Sentencia SOCIAL Nº 2830/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1320/2019 de 12 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2018 0001139 SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO
Equipo/usuario: MP
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001320 /2019 IP
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000323 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Melisa , FUNDACION FOLTRA
ABOGADO/A: PEDRO BLANCO LOBEIRAS, SUSANA MADERO MORGADE
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña:
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO/A SR/SRA MAGISTRADOS
D/Dª JOSE ELIAS LÓPEAS PAZ
LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
RICARDO RON LATAS
En A CORUÑA, a doce de junio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001320 /2019, formalizado por el/la D/Dª PEDRO BLANCO
LOBEIRAS,Letrada, en nombre y representación de Melisa , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000323 /2018,
seguidos a instancia de Melisa frente a FUNDACION FOLTRA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/
Sra D/Dª RICARDO RON LATAS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Melisa presentó demanda contra FUNDACION FOLTRA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha dieciséis de octubre de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1.- La parte demandante venía prestando servicios para la empresa demandada con categoría profesional de Terapeuta Ocupacional y un salario mensual de 1.665,03 euros brutos, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extras.

El primer contrato entre las partes se suscribió el 8-02-2017, contrato en prácticas, posteriormente prorrogado y ampliado a una jornada completa, de lunes a viernes de 9:45 a 18:15. El 28-12-2017 se suscribió un contrato por obra o servicio, a tiempo completo, previendo una fecha de fin de contrato de 27-9-2018.

(Contratos aportados como doc.nº1 de la demandada) 3 2.- Por carta de 6-4-2018 entregada a la actora, con efectos del mismo día, se procede a su despido disciplinario. Obrando en autos la carta como documento acompañado a la demanda, se da por íntegramente reproducida. 2.- Por carta de 6-4-2018 entregada a la actora, con efectos del mismo día, se procede a su despido disciplinario. Obrando en autos la carta como documento acompañado a la demanda, se da por íntegramente reproducida. 2.- Por carta de 6- 4-2018 entregada a la actora, con efectos del mismo día, se procede a su despido disciplinario. Obrando en autos la carta como documento acompañado a la demanda, se da por íntegramente reproducida.

En ella se imputa a la actora la infracción del art. 68 b y h del Convenio colectivo de Convenio colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad así como un incumplimiento contractual grave y culpable contemplado en el art. 54.2 b del Estatuto de los Trabajadores , por indisciplina y desobediencia en el trabajo.

Se indica que se pone a disposición de la trabajadora en la sección administrativa la indemnización correspondiente.

3.- La carta extintiva tuvo lugar tras la instrucción de un expediente contradictorio por parte de la empresa, que remitió pliego de cargos a la trabajadora el 2 de abril de 2018, coincidentes en lo sustancial con los hechos que se le atribuyen en la carta de despido. La trabajadora presentó pliego de descargo alegando que el responsable de RRHH no le había denegado el permiso solicitado para faltar los días 23, 26, 27 y 28 de marzo de 2018 en la reunión que ambos mantuvieron el día 22 del mismo mes, sino que únicamente le había requerido que formulase dicha petición por escrito, para dejar constancia, lo que fue cumplimentado esa misma tarde mediante correo electrónico, ausentándose la trabajadora en la creencia de que disfrutaba del permiso. (Pliego de cargos y descargo se acompañan como doc.nº1 y 2 de la actora).

El 2 de abril de 2018, consta como doc. nº6 de la empresa correo electrónico del departamento de RRHH comunicando la decisión de instruir expediente contradictorio a la Sra. Melisa , adjuntando pliego de cargos, tanto al correo profesional y personal de Aquilino , Secretario del Comité de Empresa, quien presentó informe de 5 de abril de 2018 (doc.nº8 de la empresa), en nombre del Comité de Empresa, para hacer constar que habían sido informados de todas las alegaciones y que se tomasen las medidas oportunas.

4.- El jueves 22 de marzo de 2018, a instancia de la actora, tuvo lugar una reunión a última hora de la mañana con el responsable de RRHH de la empresa, Evelio , en la que 4 aquella le comunicó que los días 23, 26, 27 y 28 del mismo mes había sido llamada para trabajar en el SERGAS, solicitando permiso para faltar al trabajo en las fechas referidas puesto que de no poder acudir perdería su derecho en las listas del SERGAS.

No consta cuál fue la respuesta concreta del responsable de RRHH.

El mismo día, a las 19:05 horas, la trabajadora envía un mail con el siguiente contenido: ' solicito un permiso non retribuido de 4 días, dado que non podo asistir o posto de traballo os días 23, 26, 27 e 28 de marzo de 2018 . ' El viernes 23 de marzo de 2018 la trabajadora no acudió a trabajar, y la dirección del centro procedió a la cancelación de todas las terapias que tenía asignadas (según cuadro anexo l).

El lunes 26 de marzo de 2018, el responsable de recursos humanos le envía un mail a la Sra. Melisa , a las 13:57 horas, en los siguientes términos: 'Buenos días Melisa Dadas las ausencias por parte de usted los días 23 de marzo de 2018 y en el día de hoy 26 de marzo de 2018, le requerimos para que mañana se incorpore a su puesto de trabajo y en caso de no hacerlo, nos veremos en la obligación de tomar las medidas judiciales oportunas.

El mismo día, a las 16:02, Melisa escribió: No habiendo recibido contestación a la solicitud de días por escrito, entiendo que están concedidos por lo que continuo con mi permiso. ' Desde el departamento de recursos humanos se contesta a las 16:47 horas que ' Se te contestó por la mañana a las 13:57, pero te lo vuelvo a copiar', remitiendo copia del mail anterior.

El día 27 de marzo de 2018 la trabajadora volvió a faltar a su puesto de trabajo, produciéndose cancelaciones de pacientes. 5 El día 28 de marzo, la trabajadora tampoco acudió a su puesto. La empresa le envió un burofax el día 27 a la trabajadora requiriéndole la incorporación inmediata a su puesto, cuya fecha de recepción no consta, pues no se aporta a los autos. La empresa le envió un burofax el día 27 a la trabajadora requiriéndole la incorporación inmediata a su puesto, cuya fecha de recepción no consta, pues no se aporta a los autos.

El día 28 de marzo, la trabajadora tampoco acudió a su puesto.

5.- Resulta de aplicación a la relación laboral el convenio colectivo Convenio colectivo de Convenio colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad, en cuyo art. 68, se tipifica como Faltas muy graves: b) El abandono del trabajo o negligencia grave cuando cause graves perjuicios a la empresa o pueda originarlos a las personas con discapacidad.

h) La falta injustificada al trabajo durante 3 días en un período de un mes.

En el Artículo 69, relativo a Sanciones, se prevé que La empresa tiene facultad de imponer sanciones.

Todas las sanciones deberán comunicarse por escrito al trabajador/a, indicando los hechos, la graduación de la misma y la sanción adoptada . Las faltas graves o muy graves deberán ser comunicadas para su conocimiento a los representantes legales de los trabajadores si los hubiera.

Entre las sanciones máximas que podrán imponer las empresas, según la gravedad y circunstancias de las faltas, se prevé que serán las siguientes para el caso de Faltas muy graves: Amonestación de despido.

Suspensión de empleo y sueldo hasta 60 días.

Despido.

6 .- No consta que la parte actora sea o haya sido representante de los trabajadores en la empresa.

7.- Se celebró acto conciliatorio previo sin avenencia (documento acompañado a la demanda). 6

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ESTIMO parcialmente la demanda sobre DESPIDO formulada por la representación procesal de la parte actora frente a la demandada y, en consecuencia: 1.- DECLARO la IMPROCEDENCIA del despido de la parte actora, con condena a la empresa demandada a readmitir inmediatamente al trabajador/a en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o bien, a su elección, a la extinción de la relación laboral con abono de la indemnización detallada en el número segundo de este fallo. Todo ello con abono, en el caso de opción por la readmisión, en su caso de los salarios de tramitación que no haya percibido hasta la fecha de la notificación de la presente sentencia.

Dicha opción deberá ejercitarse en 5 días a partir de la notificación de esta sentencia, mediante escrito o comparecencia ante este Juzgado. Transcurrido dicho término, sin que se hubiese optado, se entenderá que procede la readmisión.

2.- La indemnización y los salarios de tramitación a abonar por la empresa demandada son los siguientes: - en concepto de indemnización, y de optar la empresa por ella, de 2.094,86 euros.

- en concepto de salarios de trámite para el caso de opción por la readmisión, los dejados de percibir desde la fecha del 15 despido y hasta la notificación de la presente sentencia calculados a razón de 54,41 euros/día. despido y hasta la notificación de la presente sentencia calculados a razón de 54,41 euros/día.

despido y hasta la notificación de la presente sentencia calculados a razón de 54,41 euros/día.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Melisa formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 22 de marzo de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 11 de junio de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estimó en parte la demanda, y frente a dicha resolución interpone recurso, en primer lugar, la representación procesal de la empresa que dedica sus primeros motivos de suplicación, con amparo en el art. 193 b) LJS a la revisión de hechos probados, solicitando: 1) La modificación del HDP 2º, de tal manera que su último párrafo quede redactado como sigue: 'se le comunica a la trabajadora que se pone a su disposición en la sección administrativa de la empresa la correspondiente liquidación de partes proporcionales de pagas extras y demás emolumentos devengados por usted hasta la fecha de la extinción'. La adición, que se apoya aparentemente en la carta de despido, no procede, ya que la carta de despido se da por íntegramente reproducida en el hecho impugnado, además de por el hecho de que el motivo se formula incorrectamente, por cuanto que en materia de revisión de hechos debe precisarse con claridad y concreción el medio de prueba en el que se apoya la revisión, debiendo identificarlo de manera suficiente en las actuaciones, precisando el folio o folios donde se encuentra el documento invocado.

2) Que el HDP 4º quede redactado como sigue: 'El jueves 22 de marzo de 2018, Don Evelio recibe una llamada de recepción para comunicarle que la trabajadora Melisa quería hablar con él, y en la conversación la trabajadora le manifiesta que los días 23, 26, 27 Y 28 de marzo no iba a ir a trabajar porque la llamaron del Sergas para trabajar allí y no quería perder esa oportunidad.

La comunicación de la trabajadora al Director de Recursos Humanos y de éste a la Dirección del Centro se produce el día 22 de marzo (jueves) a última hora de la tarde, cuando la Sra. Melisa termina su jornada laboral, 18:15 horas y el centro de trabajo estaba cerrando. Esta situación deja en total desamparo a los pacientes y familiares acompañantes, que al día siguiente viernes 23 de marzo no pudieron realizar las terapias personalizad as y programadas que tenían asignadas por el servicio médico, en el área de terapia ocupacional.

La respuesta de Don Evelio ante la solicitud de la Sra. Melisa fue negarse a la misma no obstante, a efectos de proteger y formalizar dicha petición le indica que lo solicite por escrito, e intentando, además razonar con la trabajadora para que desistiera de sus intenciones adelantándole la situación en la que se encontraba el área de terapia ocupacional, dado que ya en el área faltaba por enfermedad una compañera, otra tenía concedido un permiso para un curso, había una baja voluntaria de unos días antes y una jornada reducida por cuidado de hijo'.

La revisión se apoya en la carta de despido, en lo acreditado en el acto de juicio, con la declaración de la responsable de la Fundación, y en la prueba aportada por esta parte en el acto de juicio (documento 3). Sin embargo, no procede por varios motivos: 1) la adición propuesta presenta carácter conclusivo- valorativo y argumental, resultado de la interpretación, lógicamente parcial e interesada, que la parte hace de la prueba invocada; 2) en el ámbito de la suplicación, conforme dispone el art. 193 b) de la LRJS ('El recurso de suplicación tendrá por objeto: b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'), no son admisibles la testifical o el interrogatorio de las partes, porque contraen su eficacia a la instancia y, en concreto, a su práctica dentro del juicio oral, con la inmediación, oralidad y concentración que caracteriza a éste; y 3) el motivo se formula incorrectamente, por cuanto que en materia de revisión de hechos debe precisarse con claridad y concreción el medio de prueba en el que se apoya la revisión, debiendo identificarlo de manera suficiente en las actuaciones, precisando el folio o folios donde se encuentra el documento invocado.

3) Que el HDP 6º quede redactado como sigue: 'La parte actora es representante legal de los trabajadores, y miembro del Sindicato UGT'. El motivo debe prosperar, pero no por los motivos expresados en el recurso (inoperantes de nuevo a efectos de revisión, por incurrir la recurrente en los mismo defectos ya observados), por cuanto que conforme al art. 281.3 LEC , 'están exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes', que es justo lo que sucede en esta ocasión, al solicitar similar revisión fáctica la parte actora.



SEGUNDO .- En el último de los motivos de suplicación, la empresa con amparo en el art. 193 c) LJS, denuncia infracción del art. 54.2.b) ET y art. 68.b ) y h) del CC General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad, estimando, en esencia, que el despido de la actora debe estimarse procedente.

El motivo no puede prosperar. Como presupuesto previo debe indicarse que el convenio colectivo en materia de concreción y graduación de las causas de despido mantiene una relación de complementariedad con el ET, de tal manera que, si bien la norma colectiva puede precisar el alcance de la concreta causa de despido de que se trate, en ningún caso el convenio puede suplantar a la norma imperativa estatal, por lo que si la conducta del trabajador (conforme a lo dispuesto en el ET) no constituye un auténtico incumplimiento laboral grave y culpable, la misma no podrá ser estimada como causa justa de despido. Y en este caso, coincidimos con el juzgador de instancia, en que la conducta del trabajador despedido no alcanza las notas de gravedad y culpabilidad necesaria para ser considerada como causa justa de despido.

De este modo, entendemos que en el supuesto que nos ocupa no existe un supuesto de indisciplina o desobediencia punible, no pudiendo subsumirse la conducta de la actora dentro de la que disciplina el art.

54, número 2, letra b) del Estatuto de los Trabajadores . En efecto, si se atiende a los hechos probados (de los que debe partirse a la hora de estudiar la censura jurídica que se hace en el recurso a la sentencia de instancia), y teniendo en cuenta la doctrina de esta misma Sala en materia interpretativa de los arts. 5 c ), 20.2 y 54.2 b) E.T ., que parte de la aceptación de la teoría gradualista necesaria y plena adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, analizando individualizadamente las circunstancias de cada caso, la conducta de la actora no puede subsumirse en la desobediencia o indisciplina en el trabajo a la que se refiere la letra b) del art. 54.2 ET , al no encontrarnos aquí con un incumplimiento grave y culpable de las órdenes de la empresa.

En efecto, en el caso que nos ocupa no ha existido un comportamiento que pueda ser calificado como grave y culpable, no siendo, por ello mismo, la actitud de la trabajadora que ha quedado acreditada merecedora de la máxima sanción de despido. No toda desobediencia o indisciplina puede constituir causa determinante del despido, sino sólo aquella que, teniendo en cuenta la materia y ocasión en que se produce y las personas implicadas, evidencia una voluntad clara, cierta, terminante y firme de incumplir los deberes laborales; incumplimiento que debe reunir, además, los requisitos de ser grave, trascendente e injustificado; grave, en la medida en que una simple desobediencia que no encierre una actitud exageradamente indisciplinada no puede ser castigada con el despido; trascendente, en cuanto que produzca un perjuicio para la empresa; e injustificada, porque si concurre una causa incompleta de justificación ha de merecer una sanción menor que la extinción de la relación laboral. Y de los antecedentes fácticos y normativos expuestos deriva (como se anticipó) la desestimación del recurso, al no poder ser la actuación de la trabajadora calificable como desobediencia o indisciplina punible, ya que no existe una conducta punible de la trabajadora demandante.

Las infracciones que tipifica el artículo 54.2 ET , para erigirse en causas que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción. Por ello, la actuación de las partes ha de ser enjuiciada a la luz de los principios de individualización (ha de estarse a las peculiaridades de cada caso sometido a decisión, con sus específicos elementos, entre los cuales cobra especial relieve el factor personal y humano) y de proporcionalidad (ha de establecerse un criterio gradualista para que exista la adecuada coherencia entre las conductas enjuiciadas, la sanción y las personas afectadas). Con arreglo a todo ello, es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también, la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo.

Y teniendo presente todo ello, este Tribunal entiende que la conducta de la actora no puede ni debe subsumirse dentro de la normativa contenida en el art. 54, número 2, letra b) del Estatuto de los Trabajadores .

En efecto, si la demandante-recurrente ha dejado de acudir a su puesto de trabajo durante los días que se concretan en la carta de despido, tal situación no resulta reveladora del incumplimiento de uno de los deberes básicos del trabajador, cual es el de cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, sujetas a las reglas de la buena fe y diligencia, impuestas por el art. 5, letra a), del Estatuto de los Trabajadores , por cuanto que el empresario no ha negado expresamente a la demandante la posibilidad de ausentarse de su trabajo los días discutidos en primera instancia, existiendo además un previo y cumplido conocimiento por parte del empleador de las fechas elegidas por la trabajadora para ausentarse, de tal manera que la ausencia de la actora puede entenderse como justificada, constando una actitud inicial tolerante o permisiva de la empresa.

A este respecto debe tenerse en cuenta: 1) la demandante se reunió a última hora de la mañana del día 22 de marzo de 2018 con el responsable de RRHH de la empresa, solicitando ausentarse unos días determinados por haber sido llamada para trabajar en el SERGAS, y ese mismo día por la tarde y vía correo electrónico solicita un permiso retribuido de 4 días, sin que la empresa contestase al mismo, por lo que cabe inferir de manera razonable por parte de la actora que existió una aceptación tácita por parte de la empresa al mismo; 2) el lunes 26 de marzo de 2018 la empresa le comunica vía correo electrónico la necesidad de su reincorporación al día siguiente, contestando la actora que al no recibir contestación a la solicitud entiende que el permiso ha sido concedido y continua con el permiso, contestando de nuevo la empresa en los mismos términos; 3) el día 27 de marzo de 2018 la actora volvió a faltar a su trabajo, produciéndose cancelaciones de pacientes, enviando la empresa un burofax al respecto, sin que conste su recepción; y 4) el día 28 de marzo de 2018 la actora tampoco acudió a su puesto de trabajo.

Entiende este Tribunal que a la vista de los hechos probados en la resolución de instancia, no ha quedado plenamente acreditado que la trabajadora haya desobedecido de manera punible las órdenes empresariales, sin que la conducta de la actora pueda subsumirse dentro de la normativa contenida en el art.

54, número 2, letra b) del Estatuto de los Trabajadores . En efecto, si se atiende a los hechos probados (de los que debe partirse a la hora de estudiar la censura jurídica que se hace en el recurso a la sentencia de instancia), y teniendo en cuenta la doctrina de esta misma Sala en materia interpretativa de los arts. 5 c ), 20.2 y 54. 2 b) E.T ., que parte de la aceptación de la teoría gradualista necesaria y plena adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, analizando individualizadamente las circunstancias de cada caso, la conducta de la actora no puede subsumirse en la desobediencia (o indisciplina) en el trabajo a la que se refiere la letra b) del art. 54.2 ET , al no encontrarnos aquí con un incumplimiento grave y culpable de las órdenes de la empresa, puesto que la actora ha actuado en el convencimiento de que la empresa le había concedido el permiso solicitado; y es que, aunque la conducta de la actora pudiera llegar a considerarse grave (que no lo es, a la vista de los días de ausencia después de la comunicación de la empresa vía correo electrónico), el despido debe ser calificado como improcedente si el trabajador (como resulta ser aquí el caso) no actuó culpablemente, al no existir una orden expresa inicial del empresario denegando el permiso, ya que no es hasta varios días después cuando la empresa le exige la reincorporación inmediata al trabajo de la actora, que contesta a la empresa en el convencimiento de que cuenta con un permiso ya concedido, resultando pues legítima la razón aducida por la trabajadora para su ausencia, que además resultaría perjudicada por la actuación de la empresa, tal y como manifiesta la juzgadora de instancia.

Tras lo expuesto, la Sala concluye que no cabe calificar como legítima la actuación del empresario, no siendo acorde con el ordenamiento que estima como infringido, y más concretamente con la normativa que queda invocada. La decisión del empleador de dar por extinguida la relación laboral que lo unía con la demandante-recurrente no es ajustada a derecho, ya que los hechos imputados en la carta de despido no se encuentran configurados por las notas de gravedad y culpabilidad, ni con la entidad suficiente para ser subsumidos dentro del campo punitivo laboral con tipificación especifica en los preceptos legales que quedan invocados, sin que la sanción impuesta por el empresario guarde la debida proporcionalidad con relación a los incumplimientos achacados en la carta de despido, ya que los hechos, si bien pudieran manifestar cierto incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente considerados, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente.



TERCERO .- En segundo lugar, la sentencia de instancia es recurrida igualmente por la parte actora, que construye su primer motivo de recurso al amparo del art. 193.b) LJS, solicitando la modificación del HDP 6º, de tal manera que se indique lo que sigue: 'La parte actora ostenta la condición de representante legal de los trabajadores, siendo miembro del comité de empresa'. La modificación se apoya en los documentos de los folios 102, 79, 80, 81 y 82 de los autos. Se accede a ello, por cuanto que conforme al art. 281.3 LEC , 'están exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes', que es justo lo que sucede en esta ocasión, al solicitar similar revisión fáctica la parte empresarial.



CUARTO .- En segundo lugar, la parte actora-recurrente, con apoyo en el art. 193 c) LRJS , denuncia infracción por indebida aplicación del art. 56.1 ET e inaplicación del art. 56.4 ET , estimando, en esencia, que la opción entre la readmisión y la indemnización corresponde a la trabajadora.

El motivo debe prosperar. Y es que, si la 'parte actora ostenta la condición de representante legal de los trabajadores, siendo miembro del comité de empresa', y si además el art. 56.4 ET indica que 'si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a este'; si atendemos a todo ello, decimos, resulta que las consecuencias del despido de la actora no pueden ser otras que la de otorgarle la opción entre la indemnización y la readmisión a esta. Así, en el caso de despido de representantes legales o sindicales de los trabajadores, se invierte la titularidad de la opción (según dispone el art. 110.2 de la LRJS ), que corresponderá al trabajador despedido.



QUINTO .- Por todo lo expuesto procede, previa estimación del recurso de la actora, y desestimando el interpuesto por la empresa recurrente, dictar un pronunciamiento parcialmente revocatorio del suplicado.

En consecuencia, VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto por la representación de doña Melisa , y desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa FUNDACIÓN FOLTRA, contra la sentencia de fecha dieciséis de octubre del año dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social número uno de los de Santiago de Compostela en proceso promovido por doña Melisa contra la empresa FUNDACIÓN FOLTRA, debemos revocar y revocamos parcial dicha resolución, manteniendo la declaración de improcedencia del despido, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a que proceda a la inmediata readmisión de la trabajadora en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido o a que, a elección de la trabajadora, le abone la indemnización que corresponda, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 203 y 204 de la Ley de la Jurisdicción Social, ha de darse el destino legal a los depósitos y consignaciones para recurrir efectuados por los recurrentes. La empresa recurrente, conforme al art. 235.1 de la Ley de la Jurisdicción Social, han de abonar los honorarios del letrado del demandante- impugnante de su recurso por importe de quinientos cincuenta euros (550 €).

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.