Sentencia SOCIAL Nº 2830/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1116/2020 de 25 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

RECURSO: 1116/20 - E SENTENCIA Nº 2830/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso: 1116/2020 - E
ILMOS/A. SRES/RA. MAGISTRADOS/A:
DON EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ
En Sevilla, a veinticinco de septiembre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla compuesta por
los/la Ilmos/a. Sres/ra. Magistrados/a citados/a al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 2830/2020
En el Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado D. Ricardo Sánchez Moreno, en representación de Dª.
Valle , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número TRES de los de Huelva; ha sido Ponente
la Magistrada, Ilma. Sra. DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 372/2018 se presentó demanda por Dª. Valle , sobre Invalidez, contra el INSS y la TGSS, se celebró el juicio y se dictó sentencia el 13.12.2019 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 'Primero.- Doña Valle , con D.N.I. nº NUM000 , nacida el día NUM001 de 1981, se encuentra afiliada a la Seguridad Social, encuadrada en el Régimen General.

Segundo.- La Sra. Valle fue declarada afecta de incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual de dependiente empleado de comercio, derivada de enfermedad común, mediante resolución de la Dirección Provincial del INSS en Huelva de fecha 4 de noviembre de 2015, con derecho a percibir una pensión vitalicia mensual del 55% sobre una base reguladora de 873,30 euros, por padecer, según dictamen de EVI de 19 de octubre de 2015, 'HNP L5-S1, intervenida y reintervenida, con síndrome del piramidal secundario' y encontrarse impedida para actividades que implicasen moderados requerimientos, con flexoextensión continuada lumbar.

El resultado de la exploración realizada el día 13 de octubre de 2015 por el Médico Inspector del INSS fue el siguiente: 'BEG, marcha normal sin claudicar, consiguiendo punta-talón, limitación del raquis lumbar en últimos grados, Lasegue positivo a 45º y Bragard derecho positivo, dolor al presionar sobre el punto ciático pitamidal derecho, ROT rotulianos presentes y simétricos'. El mencionado facultativo concluía su informe expresando lo siguiente: 'Considero propuesta de IP, revisable al año'.

Tercero.- Incoado por la Entidad gestora expediente de revisión del grado de invalidez reconocido, la Dirección Provincial de Huelva, el 17 de enero de 2018, resuelve declarar que la asegurada continuaba afecta de incapacidad permanente total, siendo el cuadro residual reconocido por el EVI (folio 154) 'Artrodesis L5- S1 intersomática y apofisaria L4-L5 y L5-S1', y habiéndose emitido informe de valoración médica el día 19 de octubre de 2016 (folios 127 y 128 de lo actuado, que damos por reproducidos), y en el que se concretaba el menoscabo de la asegurada en una limitación para 'moderados requerimientos, con flexoextensión continuada lumbar', tras explorar a la paciente con el siguiente resultado: 'BEG, ACR normal, acude con un bastón, lleva así un año, por debilidad del MID y caídas frecuentes referidas, prescrito por Traumatólogo, según dice, que no usa en pequeños trayectos, marcha independiente, claudicante a la derecha , flexión lumbar limitada en grados medios , lleva ortesis lumbar y parche transdérmico, Lasegue positivo a 45º'.

Cuarto.- La demandante padece las dolencias que se consignan en el dictamen de EVI de 17 de enero de 2018, que no le causan otro menoscabo funcional u orgánico distinto del que en el mismo se describe.

Quinto.- Contra la resolución de 17 de enero de 2018 interpuso la asegurada el 4 de abril de 2018 reclamación previa.

La demanda origen de la litis fue presentada en el Decanato de los Juzgados de esta capital el día 17 de abril de 2018'.



TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por la parte actora, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Con fecha 13.12.2019 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social nº 3 de Huelva, en autos sobre Invalidez/revisión de grado, desestimando la demanda al no existir agravación significativa entre la declaración en IPT de Noviembre/2015 y la revisión de Enero/2018, alzándose en Suplicación la parte actora, con su representación Letrada, al amparo procesal, exclusivamente del apartado c) del art. 193 LRJS, no siendo impugnado de contrario.



SEGUNDO: La actora, recurrente, alega como censura jurídica, la infracción de los arts. 133 y ss TRLGSS, en concreto, de los arts. 144 y 135.3 de dicha norma, manteniendo que la trabajadora se encuentra en IP Absoluta.

Los Hechos Probados significativos, no modificados por la vía procesal del art. 193.b) LRJS son: 1º) La actora, dependiente de comercio del Régimen General, fue declarada en IPT el 4.11.2015 por 'HNP L5-S1, intervenida y reintervenida, con síndrome del piramidal secundario' y encontrarse impedida para actividades que implicasen moderados requerimientos, con flexoextensión continuada lumbar.

El resultado de la exploración realizada el día 13 de octubre de 2015 por el Médico Inspector del INSS fue el siguiente: 'BEG, marcha normal sin claudicar, consiguiendo punta-talón, limitación del raquis lumbar en últimos grados, Lasegue positivo a 45º y Bragard derecho positivo, dolor al presionar sobre el punto ciático pitamidal derecho, ROT rotulianos presentes y simétricos'.

2º) En revisión de grado de oficio, de 17.1.2018, la actora padece 'Artrodesis L5-S1 intersomática y apofisaria L4-L5 y L5-S1' con una limitación para 'moderados requerimientos, con flexoextensión continuada lumbar', tras explorar a la paciente con el siguiente resultado: 'BEG, ACR normal, acude con un bastón, lleva así un año, por debilidad del MID y caídas frecuentes referidas, prescrito por Traumatólogo, según dice, que no usa en pequeños trayectos, marcha independiente, claudicante a la derecha, flexión lumbar limitada en grados medios, lleva ortesis lumbar y parche transdérmico, Lasegue positivo a 45º'.



TERCERO: Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre), cuyo art. 193 de la Ley General de la Seguridad Social (R.D.-Leg. 8/2015, de 30 de octubre) define la invalidez permanente como 'situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.' De tal definición se infiere que, como ha declarado la jurisprudencia, la incapacidad permanente en nuestro sistema de Seguridad Social es de carácter profesional, por lo que, para su adecuada calificación ha de partirse de las dolencias que presenta el beneficiario, atendiendo más que a las lesiones en sí, a las secuelas o limitaciones que de ellas se derivan en orden al desarrollo de actividad laboral, y poniéndolas, consecuentemente en relación con su capacidad de trabajo.

Partiendo de tal concepto, los grados se definen en la forma siguiente: a) La incapacidad permanente parcial para la profesión habitual es la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (artículo 194.3); b) La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 194.4); c) Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador afecto de incapacidad permanente y que, la Gran Invalidez es por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos (artículos 194.5).

A estos efectos, el artículo 194.2 de la Ley General de la Seguridad Social señala como profesión habitual, en caso de accidente, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y, en caso de enfermedad, aquella a que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad; la STS de 9/12/02 ha precisado el último supuesto en el sentido de que tal profesión habitual es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estado, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana, como también se recogen en los recursos de esta Sala números 3705/07 y 3828/07, donde expresamente se establece como doctrina: 'que la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo pueden consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración de una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, SSTS. 16 de febrero de 1984, 30 de septiembre de 1986 y 13 octubre de 1987 y que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

Por su parte, el artículo 200 de la LGSS 2015 permite la revisión de grados en la incapacidad permanente por agravación, mejoría o error en el diagnóstico de la invalidez en cualquiera de sus grados, por lo que cabrá la revisión -supuesta la declaración de algún grado y sin mediar el tope de edad a que el precepto alude- si el interesado no se encuentra en el grado previamente determinado, sino en otro distinto, de acuerdo con las definiciones del fundamento precedente, de manera que no basta cualquier alteración de las lesiones o secuelas padecidas, sino una tal que permita incluirle en grado diferente por sus nuevos efectos incapacitantes.

Y partiendo de tales Hechos Probados, no modificados ni combatidos, no concurren las circunstancias legales descritas para considerar que tiene abolida su capacidad laboral, conservando capacidad para esfuerzos leves y livianos, desplazamientos y trabajos sedentarios, por lo que se impone el fracaso del Recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, sin costas, art. 235.1 LRJS.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de Dª. Valle frente a la sentencia dictada el 13.12.2019 por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Huelva, en autos sobre Invalidez, promovidos por la recurrente contra el INSS y la TGSS, debemos confirmar dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.