cuarto, aduce inaplicación indebida al caso del artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia relativa a la novación modificativa del contrato e incorrecta aplicación de los artículos 49 , 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores , citando las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 28 de enero de 2013 (recurso 986/2013 ), 26 de marzo de tal año (recurso 2151/2013 ) y 14 de mayo de 2013 (recurso 2241/2013 ).

Entiende, en este caso, que esa solución de continuidad en el trabajo tras finar el contrato temporal de relevo que ha sido descrita impone que hablemos de novación modificativa y no extintiva de aquel contrato laboral temporal suscrito.

B.- No se trata de argumentos nuevos. Esta Sala ya se ha pronunciado en varias ocasiones sobre el particular.

Así, descartamos su viabilidad en las sentencias de 14 y 7 de noviembre de 2017 ( recursos 2059/2017 y 1964/2017 ) cuando al contrato temporal laboral de relevo le siguió un nombramiento estatutario interino a jornada completa.

En ellas remarcábamos que no podía asumirse tal argumentación, pues no cabe hablar de continuidad de un nexo laboral, que sólo habría cambiado, pues el cambio atañe no a funciones o jornadas, sino a cosa tan fundamental como el propio tipo de vínculo que justifica la prestación de servicios, pues con ese cambio el trabajador pasa de ser laboral a ser personal estatutario, que supone una relación no laboral, sino administrativa especial.

Además, con ello se olvida que el contrato de relevo no fue modificado, sino que el mismo fue extinguido porque así se quiso entre partes. Es decir, que el contrato laboral fue extinguido y fue extinguido por concurrir causa legal hábil (el cumplimiento del término pactado a su inicio). Las partes, desde luego no lo dieron por modificado con la simple continuidad de la relación laboral, pues tanto una como otra asumieron tal extinción y partiendo de que se ha extinguido válidamente el mismo plantea la demandante la pretensión que actúa en este proceso. También la demandada asumió tal extinción, pues así la comunicó, no mencionando al efecto ninguna modificación o novación, lo que, por otra parte, tampoco cabe aceptar, pues se pasaría de relación laboral a otra especial administrativa, según se ha dicho.

Por otra parte, esas sentencias que se citan y otras (como las cuatro de 29 de marzo de 2016, recursos 601/2012 , 981/2012 , 982/2012 y 1422/2012 ) se refieren a un particular caso bien distinto al de autos, pues se refieren a un trabajador laboral fijo ¿no temporal- que ve anulado su nombramiento y la comunicación del cese por tal anulación va ligada con nombramiento para otro puesto de trabajo, también como laboral fijo, pues efectivamente ya había superado el proceso selectivo convocado con anterioridad, puesto que el Tribunal Supremo entiende que esa anulación de la convocatoria no impone la extinción del contrato, si, dadas esas circunstancias, el empleador, Administración Pública, le asigna otro puesto de trabajo al que no alcanza esa nulidad, aceptando el trabajador este contrato. En este particular caso es cuando el Tribunal Supremo considera que cabe hablar de novación modificativa. Como se ve, no es el nuestro.



CUARTO.- Argumentación relativa a la improcedencia del deber de indemnizar por fin de contrato de relevo. Cuestión de fondo.

A ello dedica la recurrente el motivo que queda pendiente de estudio, el segundo. En el mismo aduce la infracción, por incorrecta aplicación, del artículo 12, punto 7, letra e del Estatuto de los Trabajadores , de su artículo 15, punto 6 en relación con la Directiva Europea 1999/1970/CE , del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco del CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada y la jurisprudencia del TJUE, citando expresamente la sentencia De Diego Porras.

La recurrente transcribe importantes pasajes de la sentencia del Juzgado de lo Social número 10 de Bilbao, de fecha 4 de octubre de 2017 (autos 165/2017), a la que se remite, por entender que refleja debidamente la argumentación que defiende.

Sin perjuicio de asumir lo razonado de aquella sentencia, lo cierto es que esta Sala no comparte su criterio y de hecho, tal sentencia ha sido revocada por la nuestra de fecha 23 de enero de 2018 (recurso 2536/2017 ), que actualmente ciertamente no es firme.

Pero reitera nuestro criterio sobre el particular.

Ciertamente, es un caso similar al de autos en el que se reclama indemnización similar a la de nuestro caso por otra persona que vió extinguido otro contrato laboral temporal de relevo con Osakidetza, constando que seguidamente pasó, sin solución de continuidad, a suscribir con tal entidad gestora un contrato de interinidad y luego, ya, media nombramiento estatutario interino.

Como se ve de citar esta sentencia y las otras dos del anterior fundamento de derecho - 14 y 7 de noviembre de 2017 (recursos 2059/2017 y 1964/2017)- o en el primero ¿ sentencia de 13 de junio de 2017 (recurso 1108/2017)- esta Sala mantiene un criterio unívoco y claro sobre la procedencia de la indemnización reconocida en la sentencia recurrida, debiendo destacarse que y en relación a similar demandada, en la cuestión de fondo, se ha seguido el criterio sustentado en la sentencia recurrida en esas sentencias de 23 de enero de 2018 y 14 y 7 de noviembre de 2017 ( recursos 2356/2017 , 205972017 y 1964/2017) aparte de en otras , como las de 19 de diciembre , 24 de octubre y 13 de septiembre de 2017 ( recursos 2306/2017 , 1865/2017 y 1623/2017 ).

Ese criterio consta transcrito en la sentencia recurrida y en cuanto que es conocido por las partes, al mismo nos remitimos. Lo recordamos.

1.- En nuestro ordenamiento jurídico, el contrato de relevo viene regulado esencialmente en el artículo 12, punto 7 del Estatuto de los Trabajadores y allí se establece que pude suscribirse por tiempo indefinido o si es temporal, cuando menos ha de durar el tiempo que falte al trabajador sustituido (el jubilado parcial anticipadamente) para alcanzar la edad de jubilación ordinaria (apartado b).

Pero no sólo ahí se contiene tal regulación, pues a ello también alude el artículo 9 y 10 y la disposición adicional primera del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre , por el que se regula la Seguridad Social de los Trabajadores a tiempo parcial, así como la jubilación parcial.

Y es que el contrato de relevo tiene su causa en al especial sistema de jubilación parcial anticipada que prevé el artículo 215 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre).

2.- Por ello se afirma por la jurisprudencia que existe una relación que llama de 'conexión' entre el contrato de trabajo a tiempo parcial del trabajador jubilado parcialmente y el contrato del relevista.

Tal relación se enfatiza que es una relación de conexión, que no de dependencia, con lo que se quiere decir que la Ley parte de la idea de coordinar ambos, sin que ello lleve a la idea de que uno esté subordinado al otro. En tal sentido, por todas, sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 23 de junio de 2015 y 5 de noviembre de 2012 ( recursos 3280/2014 y 4475/2011 ).

Son varias las manifestaciones de esta conexión entre el contrato a tiempo parcial del jubilado parcial y el contrato de relevo.

Y así, por ejemplo, el vigente artículo 12, número 7 letra d del Estatuto de los Trabajadores impone que el puesto de trabajo que ocupe el relevista puede ser el que ocupe el trabajador jubilado parcialmente que sigue manteniendo el contrato a tiempo parcial y que, en todo caso, se ha de mantener una correspondencia entre las bases de cotización entre ambos contratos, conforme lo regulado por la Ley General de la Seguridad Social.

Incluso la disposición adicional primera del Real Decreto 1131/2002 impone que en el modelo oficial de contrato de relevo se ha de hacer constar el nombre, la edad y las circunstancias profesionales del trabajador sustituido y las características del puesto de trabajo del trabajador relevista, según tal Reglamento, 'según lo dispuesto en el artículo 12, número 6 del Estatuto de los Trabajadores '.

Y es que el artículo 12, número 6 impone concertar simultáneamente ambos tipos de contratos.

3.- En orden a la naturaleza temporal o no de este contrato, consideramos relevante transcribir dos párrafos de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de enero de 2012 (recurso 34/2011 ) por ser muy reveladores al efecto.

Son los siguientes: 'En la duda de si la naturaleza, en todo caso, del contrato de relevo, pudiera ser indefinida, la solución viene dada a continuación en el mismo párrafo. En efecto, para la segunda posibilidad contrapuesta al contrato de relevo celebrado como indefinido, el contrato celebrado, como mínimo, por tiempo igual al que falte al sustituido para alcanzar 65 años, el precepto nos dice que si el trabajador jubilado parcialmente continuarse en la empresa, el contrato de relevo que se hubiera celebrado por duración determinada podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes por periodos anuales, extinguiéndose, en todo caso, al finalizar el periodo correspondiente al año en el que se produzca la jubilación total del trabajador relevado. Asimismo se contempla en el párrafo siguiente el supuesto del trabajador jubilado parcialmente después de cumplir 65 años, en cuyo caso también el contrato de relevo para sustituir la parte de jornada dejada vacante podrá ser indefinida o anual, prorrogándose esta última automáticamente por periodos anuales extinguiéndose en la forma que ya se vio en el párrafo anterior.

El precepto no solamente acude al empleo de los términos duración determinada sino que añade los de utilización de prórroga, concepto este incompatible con el de un contrato de naturaleza o duración indefinida.

Dado que el requisito previo por parte del relevista es el de encontrarse en situación de desempleo o bien el de tener concertado con la misma empresa un contrato de duración determinada, excluida la primera exigencia por contradictoria con la segunda, permanece como requisito la naturaleza temporal del contrato anterior ,compatible como ya se ha visto con un contrato cuya duración se supedita a la llegada del jubilado parcial a los 65 años o bien a períodos de un año cuando dicho trabajador ya hubiera cumplido 65 años, siendo facultativa la prórroga de dicho contrato por lo que en definitiva no es la naturaleza temporal del contrato de relevo, que no cabe poner en duda, el límite a una futura contratación del mismo trabajador, también como relevista, dentro de la misma empresa, si no la posibilidad de fraude en la comparación de la respectiva duración del contrato anterior y del posterior, cuestión que no procede resolver en la presente controversia.' 4.- Y cuál es la finalidad perseguida con este sistema interrelacionado de jubilación parcial y dos contratos de trabajo?.

Según indica la jurisprudencia ya citada en el párrafo anterior se cubren dos objetivos.

De un lado, un objetivo de política de empleo, cual es que esa jubilación parcial y anticipada no genere pérdidas de puestos de trabajo. Por ello se impone la exigencia de esa duración mínima hasta aquella edad de jubilación y que el percentil de jornada de tal contrato de relevo cubra el que deja aquel jubilado parcial ( artículo 12, punto 7 y 6 de Estatuto de los Trabajadores ).

De otro lado, un objetivo puramente crematístico, cual es de que los ingresos de Seguridad Social no se vean mermados por aquella jubilación parcial a la que se vinculan los dos contratos de trabajo relacionados.

El medio de evitar esa pérdida pasa por cotizaciones de Seguridad Social del relevista y por eso se establece la exigencia de correspondencia de cotizaciones que se impone en el apartado d del citado artículo 12, punto 7 y que se fija en al menos un sesenta y cinco por ciento en el artículo 215, número 2, letra e de la vigente Ley General de la Seguridad Social .

Por tanto, partimos de estos dos objetivos para analizar el caso.

5.- Manifestación del principio general de igualdad de condiciones laborales de trabajadores fijos y temporales la tenemos en el artículo 15, número 6 del Estatuto de los Trabajadores , aunque tal precepto ya fija excepciones varias al mismo.

Pero si hemos de ponderar la aplicación de la doctrina de Diego Porras, nos hemos de detener en analizar el Acuerdo Marco que se pretende aplicar por aquella Directiva del Consejo 1999/70.

Si examinamos el Acuerdo Marco de mérito, en su artículo 4, punto 1 fija el principio de proscripción de trato menos favorable del trabajador contrato de duración determinada en cuanto a sus condiciones de trabajo con relación a los trabajadores fijos comparables.

Pero tal principio admite la excepción: cabe hablar de legitimidad en el trato diferente entre ambos colectivos si ello está justificado en razones objetivas.

A ello también se refiere la sentencia De Diego Porras. En concreto a tal excepción se refiere en los parágrafos 45 y siguientes de la misma, recordando los previos precedentes propios.

Sobre ello, dice: 'el concepto de «razones objetivas» requiere que la desigualdad de trato apreciada esté justificada por la existencia de elementos precisos y concretos, que caracterizan la condición de trabajo de que se trata, en el contexto especifico en que se enmarca y con arreglo a criterios objetivos y transparentes, a fin de verificar si dicha desigualdad responde a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo perseguido y si resulta indispensable al efecto. Tales elementos pueden tener su origen, en particular, en la especial naturaleza de las tareas para cuya realización se celebran los contratos de duración determinada y en las características inherentes a las mismas o, eventualmente, en la persecución de un objetivo legítimo de política social por parte de un Estado miembro.' Expresamente indica que esa razón objetiva no permite justificar la diferencia de trato entre uno y otro colectivo de trabajadores en la simple constatación de que existe norma nacional, general y abstracta, como una ley o un convenio colectivo que la establezca, ni, añade expresamente: 'el recurso a la mera naturaleza temporal de la relación de servicio del personal de la Administración Pública no es conforme a estos requisitos y, por tanto, no puede constituir una «razón objetiva», en el sentido de la cláusula 4, apartados 1 o 4, del Acuerdo marco. En efecto, admitir que la mera naturaleza temporal de una relación de trabajo basta para justificar tal diferencia privaría de contenido a los objetivos de la Directiva 1999/70 y del Acuerdo marco y equivaldría a perpetuar el mantenimiento de una situación desfavorable para los trabajadores con contrato de duración determinada.' (epígrafe 47 de tal sentencia).

6.- Pues bien, por nuestra parte consideramos que, si bien es legítima la apuntada doble posibilidad del contrato de relevo en orden a su duración, en nada contribuye a ninguna de esas dos finalidades el que se suscriba el mismo con contrato temporal.

Buena prueba de ello es que la propia norma regule la posibilidad de que el contrato de relevo sea tanto indefinido como temporal. Si ello así se prevé es porque se entiende que en ambos casos ¿ora contrato temporal, ora contrato indefinido- se cumplen los dos objetivos de su concreta regulación.

Por tanto, fácilmente se advierte que la temporalidad del contrato no es el único medio -o en términos de la sentencia De Diego Porras medio 'indispensable'- a efectos de cubrir uno u otro objetivos, pues a la posibilidad de cubrir los objetivos con contrato temporal con concreta duración, se enfrente la alternativa - igualmente legítima, por legal- de la contratación indefinida.

Por tanto, entendemos que no se da condición de necesidad de que haya que acudirse a la contratación temporal para cubrir tal objetivo legítimo. Es decir, que no se da el tercero de los requisitos previstos en el epígrafe 47 de aquella sentencia.

7.- El argumento de que mayor es el número de jubilaciones parciales anticipadas y subsecuentes contratos a tiempo parcial del jubilado y contratos de relevo del relevista si se permite que esta última sea también temporal y no sólo indefinida consideremos que no es de peso, cuando menos suficiente por dos razones.

La primera, porque ¿como se ha dicho- no cabe hacer descansar exclusivamente en la nuda temporalidad el cumplimiento de aquellos objetivos justificativos de la diferenciación en las condiciones de trabajo de la contratación indefinida y la de a tiempo determinado (epígrafe 47 de tal sentencia).

La segunda razón, aunque no menos importante que la primera, es que conviene matizar cuál es el doble objetivo de este sistema coordinado. Recordar que ya hemos dicho que, con la regulación meritada, lo que se pretende es que no haya pérdidas de empleo por esa jubilación parcial y que tampoco queden perjudicadas las cotizaciones de Seguridad Social por consecuencia de la realidad de ese fenómeno jubilar.

Pues bien, para estas dos finalidades es indiferente que el contrato de relevo sea a tiempo completo a temporal 8.- La correlación entre el contrato a tiempo parcial del jubilado parcial y la del relevista en cuanto a tipo de actividad y cotizaciones o incluso el que se pueda cubrir el mismo trabajo con contrato indefinido, hace ver en este caso con singular claridad la existencia de trabajador fijo comparable.

Todo lo anterior lleva a desestimar el recurso.



QUINTO.- Costas.

La recurrente, en su condición de entidad gestora de la Seguridad Social, goza del derecho a litigar gratuitamente ante esta Jurisdicción, tal y como dispone el artículo 2, letra b de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita (Ley 1/ 1996, de 10 de enero). En consecuencia, conforme el artículo 235, número 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , aún y perder el recurso y ser condenada en la instancia, no procede pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas de este recurso.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Que desestimamos el recurso de suplicación planteado en nombre de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud contra la sentencia de fecha dieciséis de noviembre de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Bilbao en sus autos 36/2017, en los que también es parte doña Blanca .

En su consecuencia, confirmamos la misma.

Cada parte deberá abonar las costas del recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital- coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0134/18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0134/18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.