Sentencia Social Nº 2830/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2569/2012 de 20 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2569/2012

N.I.G. P.V. 01.02.4-11/002762

N.I.G. CGPJ 01.059.34.4-2011/0002762

SENTENCIA Nº: 2830/2012

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veinte de noviembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicacióninterpuestos por DON Ramón y por 'CARPINTERIA LLODIANA, S.A.', contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Vitoria-Gasteiz , de fecha 26 de Febrero de 2012 , dictada en proceso que versa sobre materia de RECARGO DE IMPUESTOS POR FALTAS DE MEDIDAS DE SEGURIDAD(AEL) , y entablado por DON Ramón , frente a la - Empresa-' CARPINTERIA LLODIANA, S.A.', INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.')y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('T.G.S.S.'), respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente :

1º.-)'D. Ramón viene prestando servicios para la empresa 'CARPINTERÍA LLODIANA, S.A.' desde el 27 de mayo de 2002 con categoría profesional de Oficial Primera, y el día 8 de noviembre de 2010 sufrió un accidente de trabajo que el Acta de Infracción emitida por la Inspección de Trabajo el 25 de noviembre de 2011 describió del siguiente modo:

'(...) DESCRIPCIÓN DEL ACCIDENTE

El accidente se produce en la zona de producción, en concreto mientras utilizaba 'sierra circular ingletadora múltiple inclinable' mod. Sam 300-2 nº 46740 fabricada por 'Ein Port, S.A.' adquirida con fecha 07 de abril de 2006.

El trabajador accidentado había cortado diferentes piezas longitudinales de madera a una distancia de 260 mm, obteniendo 56 unidades, y quedándole pendiente 5 unidades, por lo que fue necesaria acercar una nueva pieza longitudinal.

La 'sierra circular ingletadora múltiple inclinable' utilizada para la realización de los cortes requeridos, está montada sobre bancada, disponiendo de un banco de rodillos auxiliar al lado derecho del frente de trabajo, sobre él se desplaza un tope de longitud sin palancas de sujección, en el lado izquierdo se dispone de una pequeña bancada de madera y un panel vertical en que se ordena y sujeta la herramienta manual. Dada la reducida dimensión de las piezas ya cortadas, y una vez configurado el tope longitudinal, dispuso de 'caballete a rodillo' para apoyo de la pieza de madera en manipulación en el extremo izquierdo del frente de trabajo.

Presentada la pieza longitudinal de madera en el banco de trabajo de la 'sierra circular ingletadora múltiple inclinable', el trabajador accidentado procedió a realizar el primero de los cincos cortes pendientes, sujetando con la mano derecha la pieza en manipulación y accionando la 'sierra circular ingletadora múltiple inclinable' con la mano izquierda (en la empuñadura la maquina dispone de un interruptor doble, que al presionarse el botón verde, esta se pone en marcha y el botón queda enclavado), bajando el cabezal de corte sobre la pieza en manipulación. Una vez finalizado el corte suelta la empuñadura de la 'sierra circular ingletadora múltiple inclinable' y esta asciende rápidamente obligada por un muelle tensor, accionando simultáneamente y en sentido inverso el cubre disco de protección retractil.

Dado que el muelle no recuperabadel todo, la maquina no alcanzaba la posición de reposo, no llegando el protector del disco a cubrir toda su superficie dejaban aproximadamentre tres dientes de sierra del disco de corte vistos. Al ir a retirar la pieza recién cortada con la mano derecha para dejarla junto con las demás en un carro próximo, entra en contacto con la parte desprotegida, produciéndole las lesiones descritas en el parte de accidentes (...)'

2º.-) Con base en el informe de la Inspección de Trabajo referido en el hecho probado primero se impuso a la empresa una sanción administrativa por infracción grave en su grado mínimo, mediante Resolución del Gobierno Vasco, de 2 de mayo de 2011, la cual obra en autos (folio 291) y no consta impugnada.

3º.-) Con base en el mismo informe de la Inspección de Trabajo se inició expediente sobre recargo de prestaciones en el cual se ha dictado Resolución del INSS de fecha 21 de junio de 2011 imponiendo a la empresa un recargo de prestaciones del treinta por ciento, Resolución confirmada por la posterior de 27 de septiembre de 2011, que desestimó la reclamación previa.

4º.-) Obra en autos el informe de Osalan relativo al accidente de trabajo, cuyo contenido se tiene por reproducido a los efectos de su incorporación a los hechos probados'.

SEGUNDO .- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia dice :

'Que, desestimando la demanda formulada por el Letrado D. José Luis Luengas Ibarguchi, en nombre y representación de D. Ramón , frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la mercantil 'CARPINTERÍA LLODIANA, S.A.', y desestimando la demanda formulada por D. Aitor Acha Piquero, en nombre y representación de la mercantil 'CARPINTERÍA LLODIANA, S.A.', frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y a D. Ramón , debo absolver a los respectivos demandados de las pretensiones deducidas en su contra'.

TERCERO .- Frente a dicha Resoluciónse interpusieron los Recursos de Suplicaciónanteriormente reseñados, siendo impugnado por 'CARPINTERIA LLODIANA, S.A.', el Recurso formalizado por DON Ramón , y,Žpor éste, y los Organismos INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (ambas Entidades actuando de manera conjunta)el Recurso que concierne a 'CARPINTERIA LLODIANA, S.A.', respectivamente.

CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 24 de Octubre de 2012 en esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha dictado sentencia en la que ha desestimando las demandas interpuestas por D. Ramón frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa 'CARPINTERÍA LLODIANA, S.A.' y por 'CARPINTERÍA LLODIANA, S.A.' frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Ramón y ha confirmado la Resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de 21 de junio de 2011 que acordó imponer a la empresa un recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad en un 30% respecto de las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por el Sr. Ramón el día 8 de noviembre de 2010.

La demanda de D. Ramón pretende se eleve el recargo hasta su máximo legal del 50% en tanto que la demanda de la empresa pretende se deje sin efecto el recargo acordado.

Frente a esta sentencia se alzan en suplicación D. Ramón y la empresa 'CARPINTERÍA LLODIANA, S.A.'.

Los dos recursos se articulan con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-)Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

A) LA REVISIÓN DE HECHOS INSTADA POR D. Ramón

El trabajador demandante pretende la revisión del relato fáctico de la sentencia para incluir un nuevo hecho probado, para el que propone el ordinal quinto y el siguiente tenor literal: ' El accidente se produjo con la sierra circular ingletadora múltiple fabricada por EIN PORT (polígono el Portazgo bloque B, Nave 16, Zaragoza), modelo SAM 300-2 núm. 46740 adquirida según la empresa con fecha 7 de abril de 2006, e identificada por ella como SIM/03/XM. Según la ficha de mantenimiento de dicha máquina, el 12 de septiembre de 2008 se produjo una rotura del muelle causante del accidente y no ha existido mantenimiento correctivo, ni acción de reparación de la avería detectada'.

Basa esta pretensión revisora en el Informe de OSALAN - folios 262 a 280 de los autos y, concretamente, en el folio 271 -, así como en la ficha de mantenimiento - folios 329 y 330 -.

Pretensión que no va a ser estimada, dado que al folio 271 obra, en efecto, el Informe de OSALAN referido a una máquina SIM/03/XM, máquina sierra circular ingletadora fabricada por EIN PORT, modelo SAM 300-2, adquirida el día 7 de abril de 2006 como la máquina en la que se produjo el accidente del que trae causa el litigio presente, en tanto que al folio 330 obra la ficha de mantenimiento de una máquina SIM03XM cuya fecha de compra se sitúa en el 12 de abril de 2005. La cuestión es que de dichos documentos no se deriva de manera indubitada que la máquina descrita en la ficha de mantenimiento y aquélla en la que se produjo el accidente analizado sean la misma máquina, tal como la instancia ha dejado razonado. Estos documentos no permiten a la Sala concluir que la instancia haya errado en la apreciación de la prueba, pues como se ha dicho, no existen suficientes elementos para considerar la idea de que la máquina descrita en ambos documentos sea una y la misma (o más bien existen elementos para lo contrario).

B) LA REVISIÓN DE HECHOS INSTADA POR CARPINTERÍA LLODIANA, S.A.

Por su parte, la empresa pretende revisar el hecho probado primero, en el sentido de adicionar al mismo un párrafo del siguiente tenor: ' En las normas de trabajo de utilización de sierra ingletadora, no se cumplieron por el trabajador las relativas a:

.- Comprobar si el resguardo de protección inferior funciona adecuadamente.

.- Poner en funcionamiento la ingletadora y comprobar que no haya ninguna anormalidad antes de intentar la operación de corte.

.- Informar de cualquier anomalía detectada en la máquina.

.- Retornar el cabezal a la posición de reposo después de cada operación de corte.

.- Mantener siempre las manos alejadas del trayecto de la hoja de sierra.

.- Parametrar la medida de corte sobre la regla de mesa así como el ángulo de corte.

.- Colocar la pieza sobre la bancada de la máquina y ajuste de soportes para la sujeción de la pieza.

El informe de la inspección recoge en sus conclusiones, que se considera como causa del accidente el contacto con partes móviles de la máquina desprotegidas parcialmente como consecuencia de no seguir el procedimiento de trabajo previsto'.

Pretensión que la empresa recurrente basa en los documentos siguientes: encuesta de la empresa sobre el accidente - prueba de evaluación obrante al folio 365 -, Informe de OSALAN - folios 368 y 369 -.

Pretensión que no va a estimarse, dado que la instancia ha ya valorado todos estos documentos, incluido el Informe de OSALAN, tal como consta en el hecho probado cuarto, y ha tenido en cuenta los posibles incumplimientos del trabajador accidentado, pero no ha considerado en modo alguno que su actuación fuera determinante del accidente. Por otra parte, todos los incumplimientos presuntos del trabajador que pretende introducir la empresa versan sobre la operación de corte, siendo así que la instancia ha razonado que el accidente no se produjo durante la labor de corte, sino una vez finalizada la misma, por lo que la adición propuesta resulta de todo punto irrelevante para la resolución del recurso.

SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegándose por las partes recurrentes lo siguiente: a) D. Ramón denuncia la infracción del RD 1215/1997, artículos 14 , 15 y 17 de la Ley 31/1995, RD 1435/1992, Anexo III del RD 773/1997 , artículos 4.2.d ) y 19.1 ET , todo ello en relación con el artículo 12 Real Decreto Legislativo 5/2000 ; b) la empresa denuncia la infracción del artículo 115.4.b) LGSS .

En realidad, ambas partes recurrentes argumentan en torno al contenido de la Resolución del INSS que impuso el recargo del 30% respecto de las prestaciones derivadas del accidente sufrido por D. Ramón : el demandante pretende se eleve al 50% entendiendo que se produjo por una negligencia muy grave de la empresa al no haber reparado una avería que la máquina habría sufrido en el año 2008; la empresa pretende que el accidente se ha producido por imprudencia temeraria del trabajador.

Es por ello que, con independencia de que las normas cuya infracción se denuncia sean distintas, procede analizar conjuntamente ambos recursos y dar una respuesta unificada.

Previamente es de interés que fijemos los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia en relato que la Sala no ha alterado pese a las pretensiones de ambas partes. Tales hechos son los siguientes: D. Ramón presta servicios para la empresa demandada desde el año 2002 como Oficial de 1ª, sufriendo el día 8 de noviembre de 2010 un accidente de trabajo en una máquina sierra circular ingletadora múltiple adquirida en abril de 2006; el accidente se produjo del siguiente modo: D. Ramón había cortado diferentes piezas longitudinales de madera a una distancia de 260 mm., obteniendo 56 unidades y quedándole pendiente 5 unidades, para lo que fue preciso acercar una nueva pieza longitudinal; la sierra utilizada está montada sobre bancada, teniendo un banco de rodillos auxiliar al lado derecho del frente de trabajo sobre el que se desplaza un tope de longitud sin palancas de sujeción, en tanto que en el lado izquierdo hay una pequeña bancada de madera y un panel vertical en que se ordena y sujeta la herramienta manual; por la reducida dimensión de las piezas ya cortadas, una vez configurado el tope longitudinal, dispuso de 'caballete a rodillo' en el extremo izquierdo del frente de trabajo para apoyo de la pieza de madera a manipular; una vez presentada la pieza, D. Ramón hizo el primero de los cinco cortes pendientes, sujetando con la mano derecha la pieza que manipulaba y accionando la sierra con la mano izquierda (la máquina dispone en la empuñadura de un interruptor doble) bajando el cabezal de corte sobre la pieza; una vez finalizado el corte, D. Ramón soltó la empuñadura y ésta ascendió por el muelle tensor, pero el muelle no recuperó del todo y la máquina no alcanzó la posición de reposo, no llegando el protector del disco a cubrir toda la superficie y quedando a la vista tres dientes de sierra del disco de modo que, al ir a retirar la pieza ya cortada con la mano derecha, entró en contacto con la parte desprotegida de la sierra y sufrió lesiones; se ha impuesto sanción por infracción grave en grado mínimo; el INSS ha declarado recargo de prestaciones del 30%.

El daño causado por un accidente de trabajo puede ser resarcido mediante una serie distinta de acciones compatibles entre sí, a saber: a)acciones para el percibo de prestaciones de Seguridad Social; b)acciones derivadas del incumplimiento de medidas de seguridad; c)acciones en reclamación, en su caso, de las mejoras de la acción protectora de la Seguridad Social, y d)acciones derivadas de la culpa contractual o extracontractual.

Es el artículo 123 LGSS el que recoge este recargo en los siguientes términos, en lo que a este pleito interesa: ' 1.- Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100 cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'. Y es la concurrencia de la falta de medidas de seguridad en los términos legalmente previstos y su incidencia en la producción del accidente lo que hemos de analizar ahora, atendiendo a la realidad fáctica proporcionada por la sentencia de instancia.

Por su parte, es la Ley 31/1.995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, la que, en su capítulo III determina los derechos y obligaciones de empresarios y trabajadores en materia de prevención de riesgos laborales, desarrollando los aspectos contractuales que afectan a la seguridad y a la salud en el trabajo, en desarrollo de lo previsto en los artículos 4-2-f ) y 19 ET .

Así, contempla dicha Ley un deber de seguridad del empresario para con sus trabajadores, deber que, como su propia Exposición de Motivos señala, ' desborda el mero cumplimiento formal de un conjunto predeterminado, más o menos amplio, de deberes y obligaciones empresariales y, más aún, la simple corrección a posteriori de situaciones de riesgo ya manifestadas' , y de ello deriva la previsión de su artículo 14-2 de que ' en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo', lo que supone que el empleador debe intentar no ya que no se produzca ningún riesgo, sino garantizar que tal daño no va a producirse.

Discutida doctrinalmente si este deber de seguridad lo es de medios o de resultado, puede concluirse que, con independencia de la posición que se adopte, la producción del riesgo no puede provocar de manera automática la responsabilidad empresarial, sino que es preciso, como tradicionalmente se ha venido estableciendo, que el daño se cause por un incumplimiento empresarial y que entre ambos exista un nexo de conexión consistente, básicamente, en falta de diligencia empresarial.

Así, pudiera entenderse que la responsabilidad a la que nos referimos lo es de resultado, de manera que la obligación de seguridad equivaliera a una responsabilidad objetiva, como se deduciría del precitado artículo 14-2 y del artículo 15- 4 del mismo que impone al empresario la adopción de dispositivos y medidas de seguridad para tutelar al trabajador incluso contra incidentes que pudieran derivarse de su propia impericia, negligencia o imprudencia (a ' distracciones o imprudencias no temerarias' se refiere el precepto). Sin embargo, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 30 de septiembre de 1.997 (A. 6853), dictada en recurso de casación para unificación de doctrina, ha determinado la exigencia de aquel nexo causal, lo que nos aleja de esa posible responsabilidad objetiva.

Pese a todo, esa deuda de seguridad no va a cumplirse, como se ha avanzado más arriba, con un mero cumplimiento formal de la normativa en materia de seguridad e higiene, sino que va a seguir exigiéndose el criterio de la posibilidad que ya venía utilizándose antes de la entrada en vigor de la norma que se analiza, para fijar los límites de la obligación empresarial. Por otra parte, dentro del criterio de que el empleador debe poner todos los medios posibles para evitar el daño - en esto consiste el criterio de la posibilidad al que aludimos -, existirían los subcriterios de la razonabilidad -utilización de todos los medios razonables - y el de la máxima seguridad técnicamente posible, subcriterio éste que esta Sala ha mantenido en su sentencia de 15 de abril de 1.998 (AS. 2026), al remitirse a las posibilidades técnicamente posibles. Evidentemente, pese a ello, siempre existirá un cierto grado de riesgo, que ha de limitarse a exonerar de responsabilidad al empresario en supuestos excepcionales por hechos ajenos a él, imprevisibles y de consecuencias inevitables, pese a la diligencia observada, como el supuesto contemplado en la sentencia de esta Sala de 17 de mayo de 1.998 (AS. 1302).

A ello abunda la previsión del artículo 15-4 de la Ley que se examina, en el que se exige que para la efectividad de la prevención el empresario evalúe los riesgos, teniendo presentes tanto las distracciones como las imprudencias no temerarias de los trabajadores, como más arriba se indicó - en este sentido, la STS de 12 de julio de 2007, Rcud. 938/06 -. Nótese que la imprudencia no temeraria, de carácter profesional, consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y derivada de la confianza que éste inspira, no enerva la declaración de la contingencia de accidente de trabajo - artículo 115. 4. b) LGSS -, pudiendo citarse a este respecto la sentencia dictada por esta Sala determinando, precisamente, que el accidente que costó la vida a un trabajador, se debió a la contingencia de accidente de trabajo, pese a ser una conducta imprudente del mismo - Sentencia de 30 de mayo de 2000, Recurso 268/00 -. Pues bien, esa imprudencia profesional, en ningún caso temeraria, es lo que también ha de prever el empresario para la efectividad de su obligación en tal sentido, y esto es lo que en este caso hemos de analizar. No se duda de que partimos de una imprudencia profesional - lo sugiere, desde luego, el juzgador de instancia en su razonada sentencia - y lo ha sentado esta Sala con anterioridad en la sentencia que acabamos de citar. Pero ello no es óbice para declarar la responsabilidad empresarial en los términos antedichos.

A lo expuesto ha de añadirse que se estima que el empresario no sólo debe dotar a sus trabajadores de mecanismos de seguridad, sino debe también impartir las oportunas órdenes sobre su utilización (TSJ Valladolid 27-7-99, AS 4067); instruir a sus trabajadores en el manejo de las máquinas, así como sobre los riesgos y los métodos para prevenirlos (TSJ Cataluña 26-5-98, AS 3066; TSJ Burgos 21-3-00, AS 1028), por lo que la insuficiencia de formación e información es causa del recargo (TSJ Cataluña 20-5-99, AS 2233); y asimismo ha de vigilar el cumplimiento de las normas (TSJ Galicia 11-2-98, AS 431); vigilancia a ejercer a través de sus mandos intermedios acerca del hecho de que la forma de realización del trabajo es correcta y no comporta ciertos riesgos (TSJ Baleares 13-10-98, AS 4008).

Por otra parte, también ha de recordarse que la relación de causalidad se rompe y, en consecuencia, el recargo no procede en supuestos tales como cuando el trabajador utiliza una maquinaria cuyo uso tenía prohibido (TSJ Las Palmas 14-5-99, AS 2817); ni, en general, cuando la imprudencia del trabajador es la causa determinante del accidente rompiendo el nexo causal (TSJ Burgos13-4-99, AS 2591; TSJ Cataluña 21-6-99, AS 2426). Ahora bien, no se exonera de responsabilidad al empresario, si la conducta imprudente del trabajador no rompe el citado nexo causal entre la infracción empresarial de la norma de seguridad y el accidente o daño sufrido ( TS 6-5-98 , RJ 4096), supuestos en los que cabe únicamente disminuir el porcentaje, pero no exonerar de responsabilidad al empresario por no vigilar, por ejemplo, la utilización del cinturón de seguridad (TSJ Cataluña 18-3-99, AS 389; TSJ Madrid 11-6-99, AS 2190). A ello añadiremos, finalmente, que no se considera roto el nexo causal cuando la conducta imprudente del trabajador es tolerada por la empresa (TSJ Valladolid 30-6-98, AS 3423).

Finalmente, conviene recordar que semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981 , que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que ' los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Además es de subrayar también que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 CE , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es ' la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

Así, y resumidamente, podemos decir que, a la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a)que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b)que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ).

Pues bien, con base en todo lo expuesto, ambos recursos van a ser desestimados.

En el caso presente, tal como ha apreciado el INSS y ha confirmado la sentencia recurrida, ha de concluirse que el accidente de trabajo de referencia se produjo por falta de alguna medida de seguridad. Así, consta que el muelle de la máquina no se recuperó del todo, no desplegándose el mecanismo de protección de corte, de modo que una parte de la sierra de corte quedó a la vista, siendo con esos dientes no protegidos con los que el trabajador se lesionó tras la operación de corte, al retirar la pieza ya cortada con su mano derecha.

Puede, en conclusión, afirmarse que fue la conducta omisiva de la empresa, consistente en no mantener adecuadamente la máquina y las medidas de seguridad de que ésta disponía, la que ha causado el accidente. En efecto, la buena situación ya actuación del muelle y el mecanismo de protección de la sierra de la máquina habría salvado sin duda alguna los efectos de las distracciones o imprudencias del trabajador en que éste podría haber incurrido al maniobrar incorrectamente y pasar la mano por donde no debía. En efecto, por más que el demandante hubiera realizado incorrecta o insuficientemente la maniobra de retirada de la pieza ya cortada, la omisión de la empresa es la causa eficiente y determinante del daño producido al trabajador, dado que éste que no se habría producido de haberse cumplido por el empleador, antes del accidente, las condiciones mínimas de seguridad a que antes se ha hecho referencia.

Desde luego que en ocasiones la conducta del trabajador accidentado, puede determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( STS 20 de marzo de 1983 , 21 de abril de 1988 , 6 de mayo de 1998 , 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006 ). Pero es de resaltar que, en el presente caso, la conducta del trabajador no reúne en modo alguno el carácter de temeridad que pretende y alega la empresa demandada, temeridad que, de concurrir realmente, afectaría a la misma existencia del accidente de trabajo, configurado en el artículo 115.4.b) LGSS y por lo tanto, al recargo de prestaciones. La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no ha tenido en esta ocasión la entidad requerida para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar, como antes se ha puesto de relieve, las disposiciones de la propia LPRL en el sentido de que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador. En este sentido ha afirmado el TS en reiteradas Sentencias - por todas, las de 8 de octubre de 2001, Rcud. 4403/2000 y de 12 de julio de 2007, Rcud. 938/06 - que del juego de los preceptos antes descritos - artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . - ' se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.'

Por otra parte, ya se ha dicho más arriba que no ha quedado acreditado que la máquina en que se produjo el accidente tuviera deficiencias ya detectadas en su muelle desde el año 2008 por lo que la negligencia muy grave que D. Ramón imputa a la empresa tampoco puede ser tenida en consideración a la hora de determinar el porcentaje de recargo que procede imponer.

En definitiva, procede desestimar los recursos y confirmar la sentencia de instancia, manteniéndose el recargo de prestaciones del 30%.

En efecto, la fijación del concreto porcentaje del recargo de prestaciones de Seguridad Social derivado de la concurrencia de falta de medidas de seguridad en la producción del accidente de trabajo es una facultad discrecional del juzgador de la instancia, a tenor de la gravedad de la falta, pero la Sala de suplicación puede modificarlo cuando el porcentaje resulta desproporcionado a las circunstancias del caso y gravedad de la falta. Así lo puso de manifiesto la STS de 19 de enero de 1996 - RJ 112 -, que precisamente confirmó la decisión en tal sentido de esta misma Sala en Sentencia de 30 de octubre de 1994 (AS 4081), razonando el TS del modo que sigue: '(...) El precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la gravedad de la falta. Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador.

TERCERO.-La doctrina unificada expuesta en el fundamento anterior supone modificar la jurisprudencia anterior de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de la que son exponentes las ya citadas Sentencias de 10 marzo 1969 y 11 febrero 1985 . De acuerdo con este cambio de doctrina la decisión del juez de instancia sobre la cuantía porcentual de recargo en cuestión, en cuanto predeterminada por un criterio legal -la gravedad de la falta-, puede ser reconsiderada en suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancial; y lo mismo cabría decir, y por la misma razón, de las propias resoluciones en la materia de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, revisables en derecho por el cauce del recurso de casación para la unificación de doctrina. El fundamento de la posición que ahora se adopta estriba en que la apreciación en un caso concreto de la gravedad de la falta o infracción de medida de seguridad está guiada por conceptos normativos -peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc.-, que han sido establecidos en la legislación preventiva(...)'.

Esta Sala ya ha razonado en un buen número de ocasiones acerca de los criterios a seguir para determinar la cuantía del recargo, criterios que pueden resumirse en uno solo bien sencillo, a saber: la gravedad del incumplimiento empresarial. Podemos citar a este respecto, entre otras, las Sentencias de 15 de noviembre de 1994 (rec. 1035/94 ), 14 de mayo de 1996 (rec. 1675/95 ), 25 de junio de 2002 (rec. 543/02 ), 10 de febrero de 2004 (rec. 2845/03 ), 21 de marzo y 25 de abril de 2006 ( recs. 2733/05 y 2475/05 ), 24 de febrero de 2009 (rec. 3204/08 ), en las que, a tal efecto, se señalaba que se han de tener en cuenta los siguientes tres elementos: mayor o menor posibilidad de accidente, mayor o menor gravedad previsible de sus consecuencias para los trabajadores y mayor o menor déficit de medidas destinadas a impedirlo.

Pues bien, en el caso, resulta correcta la determinación del porcentaje que hizo el juzgador de instancia, por las siguientes razones: de un lado, porque existía un alto riesgo o probabilidad de que, en la actividad de retirada de las piezas tras el corte, si el muelle no funcionaba correctamente y no se protegía adecuadamente la sierra, se produjera alguna lesión; que el resultado del probable accidente podía ser grave; que se ha impuesto una sanción administrativa por infracción grave en su grado mínimo.

En definitiva, el cúmulo de circunstancias concurrentes hace que deba imponerse el recargo y que éste ha de serlo en su cuantía mínima, lo que supone la desestimación de los recursos y la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.-SOBRE LAS COSTAS DE LOS RECURSOS.

A)En el recurso de D. Ramón , no procede hacer declaración sobre costas por gozar del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la LRJS , y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

B)En el recurso de la empresa 'CARPINTERÍA LLODIANA, S.A.' procede hacer declaración sobre las costas causadas, al no gozar del beneficio de justicia gratuita y haber sido vencida en su recurso, costas en las que se incluirán los honorarios del Letrado de las partes que han impugnado el recurso - D. Ramón y el INSS -, lo que se fija en 600 euros para cada una de ellas ( artículo 235.1 LRJS ).

Fallo

Que desestimamos los Recursos de Suplicación interpuestos por DON Ramón y la empresa 'CARPINTERÍA LLODIANA, S.A.', frente a la Sentencia de 26 de Febrero de 2012 del Juzgado de lo Social nº 2 de Gasteiz , en autos nº 684/11, confirmando la misma en su integridad.

Se condena en costas a la empresa 'CARPINTERÍA LLODIANA, S.A.', incluyendo los honorarios del letrado de las partes impugnantes del recurso, que se fijan en 600 euros para cada una de ellas.

Se decreta la pérdida de las cantidades objeto de depósito y consignación, a las que se dará legal destino.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 5 días hábilessiguientes al de su notificación (art. 208 LJS).

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2569/12.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2569/12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.