Sentencia SOCIAL Nº 2831/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1421/2018 de 10 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2015 0005636
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001421 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0001113 /2015
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña Plácido
ABOGADO/A: SONIA GONZALEZ VALCARCE
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a diez de julio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001421 /2018, formalizado por D. Plácido , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0001113 /2015,
seguidos a instancia de D. Plácido frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª
RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Plácido presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dos de enero de dos mil dieciocho que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 1º.- La parte demandante nació el día NUM000 -1985 siendo su última profesión habitual la de 'instalador de equipos frigorista'. 2º.- El actor había sufrido un accidente en fecha de 6- 7-12 por el que había estado en situación de IT; agotado el plazo máximo, se le reconoció el estado de IP total por el INSS en resolución de fecha de 2-8-13 por accidente no laboral, con el cuadro residual de 'fractura de cadera derecha. Fractura de 5 y 6 arcos costales derechos. Fractura de apófisis espinosa de c7. Fractura de rama iliopubiana derecha. Contusión pulmonar. Por resolución del INSS de fecha de 29-8-14 se declaró extinguida la prestación por IPT por mejoría del estado invalidante que lo motivaba. Se formuló reclamación previa, que fue desestimada y se interpuso demanda judicial que fue desestimada conformando la no procedencia de IPT.

Dicha sentencia está recurrida ante el TSJ de Galicia -hechos admitidos y no discutidos-. Con posterioridad, en fecha de 18-8-15 el trabajador instó una nueva solicitud de reconocimiento de IPT ante el INSS. En virtud de Resolución del INSS de fecha de 14-9-15 se denegó su petición de IPT por 'no reunir el periodo mínimo de cotización de quince años exigido para poder causar derecho a pensión de IP (...) sin estar en alta ni en situación asimilada a la de alta'. No concurre en el actor en el momento del hecho causante, ni el requisito de estar en alta ni en situación asimilada a dicha situación; no reúne el período de cotización mínimo de 15 años exigido para causar la pensión de IP -hecho no discutido-. El cuadro cínico residual que padecía el actor en dicha fecha es el siguiente: fractura intercapsular de cuello femoral derecho -acc 2012- osteonecrosis cabeza fermoral derecha (RNM 7/15). Coxalgia derecho con limitación funcional del 50% cambios radiológicos compatibles con osteonecrósis. Se da por reproducido el dictamen propuesta del EVI que le sirve de base de fecha 10-9-15 en el que se reconocía informar favorable la concesión de IPT. La base reguladora de la prestación asciende a la suma de 1009,44 euros IP derivada de accidente no laboral selección de las 24 mejores bases de cotización el período de los 7 años anteriores al hecho causante. 3º.- La parte actora agotó la vía administrativa previa.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: DESESTIMO la acción sobre reconocimiento de Incapacidad permanente formulada por D.

Plácido frente al INSS, TGSS confirmando la resolución recurrida en el presente procedimiento.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- D. Plácido interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en la que solicita que se dicte sentencia declarando al actor afecto de una incapacidad permanente total para su trabajo habitual, derivada de accidente no laboral, con las fechas de efectos bien desde el 29 de agosto de 2014 o bien desde el 11 de septiembre de 2015, conforme a la base reguladora que señala. La sentencia de instancia desestima la demanda. Para ello señala que el presente proceso es autónomo y diferenciado del anterior, en el cual se le reconoce al actor una IPT derivada de accidente no laboral, prestación que fue extinguida por mejoría el 29 de agosto de 2014, resolución judicialmente confirmada en primera instancia por sentencia de Juzgado de lo Social y pendiente de recurso ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Es por ello que entiende que el hecho causante de esta nueva prestación es septiembre de 2015 que es cuando el actor solicita 'ex novo' el reconocimiento de una IPT, estado de IP que no tiene nada que ver con el anteriormente concedido, y a esa fecha el actor no estaba en situación de alta o asimilada al alta, ni reúne el periodo de cotización de quince años.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que previa estimación del recurso se reconozca a D. Plácido la situación y derecho a la prestación de incapacidad permanente TOTAL, con efectos del 11 de septiembre de 2015, fecha de denegación por el INSS, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración con los intereses legales procedentes.



SEGUNDO .- En primer lugar, y con amparo en el art 193 b) de la LRJS la recurrente solicita que se añada un nuevo hecho probado cuarto con el siguiente contenido: 'El actor acredita estar en alta afiliado por cuenta ajena desde 01/10/2014 hasta el 30/11/2014.

Permaneció anotado como demandante de empleo desde 05-12-2014 a 10-03-2015.

En 09/02/2015 se solicita nuevo TAC para valorar la presencia de NECROSIS, Servicio de Traumatolóxía e Ciruxia Ortopédica CEE' Apoya la redacción en varios documentos que se concretan en :a) en lo relativo a la afiliación folio 45; b) en lo relativo a la anotación en el SEPE, folio 70, y c) en lo relativo a la petición del TAC folios 7, 62 y 236.

Tal como señala reiterada jurisprudencia los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

A la vista de tal doctrina la modificación prospera y ello porque el texto que se pretende añadir resulta de la lectura, sin necesidad de interpretación de ningún tipo, de los documentos en los que se apoya la recurrente y tienen una evidente trascendencia a efectos de resolver el recurso planteado.



TERCERO .- En el siguiente motivo de recurso, con amparo en el art. 193 c) de la LRJS la recurrente alega la infracción del art. 165 de la LGSS en relación con el art.194.1.b ) y 196.2 de la LGSS aprobada por TRLGSS 8/2015, si bien en atención a la fecha del hecho causante ( septiembre de 2015) enteremos tales referencia como realizadas a los correlativos preceptos de la norma vigente en dicha fecha, esto es TRLGSS 1/1994 , siendo las normas a examinar los art. 124 y 137 de tal regulación.

La recurrente entiende que en el presente caso concurren los requisitos para estimar la pretensión de la parte actora habida cuenta que no ha habido un apartamiento del mercado laboral, señalando además que la gravedad de sus patologías le impedían cumplir con los resortes legales previstos para continuar en situación de alta , añadiendo que su proceso se trata de una recaída del accidente anterior y que en todo caso las dolencias estaban instauradas en febrero de 2015 cuando se le prescribe el TAC.

Para resolver la cuestión propuesta hemos de partir del dato de que en relación al proceso que ahora nos ocupa, el iniciado a instancia del actor en agosto de 2015, se emite dictamen del EVI de fecha 10 de septiembre de 2015 en el que se acuerda informar favorablemente a favor de la concesión de la IPT, fijando el siguiente cuadro clínico residual: fractura intercapsular de cuello femoral derecho- acc. 2012- osteonecrosis cabeza femoral derecha ( RMN 7/15) . Coxalgia derecha con limitación funcional del 50% cambios radiológicos compatibles con osteonecrosis. Y que el motivo de denegar la prestación es que el actor, a la fecha del hecho causante, no cumple el requisito de estar en situación de alta o asimilada al alta ni reúne el periodo mínimo de cotización de quince años exigido para poder causar derecho a la pensión de IP.

Pues bien, el art. 138 de la LGSS exige para acceder a la prestación de incapacidad permanente que el beneficiario reúna los requisitos establecidos en el art. 124 de la misma norma , es decir, se encuentre en situación de alta o asimilada al alta. El art. 125 de la LGSS regula las situaciones asimiladas al alta y permite la adicción por vía reglamentaria de otras situaciones como asimiladas al alta. De acuerdo con los artículos citados es requisito necesario para acceder a la prestación de invalidez permanente el encontrarse en alta o en situación asimilada a la misma en el momento del hecho causante.

A diferencia de lo argumentado en por la sentencia de instancia entendemos que sí es aplicable al caso la doctrina humanizadora fijada por el Tribunal Supremo que establece que la interpretación sobre los requisitos exigidos para el reconocimiento de prestaciones que tienden a proteger situaciones de necesidad ha de realizarse de forma flexible e individualizada evitando así rigideces que en ocasiones desnaturalizarían el propio espíritu protector de la Seguridad Social. Y así el Tribunal Supremo ha venido estableciendo que, pese a la existencia de rupturas temporales en la demanda de empleo, sigue vivo el «animus laborandi» y consiguientemente se cumple el requisito de situación asimilada al alta, cuando el alejamiento intermedio del sistema obedece a especiales circunstancias, entre las que se hallan aquéllas en las que el trabajador figuraba inscrito como demandante de empleo cuando se inicia el acontecer que conduce al hecho causante y resulta fundadamente explicable que por causa de la enfermedad o deterioro físico o síquico que le aqueja se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta, pues en tal caso su baja en la oficina de empleo no puede imputarse a su voluntad de apartarse del mundo laboral, sino a la imposibilidad objetiva de llevar a cabo las renovaciones periódicamente exigidas mediante su presencia en la respectiva oficina. ( SSTS de 19-12-1996 (Rec.- 1159/96 ) o 19-11-1997 (Rec.- 1194/97 ) y 27-5-1998 (Rec.- 2460/97 ), STS de 12-3-1998 ). Es más el Tribunal Supremo ha considerado que se considera cumplido el requisito, no ya de situación asimilada, sino de alta, cuando la enfermedad que provoca la declaración de invalidez ya estaba instaurada y con tal carácter en el fecha en que se produjo el cese en el trabajo ( sentencias de 12 de noviembre de 1992 y 9 de octubre de 1995 ,o más reciente de 3 de junio de 2014 .) Atendiendo a tal doctrina hemos de concluir que el actor a la fecha del hecho causante estaba en situación de alta o asimilada al alta ya que: a)Como se desprende del propio dictamen del EVI la situación del actor tiene su origen en el accidente no laboral acaecido el 6 de julio de 2012, fecha en la que el actor sí que estaba en situación de alta, sin que apreciemos la independencia de procesos que establece el Juez a quo, con las consecuencias que establece la sentencia de instancia.

b)Que aunque se admitiera la independencia de procesos las dolencias que se constatan en el cuadro clínico residual de septiembre de 2015 ya estaban instauradas en febrero de 2015, fecha en la que el actor estaba en situación asimilada al alta , y ello es así porque el Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica CEE solicita en febrero de 2015 un TAC para valorar la presencia de necrosis , prueba objetiva en julio de 2015 que confirma lo ya evidenciado por dicho Servicio médico siendo esta dolencia la que en definitiva lleva al EVI a informar favorablemente la concesión de IPT.

c)Y entendemos que en febrero de 2015 el actor está en situación asimilada la alta ya que entre no existe en esa fecha voluntad de apartarse del mercado laboral ya que se le extingue la inicial prestación de IPT en fecha 29 de agosto de 2014, y el 1 de octubre de 2014 se da de alta en el RETA, situación en la que permanece hasta el 30 de noviembre de 2014, y solo cuatro día después de dicha baja se inscribe como demandante de empleo, situación en la que permanecen desde el 5 de diciembre de 2014 al 10 de marzo de 2015.

A la vista de lo argumentado, y dado que las dolencias del actor, como indica el propio EVI, son constitutivas de una IPT para su profesión habitual procede estimar el recurso interpuesto fijando la fecha de efectos en la solicitada por la recurrente- para ser congruentes con lo peticionado en recurso- y conforme a la base reguladora establecida en el hecho probado segundo de 1009,44 euros, sin que proceda el abono de los intereses solicitados no concretándose la normativa en base a la cual la recurrente pretende tal imposición.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dña. Sonia González Valcárcel, actuando en nombre y representación de D. Plácido , contra la sentencia de fecha dos de enero de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de A Coruña , en autos 1113/2015, seguidos a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida declarando que la parte actora se encuentra en situación de invalidez permanente, en grado de total para su profesión habitual de instalador de equipos frigorista, derivada de accidente no laboral, y condenamos a la Entidades demandadas a estar y pasar por los precedentes pronunciamientos y, a tenor de los mismos que por el INSS se reconozca y abone a la parte actora una pensión vitalicia y mensual en la cuantía del 55% de su base reguladora de 1009,44 euros más los incrementos legales correspondientes y con fecha de efectos del 11 de septiembre de dos mil quince.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.