Sentencia SOCIAL Nº 283/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3761/2017 de 29 de Enero de 2019

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 3761/17
Recurso de Suplicación 003761/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saiz Areses
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Manuel Alegre Nueno
En València, a veintinueve de enero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 000283/2019
En el Recurso de Suplicación 003761/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 14-03-2017,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE ALICANTE , en los autos 000987/2015, seguidos sobre
RESPONSABILIDAD PAGO PRESTACIÓN, a instancia de Dª. Julia , asistida del Letrado Dª Mª Elena
Pérez Alonso, contra MAZ MUTUA, representada por el Letrado Dª Cristina Aguilar Sanchis, VOUSSE CORP
SA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, y en los que es recurrente MAZ MUTUA, ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Manuel
Alegre Nueno.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Que estimando la demanda interpuesta por Dª Julia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MAZ, VOUSSE CORP, S.A. debo declarar y declaro a la actora afecta de invalidez permanente total para su profesión habitual de auxiliar de clínica, derivada de enfermedad profesional, condenando a la Mutua demandada MAZ a abonar a la actora una pensión del 55% de su base reguladora mensual de 1.056,12 euros, más los incrementos legales y efectos económicos desde el 23.09.2015, descontando la prestaciones percibidas por desempleo y la indemnización por lesiones permanentes no invalidantes, declarando la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social y absolviendo a la empresa VOUSSE CORP, S.A. de las pretensiones en su contra formuladas.'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- La actora Dª Julia , cuyas circunstancias personales obran en el expediente administrativo, afiliada a la Seguridad Social, e incluida en el Régimen General, ha venido prestando sus servicios para la empresa VOUSSE CORP, S.A con categoría profesional de auxiliar de clínica, cursó baja derivada de incapacidad temporal derivada de enfermedad profesional en fecha 23.09.2013, e inciado el correspondiente expediente de incapacidad, por resolución del INSS de fecha 22.09.2015 se declara a la trabajadora afecta de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables por baremo 73-D, en cuantía de 1920 euros, siendo la Mutua Maz responsable del pago.

SEGUNDO.- La demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual: epicondilitis derecha. Tendinitis porción larga del bíceps hombro derecho, cervicobraquialgia; con las limitaciones orgánicas y funcionales de disminución moderada de balance articular del codo (BA>50%); concluyendo podría existir limitación para tareas que supongan requerimientos intensos para empujar grandes pesos, manejo habitual de cargas, posturas incómodas de forma reiterada y por largos periodos, puño presión completa.

TERCERO.- La profesión habitual de la actora es la de limpiadora, dentro de cuyas tareas se encuentra coger instrumental, que requiere fuerza destreza y precisión, inyectar medicamentos, pinchar con jeringuillas, aplicar tratamientos locales, realizar la limpieza, desinfección y esterilización del material.



CUARTO.- La base reguladora de la prestación de invalidez permanente total para su profesión habitual de auxiliar de clínica derivada de enfermedad profesional es de 1.056,12 euros mensuales con efectos del 23.09.2015 y la base reguladora de la incapacidad permanente parcial asciende a un total de 24.783,60 euros La actora percibe prestación por desempleo desde el 23.09.2015..

QUINTO.- La actora interpuso la correspondiente reclamación previa que fue desestimada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 13.11.2015.

SEXTO.- La empresa demandada VOUSSE CORP, SA., se encontraba al descubierto del pago de las cuotas de la Seguridad Social según el certificado de Tesorería y el código cuenta de cotización de la actora NUM000 , desde abril de 2012 a septiembre de 2013 fecha en la que fue diagnosticada de epicodilitis y epitrocleitis derivada de enfermedad profesional.'.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte MAZ MUTUA, habiendo sido impugnado por la representación letrada de la demandante Dª Julia . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. El recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la Mutua codemandada frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda reconociendo a la actora el derecho a una pensión de incapacidad permanente total, contiene un motivo de revisión fáctica y dos de censura jurídica, formulados todos ellos con adecuado fundamento jurídico-procesal, habiendo sido impugnado por la letrada de la demandante, tal y como hemos manifestado en los antecedentes de hecho de la presente sentencia.



SEGUNDO. El primer motivo del recurso se destina a la revisión del tercero de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, con la finalidad de hacer constar que la profesión habitual de la actora es la de auxiliar de clínica y no la de limpiadora. Se accede a tal pretensión por tratarse de un error material evidente, habida cuenta que en los ordinales primero y cuarto del propio relato de hechos privados así figura.



TERCERO. El segundo de los motivos del recurso lo dedica la Mutua recurrente a la censura jurídica, denunciando la infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 , vigente en la fecha del hecho causante, por así disponerlo la disposición transitoria 5ª bis de la citada norma . Argumenta, en síntesis, que 'del conjunto de la prueba practicada,....,no cabe concluir que las dolencias que padece la trabajadora tengan la virtualidad suficiente como para ser constitutivas de incapacidad permanente total' y 'tampoco suponen una disminución de rendimiento superior al 33%' (sic).

Dispone el citado artículo 137.4 de la LGSS de 1.994 que 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'. La incapacidad permanente total se caracteriza por su carácter profesional lo que implica que, para su calificación jurídica, hay que valorar más que la naturaleza de los padecimientos que presente el trabajador, la limitación que ellos generen para iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, que deben poder ser desempeñadas, con un mínimo de eficacia, y con rendimiento económico aprovechable, y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia.

Para dar respuesta a esta censura jurídica hemos de estar a los hechos contenidos en los ordinales segundo y tercero, así como los reflejados, con valor fáctico, en el fundamento jurídico cuarto de la resolución impugnada, para dilucidar si la demandante se encuentra afecta de una incapacidad permanente total para el desempeño de su profesión habitual. En los indicados hechos probados se constata que la demandante padece las siguientes dolencias: epicondilitis derecha, tendinitis porción larga del bíceps hombro derecho, cervicobraquialgia, con las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: disminución de balance articular del codo (BA>50%), limitación para tareas que supongan requerimientos intensos para empujar grandes pesos, manejo habitual de cargas, posturas incómodas de forma reiterada y por largos períodos, puño presión completa.

De los anteriores datos hemos de concluir, contrariamente a lo razonado por la magistrada de instancia, que la actora no está impedida para realizar todas o las principales tareas de su profesión habitual de auxiliar de clínica que no exigen empujar grandes pesos, ni el manejo habitual de cargas, ni la adopción de posturas incómodas, de forma reiterada y por largos períodos de tiempo que son las limitaciones que presenta la trabajadora demandante. En consecuencia, no está afecta de una incapacidad permanente total, por lo que procede la estimación del primero de los motivos de censura jurídica formulados por la mutua recurrente.



CUARTO. El último motivo del recurso que ahora resolvemos está destinado también a la censura jurídica, denunciando la Mutua recurrente la infracción del artículo 126.2 de la LGSS de 1.994 en relación con el artículo 94.2, b) de la LGSS de 1.966, así como la doctrina jurisprudencial que cita sobre responsabilidad empresarial en el pago de las prestaciones de Seguridad Social a causa de descubiertos en la cotización.

Sostiene que la codemandada VOUSSE CORP, SA, tenía una clara voluntad de no cumplir con la obligación de cotizar, manteniendo constantes y prolongados descubiertos en el tiempo, sin que se haya acreditado la concurrencia de factores objetivos que justifiquen dicho comportamiento.

La cuestión litigiosa queda circunscrita, por tanto, a decidir si procede declarar a la mercantil codemandada responsable directa del pago de las prestaciones derivadas de enfermedad profesional percibidas por la actora.

Establece el artículo 126.2 de la LGSS de 1.994 que cuando un empleador no ingresa las cuotas de Seguridad Social a las que está obligado -ex artículos 141 y 142 LGSS de 2.015-, asumirá la responsabilidad del pago de las prestaciones de Seguridad Social a las que tengan derecho los trabajadores que trabajen a su servicio, sin perjuicio del anticipo por parte de la entidad gestora competente ( artículo 126.3 de la LGSS ).

Esta responsabilidad directa del empleador nace tanto en los casos de descubiertos totales como en los de infracotización, si bien su alcance puede moderarse, según se deduce del apartado 3 in fine del artículo 126 de la LGSS , en los supuestos que se determinen reglamentariamente. A falta de dicho desarrollo reglamentario, es pacífica la doctrina jurisprudencial que entiende aplicables las previsiones contenidas en los artículos 94 a 96 de la LSS de 1.966, por mor de la disposición transitoria 2 del Decreto 1645/1972, de 23 de junio (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2.004; rec. núm. 2.843/2.003 ).

Al interpretar tales preceptos, el Tribunal Supremo ha ido perfilando los supuestos en que procede atemperar la responsabilidad empresarial en el pago de prestaciones derivada de los descubiertos de cotización, distinguiendo entre descubiertos ocasionales y de corta duración y los rupturistas, esto es, aquellos que demuestran la intención 'nítida y persistente' del empresario de no pagar las cuotas de Seguridad Social. En el primer caso, al empresario se le exonera de responsabilidad para no infringir el principio constitucional 'non bis in idem', puesto que el impago de las cotizaciones constituye una infracción sancionable administrativamente ( artículos 22 y 23 de la LISOS ) y da lugar al cobro de dichas cotizaciones por vía ejecutiva con abono de los recargos procedentes, de modo que imputar responsabilidad prestacional en estos supuestos, conllevaría sancionar dos veces una misma conducta (sanción administrativa directa e indirecta) (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 1 junio 2.006; rec. núm. 5.458/2.004 ).

La valoración de la voluntad del empresario obliga a tener en cuenta todas las circunstancias que hayan podido tener influencia en la existencia de descubiertos, tales como el importe de la deuda, la excusabilidad de la causa o la actitud de la empresa para superar las dificultades que lo hayan podido originar (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2.001; rec. núm. 1.904/2.000 ).

Esta distinción se ha venido completando con un criterio de proporcionalidad, aplicable tanto a los supuestos de descubiertos de cotización temporales como a los de infracotización, de forma que la responsabilidad del empresario por defectos de cotización será proporcional a la incidencia que tenga sobre las prestaciones (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 19 de marzo de 2.004; rec. núm. 2.287/2.003 ) y no alcanzará a los supuestos en los que los descubiertos empresariales no tengan trascendencia en la relación jurídica de protección, al no impedir la cobertura del período de carencia exigido para acceder a la prestación de Seguridad Social reclamada (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2.014; rec. núm. 2.885/2.012 ).

La aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta al caso enjuiciado nos lleva a estimar el presente motivo de censura jurídica, pues como evidencian los hechos probados recogidos en la sentencia recurrida, la mercantil codemandada presentaba descubiertos de cotización desde abril de 2.012 hasta septiembre de 2.013 (17 meses), fecha en que la demandante causó baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad profesional, siendo en septiembre de 2015 cuando se le declara afecta de lesiones permanentes no invalidantes. Por consiguiente, los descubiertos en las cotizaciones son de gravedad suficiente para declarar la responsabilidad directa de la empresa demandada VOUSSE CORP, SA, toda vez que ponen de manifiesto su voluntad persistente de incumplir con la obligación de cotizar a la Seguridad Social sin que, por lo demás, esta mercantil haya acreditado la concurrencia de razón o motivo alguno que permita desvirtuar tal conclusión.

Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso y revocar parcialmente la sentencia impugnada.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de MAZ Mutua frente a la sentencia de fecha 14 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Alicante , en autos acumulados números 987/2015 y 1007/2015 tramitados a instancia de la recurrente y de Dña. Julia , en materia de prestaciones de Seguridad Social, y, en consecuencia, revocamos dicha sentencia, declarando que Dña. Julia no se encuentra afecta de una incapacidad permanente total, así como la responsabilidad directa de la empresa VOUSSE CORP, SA en el pago de las prestaciones de Seguridad Social percibidas por aquélla, sin perjuicio de la obligación de anticipo a cargo de la Mutua recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3761 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veintinueve de enero de dos mil diecinueve.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.