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29/11/2013
Sentencia Social Nº 2833/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5490/2010 de 31 de Mayo de 2013
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Orden: Social
Fecha: 31 de Mayo de 2013
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: RAMA INSUA, BEATRIZ
Nº de sentencia: 2833/2013
Núm. Cendoj: 15030340012013102420
Encabezamiento
T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax:881881133 /981184853
NIG:15036 44 4 2009 0001267
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0005490 /2010 GA
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 563/2009 JDO. DE LO SOCIAL nº 2 de FERROL
Recurrente/s:NAVANTIA S.A., Juan Carlos
Abogado/a:FRANCISCO JAVIER GARCIA RUIZ, VICTOR MANUEL LOPEZ CASAL
Procurador/a:, JAIME JOSE DEL RIO ENRIQUEZ
Graduado/a Social:,
Recurrido/s:MAPFRE EMPRESAS, CÍA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A. EN LIQUIDACION
Abogado/a:NEMESIO BARXA ALVAREZ, JULIAN MARIA CRESPO CARRILLO
Procurador/a:MARIA ANGELES FERNANDEZ RODRIGUEZ,
Graduado/a Social:,
ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS D/Dª
ANTONIO J. GARCIA AMOR
BEATRIZ RAMA INSUA
MANUEL GARCIA CARBALLO
En A CORUÑA, a treinta y uno de Mayo de dos mil trece.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 5490/2010, formalizado por los LETRADOS D. VICTOR MANUEL LÓPEZ CASAL y D. FRANCISCO JAVIER GARCÍA RUÍZ, en nombre y representación de D. Juan Carlos y de NAVANTIA S.A., respectivamente, contra la sentencia dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 2 de FERROL en el procedimiento DEMANDA 563/2009, seguidos a instancia de D. Juan Carlos frente a MAPFRE EMPRESAS, CÍA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., NAVANTIA S.A., e IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A. EN LIQUIDACIÓN, siendo Magistrado- Ponente la Ilma. Sra. Dª. BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO:D. Juan Carlos presentó demanda contra MAPFRE EMPRESAS, CÍA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., NAVANTIA S.A., e IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A. EN LIQUIDACIÓN, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha once de Mayo de dos mil diez .
SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- El demandante, D. Juan Carlos , nacido el NUM000 -1953, provisto del DNI N° NUM001 , n° de afiliación a la Seguridad Social NUM002 , prestó servicios para la Empresa Nacional Bazán de C.N.M., S.A., posteriormente denominada IZAR de C.N., S.A., dedicada a la actividad de construcción, reparación y fabricación de buques, fabricación de turbinas, motores, calderas y similares para empleo naval y terrestres, cañones, lanzadores, carros de combate y municiones, desde el 21 de julio de 1975, con la categoría profesional de oficial de 3ª marinero. El 11-12-1975 causa baja por finalización de contrato, el 12-12-1975 reingresa (contratado), el 17-05-1976 formaliza nuevo contrato con carácter fijo y con la categoría de ayudante profesional de oficio de marineros, el 21-09-1976 es clasificado oficial 3ª marinero, el 02-05-1979 causa baja por excedencia, el 12-11-1979 reingresa, el 21-04-1980 causa baja por excedencia, el 10-12-1981 reingresa y el 01-04-1987 causa baja definitiva por despido reconocido por la empresa como improcedente ante el SMAC, habiendo percibido una indemnización de 3.300.000 ptas., a medio de cheque nominativo./ SEGUNDO.- La Ordenanza de Trabajo de la E. N. BAZAN de fecha 7-1-74, define la categoría profesional de marinero del siguiente modo:
Es el operario capacitado en todos los cometidos siguientes: Leer e interpretar planos y croquis de su especialidad y, conforme a ellos, construir eslingas, escalas de gato, defensas para buques, empulgueras, costuras, pilar, etc. Guarnimiento de aparejos, cables, redes de salvamento, balsas salvavidas, maniobra de paravanes, jarcia firme y de labor y cualquier otro tipo de guarnimiento y maniobra de cables, cadenas y cabos, así como toda clase de trabajos de recorrida. Efectuar con amianto, fibra de vidrio u otro aislante, colchonetas y palletes para forrado de máquinas, tuberías y accesorios. Trazado, corte y confección de fundas y toldos. Confección de nudos, colocación de terminales en cables con aleaciones fundidas. Asistir a pruebas de mar como timoneles o en cubierta, auxiliar en el montaje de antenas, realizar la maniobra de botes y plumas y las pruebas correspondientes y colaborar en el traslado de grandes pesos; todo ello, tanto para obras de construcción y reparación de buques como en otras instalaciones. Preparación del remolque de un buque. Patronear embarcaciones. Manejará todas las herramientas propias de oficio.
El demandante trabajó en el taller de marineros estando en contacto directo con el amianto, sin que se haya acreditado en que periodos concretos, realizando los trabajos anteriormente descritos, propios de su categoría profesional, tales como: fabricación de almohadillas, eslingas, colchonetas para forrado de tuberías, etc. en las que se utilizaba el amianto. El taller de marineros, donde prestaba servicios el actor, no tenía sistema de aspiración y la limpieza se realizaba con una escoba. BAZAN utilizaba el amianto en las tareas de forrado de tuberías o calderas (y) en estos casos se produce una disgregación del material amiántico con emisión de fibra al ambiente de trabajo, como consecuencia de proceso de corte - forrado o desforrado previo del material a sustituir. No se ha acreditado que por BAZAN se realizaran mediciones periódicas para controlar la concentración de fibras por centímetro cúbico ni en las zonas en que se trabaja directamente con amianto, ni en las zonas próximas. No consta que el actor utilizara mascarilla homologada para la realización de su trabajo, ni que las tuviera a su disposición, aunque si existían mascarillas de papel. El demandante lavaba la ropa de trabajo en su casa. No se informó al actor de los riesgos de trabajar expuesto al amianto./ TERCERO.- En la ficha médico laboral del demandante, obrante en los archivos médicos de la empresa Nacional Bazán, no consta ningún dato que sugiera la exposición al amianto y en los reconocimientos médicos realizados al mismo no se objetivó alteración pleuro- pulmonar alguna sugestiva de exposición al amianto. El actor fue objeto de reconocimientos médicos por los servicios médicos de la Empresa Nacional Bazan, desde el 19-07-1975 al 06-03-1987, pero no consta que dichos reconocimientos fueran específicos sobre el riesgo de asbestosis. En el último reconocimiento médico se refleja que el demandante era fumador de 40 cigarrillos./ CUARTO.- La asbestosis viene definida médicamente del siguiente modo: 'El término asbestosis pleural se corresponde con una patología pulmonar provocada por el asbesto y es la patología más frecuente relacionada con la exposición al mismo. Los trastornos pleurales más habituales son las placas pleurales, que son zonas de fibrosis local, derrame pleural benigno y, con menor frecuencia, el engrosamiento pleural difuso. Requieren tiempos de exposición prolongados excepto en el caso de algunas alteraciones pleurales. En general, esta patología presenta un periodo de latencia de 15 a 20 años y dependerá del grado de exposición. Asbesto es un término genérico para diferentes silicatos con elevada resistencia a las altas temperaturas, tracción y fricción. Estos elementos incluyen el crisólito, crocidolita, amosita, antofilita y la tremolita. Todos ellos se pueden encontrar como contaminantes en la vetas de extracción de talco y se utilizan fundamentalmente para la fabricación de fibrocemento (Uralita), aislamientos y materiales para fricción (forros de embrague y frenos). El asbesto ha sido empleado ampliamente en la construcción por sus excepcionales propiedades como aislante térmico y eléctrico.' La asbestosis fue reconocida como enfermedad profesional por primera vez en la Legislación Española por el Decreto del Ministerio de Trabajo 13-4-1961 en el que para las actividades de contacto y exposición con el asbesto, establecía para las actividades de trabajos expuesto al inhalación del polvo de amianto, trabajos de extracción, manipulación y tratamiento de minerales o rocas amiantíferas, fabricación de cartones, tejidos y papel de amianto, no incluyéndose la actividad de los astilleros y el Decreto del mismo Ministerio, 2414/1961 de fecha 30 de Noviembre sobre enfermedades profesionales y Reglamento de las mismas. En la actualidad viene recogida como enfermedad profesional por el Real Decreto 1955/1978 de 12 de Mayo por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales del sistema de la Seguridad Social, añadiéndose a la lista de actividades de 1.961, las siguientes: Aplicación de amianto a pistola (chimeneas, fondos de automóviles y vagones). Trabajos de aislamiento térmico en construcción naval y de edificios y de su destrucción. Fabricación de guarniciones para frenos y embragues, de productos de fibro-cemento, de equipos contra incendios, de filtros y cartón de amianto, de juntas de amianto y caucho. Desmontaje y demolición de instalaciones que contengan amianto. La utilización del amianto en los astilleros de Ferrol y Perlío, actualmente agrupados en la empresa NAVANTIA, S.A. era una práctica habitual hasta el año 1983, aproximadamente. El amianto se utilizaba especialmente como aislante, aplicado a calorifugados, mamparos, etc, de los buques en construcción. Ello era así dadas las propiedades físicas de este elemento, excelentes para realizar el aislamiento térmico de las distintas partes del buque y esta práctica se aplicó en todos los talleres conocidos. Desde la fecha anteriormente mencionada, 1983, el amianto se utiliza en la reparación y desguace de buques antiguos, trabajos regulados en la O.M. de 7-12- 2001, que establece la prohibición del uso y comercialización del amianto y el RD 396/2006, de 31 de marzo, que establece las condiciones a observar en los trabajos con riesgo de exposición al amianto. El RD, antes mencionado, establece la obligación de las empresas que realicen trabajos con amianto de inscribirse en el Registro de Empresas con Riesgo de Amianto, si bien dicha obligación ya existía en el Reglamento anterior (OM de 31-10-1984); la fecha de inscripción en el RERA de la empresa NAVANTIA (antes Bazán) es de 28-06-1995./ QUINTO.- En el Libro de Visitas de la empresa de la Inspección Trabajo, abierto en fecha 9-1-1975, y en el periodo comprendido desde la fecha de apertura hasta el 15-7-1985, no consta ningún acta de infracción de la normativa de seguridad e higiene incoada por la Inspección de Trabajo a la empresa durante dicho periodo. No consta que el demandante formulase denuncia ante la Inspección de Trabajo por falta de medidas seguridad e higiene en el trabajo durante dicho periodo./ SEXTO.- La normativa vigente, en materia de seguridad e higiene en el trabajo dictada por el Estado Español, en el período comprendido entre 1/01/1961 a 11/03/1988, fue la siguiente: 1.- Decreto del Ministerio de Trabajo de 13 de abril de 1961, sobre Enfermedades Profesionales y Obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional (Boletines - Gaceta 29 y 30 mayo de 1961, números 127 y 128). .-2.- Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas en cuyo Anexo, apartado d) 'Polvo industrial en suspensión, figura para Amianto (asbesto), 175 millones partículas por metro cúbico de aire: (BOE 7/12/1661 y corrección de erratas en el BI de 7/03/1962). 3.- Orden del Ministerio de Trabajo de 9 de mayo de 1962 por el que se aprueba el Reglamento del Fondo Compensador del seguro de Accidentes de Trabajo Enfermedades profesionales Diagnóstico y calificación de las enfermedades profesionales (BOE 22105/1962 y rectificación en BOE 25/01/1963). 4.- Orden del Ministerio de Trabajo de 12 de enero de 1963 sobre Normas reglamentarias médicas para reconocimientos, diagnóstico y calificación (BOE 13/03/1963). 5.- Orden del Ministerio de Trabajo de 15 de diciembre de 1965 sobre normas médicas reglamentarias para reconocimientos, diagnósticos y calificación. (BOE 17/01/1966). 6.- Orden del Ministerio de Trabajo de 9 de marzo de 1971, por la que aprueba el Plan Nacional de Higiene y Seguridad del Trabajo. 7.- Orden de 9 de marzo de 1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de la Seguridad e Higiene en el Trabajo. 8.- Orden Ministerial de 17 de mayo de 1974, por la que se regula la homologación de los medios de protección personal. BOE 8/09/1975, BOE 30/10/1975, BOE 3/09/1975 y BOE 31/10/1975) 9.- Real Decreto 1955/1978 de 12 de mayo (BOE 25/08/1978), por el que se aprueba el Cuadro de Enfermedades Profesionales. En este R.D. se reconoce por primera vez la relación causa-efecto de asbestosis, asociada o no a la tuberculosis pulmonar o al cáncer pulmón por exposición al amianto. También se incluye los' Trabajos de aislamiento térmico de construcción naval y de edificios y su destrucción.' 10.-Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de 21 de Julio de 1982 sobre ' Condiciones en que deben realizarse los trabajos en que se manipula el amianto'. (BOE 11/08/1982). 11.- Resolución de la Dirección General de Trabajo, de 30 de septiembre de 1982 por la que se aprueban las normas para aplicación y desarrollo de la Orden sobre las condiciones en que deben realizarse los trabajos en que se manipula el amianto. (BOE 18/1 0/1982). 12.- Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 31 de octubre de 1984 por la que se aprueba el Reglamento para la prevención de riesgos y protección de la salud de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición al amianto. (BOE 7/11/1984). 13.- Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 7 de noviembre de 1984 por la que se corrigen los errores en la de 31 de octubre que aprueba el Reglamento para la prevención de riesgos y protección de la salud de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición al amianto. (BOE 22/11/1984. 14.- Resolución de la Dirección General de Trabajo de 11 de febrero de 1985, por la que se constituye una Comisión de seguimiento para la aplicación del Reglamento de trabajos con riesgo de amianto. (BOE 23/02/1985.) 15.- Orden de 31 de marzo de 1986, de Modificación de la Orden de 31 de octubre de 1984, sobre control médico de los trabajadores. (BOE 29/04/1986). 16.-Orden de 7 de enero de 1987, sobre Normas complementarias del Reglamento sobre trabajos con riesgo de amianto. (BOE 15/01/1987). .-17.- Resolución de 8 de septiembre de 1987, de Tramitación de solicitudes de homologación de laboratorios especializados en la determinación de fibras de amianto (BOE 14/10/1987). 18.- Orden de 22 de diciembre de 1987, de Aprobación del modelo de libro registro de datos correspondiente al Reglamento de trabajos con riesgo de amianto. (BOE 29/12/1989). .-19.- Orden de 22 de diciembre de 1987, de Aprobación del modelo de libro registro de datos correspondiente al Reglamento de trabajos con riesgo de amianto. (BOE de 3 de marzo de 1989). 20.-
El demandante no cumple los criterios establecidos por la SEPAR para que su enfermedad sea considerada asbestosis, esto es, historia de exposición significativa, tiempo de latencia y la fibrosis pulmonar radiológica en TAC de alta resolución donde son sugestivos las líneas septales, las líneas intralobulillares, las líneas curvilíneas subpleurales, el patrón en panal de abeja, las bandas parenquimatosas y la atelectasia redonda y, según la SEPAR, tres o más signos, de los mencionados, hacen muy probable el diagnóstico, lo que no ocurre en el caso del demandante./ DECIMOPRIMERO.- La empresa Nacional Bazán tenía concertado un seguro con la Cía. de MUSSINI DE SEGUROS Y REASEGUROS, que cubría la responsabilidad civil, donde se pactó un límite a la indemnización por siniestro y año de 500.000.000 millones de pesetas y un sublímite de 75.000.000 de ptas. por víctima en lo que se refería a daños personales, así como una franquicia de 7.500.000 ptas. por siniestro con daños personales ocurrido en España, con cargo a la asegurada. Asimismo se especificaba como riesgo excluido las enfermedades profesionales de cualquier tipo (asbestosis, neumoconiosis, silicosis o similares...) La aseguradora atendería los siniestros acaecidos durante la vigencia de la póliza por daños causados a terceros, extendiéndose, en caso de anulación de la Póliza, a las reclamaciones presentadas dos años después de la fecha de cancelación, siempre que el hecho y el daño se hubieran producido durante la vigencia de dicha póliza./ DECIMOSEGUNDO.- Por escritura pública de 30-7-04 la empresa Izar Construcciones Navales, S.A., constituyó la empresa 'New Izar, SL' inscrita en el Registro de la Propiedad de Madrid el 25 de agosto de 2004; para la constitución de la referida entidad Izar Construcciones Navales SA aportó las factorías del Ferrol, Cartagena, Puerto Real, San Fernando, Cádiz y el centro corporativo de Madrid, así como el personal, los bienes muebles e inmuebles, instalaciones, existencias, o instrumentos de trabajo y demás elementos que directa o indirectamente están afectos a la explotación de la rama de actividad transmitida, los contratos vinculados con la actividad trasmitida, pagos, deuda, contribuciones, derechos y obligaciones. En TGSS consta que en fecha 31-12-04 la empresa Izar Construcciones Navales S.A. se da de baja por carecer de trabajadores, dándose de alta y como sucesora la empresa Navantia, SA. Por escritura pública de 1-3-05 se cambia la denominación social de New Izar SA por la de Navantia, S.A./ DECIMOTERCERO.- En fecha 15 de julio de 2008 se celebró el preceptivo Acto de Conciliación ante el SMAC, en virtud de papeleta de conciliación presentada el 20 de junio de 2008, que se tuvo por intentado sin efecto por incomparecencia de las demandadas, pese a estar debidamente citadas.'
TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'QUE DESESTIMANDO como se desestima la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por la empresa demandada NAVANTIA, S.A. y ESTIMANDO como se estima la falta de legitimación pasiva de MUSSINI SEGUROS Y REASEGUROS se absuelve a dicha demandada de los pedimentos contenidos en el Suplico de la demanda; y entrando en el fondo del asunto se desestima íntegramente la demanda interpuesta por Dº. Juan Carlos contra NAVANTIA, S. A., absolviéndolas de los pedimentos contenidos en la misma.'
CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por NAVANTIA S.A., Juan Carlos formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 9 de diciembre de 2010.
SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día treinta y uno de mayo de dos mil trece para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
PRIMERO:La parte actora y la demandada, anuncian recurso de suplicación contra la sentencia de instancia, que es su fallo dice: 'que desestimando como se desestima la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por la empresa demandada Navantia, S.A. y estimando como se estima la falta de legitimación pasiva de Mussini Seguros Y Reaseguros se absuelve a dicha demandada de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda; y entrando en el fondo del asunto se desestima íntegramente la demanda interpuesta por D°. Juan Carlos contra Navantia, S.A. e Izar Construcciones Navales, S.A., absolviéndolas de los pedimentos contenidos en la misma'.
Y la primera lo hace solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas. Y la segunda aceptando el relato de hechos probados únicamente en sede jurídica.
Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende por el demandante alterar, modificando el hecho probado decimo, para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal: 'el demandante cumple los criterios establecidos por la SEPAR para que su enfermedad sea considerada asbestosis' 'según la SEPAR tres o más signos, de los mencionados, hacen muy probable el diagnóstico, lo que ocurre en el caso del demandante'
Se basa en la prueba pericial de la Dra. Rosaura (Xefa da Unidade de Asbestosis do Centro Hospitalario Arquitecto Marcide de Ferrol dependiente del SERGAS) (Pág. 199 de autos acta de juicio); Y testifical.
En cuanto a esta última, la testifical que se aduce en el motivo no constituye prueba legalmente apta para revisar los hechos declarados probados, que conforme a los arts. 191 B ) y 194 LPL ha de ser documental y/o pericial. Por ello, el acta de juicio en que se refleja aquella testifical constituye un mero soporte material de constatación- expresión de la práctica de esta prueba, no documento potencialmente revisor. pues se trata de un documento que refleja o constata la actividad procesal llevada a cabo, pero no es prueba documental propiamente dicha, por lo que es ineficaz a estos efectos (sentencias del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1995 [RJ 19956124], 23 de diciembre [RJ 199510709] y 18 de julio de 1994 [RJ 19946676], y de esta Sala de 22 de enero de 1997 [AS 1997611], 22 de mayo de 1996 [AS 19962292], 25 de enero de 1995 [AS 199529]).
Por otra parte la pericial, aunque ciertamente sea atribuible a facultativo del SERGAS perteneciente a los Servicios Médicos públicos, sin embargo entendemos que no se confeccionó en el curso de ordinaria actuación oficial, sino que fue producto de actuación calificable de privada y a instancia de parte (incluso refiere que el paciente «no está capacitado para ningún trabajo»), de manera que respecto del mismo ya no es predicable la objetividad que cabe atribuir a los Servicios de la Medicina pública (entre tantas, SSTSJ Galicia 12/11/99 R. 4150/97 , 17/04/00 R. 3782/98 , 27/11/00 R. 2582/99 , 15/02/01 R. 4998/99 , 10/10/01 R. 4634/00 , 28/05/02 R. 4281/01 , 06/03/03 R. 2913/02 , 21/03/03 R. 3378/02 , 30/04/03 R. 3282/02 , 06/06/03 R. 5240/02 , 02/10/03 R. 428/03 , 17/10/03 R. 803/03 y 23/10/03 R. 1050/03 )'.
Sabido es que, siguiendo la muy constante Jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Central de Trabajo, es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción concepto más amplio que el de medios de prueba para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral . De manera que en el recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, 'casi casacional', como lo calificó el Tribunal Constitucional en su Sentencia núm. 294/1993, de 18 de octubre de 1993 (RTC 1993294), ya que no se ha incorporado al orden social la figura de la apelación, como ya señalaba el punto III de la Exposición de Motivos de la Ley 7/1989 (RCL 1989816), de Bases del Procedimiento Laboral, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, salvo error evidenciado por documentos o Pericias».
Por ello «toda revisión fáctica de la sentencia de instancia que repose sobre pericias, debe poner de manifiesto que el criterio sostenido en aquélla no se ajustó a reglas de sana crítica, representada, en su caso, por la existencia de razones científicas, lógicas o de mayor convicción que aconsejan a la Sala fiscalizar y variar el alcance interpretativo conjunto de tan especiales y privilegiadas pruebas», «pues el dictamen de los técnicos, aunque de indudable valor para formar criterio adecuado en la materia de su especialidad, no vincula al Juzgador». Por todo ello la pretensión revisoría se rechaza.
SEGUNDO:Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, alega el demandante infracción del RD. 1299/2006 de 10 de noviembre concretamente anexo I. En cuanto considera el demandante que dado que la asbestosis, con arreglo a la normativa que se dice infringida, es considerada enfermedad profesional, estamos en presencia de una presunción 'iuris et de iure', de forma que exime al demandante de la prueba de acreditar, la relación de causalidad entre la exposición al amianto y la falta de medidas de seguridad por parte de la empresa, y la asbestosis que padece.
Tal pretensión así formulada ha de ser rechazada, por cuanto, parte el demandante de una conclusión que no consta en el hechos probados de la resolución de instancia y que no ha logrado modificar por la vía de la revisión, dado que no resulta acreditado que padezca asbestosis, pues el hecho probado decimo dice que 'en el historial médico del trabajador demandante se diagnosticó por primera vez, en fecha 16-03-2007, la siguiente afectación pleural: no evidencia de enfermedad parenquimatosa pulmonar o pleural aguda, discreto engrosamiento pleural en ambos hemitorax en relación con patología crónica secundaria a la exposición a asbestos conocida. En el informe radiológico del Hospital Juan Cardona de fecha 28-05-2007 se refleja: TAC de tórax de alta resolución. Múltiples placas pleurales lisas y finas, no calcificadas, a nivel de ambos hemitorax, en probable relación con asbestos, a nivel de parénquima pulmonar subpleural de ambos lóbulos inferiores, en mayor medida a nivel derecho, se observa la presencia de engrosamiento de septos interlobulillares, aisladas bandas parenquimatosas subpleurales y alguna pequeña imagen quistica aislada, hallazgos inespecíficos sin poder excluir su relación con afectación parenquimatosa pulmonar relacionada con asbestos. El informe del Servicio de Neumologia de 28-06-2007 se confirma el diagnóstico anterior, reflejándose afectación pulmonar por amianto (asbestosis), espirometría normal, prueba broncodilatodora negativa, disminución moderada- severa de la difusión. En el informe del mismo servicio de 26-03-2007 se contiene: fumador esporádico, trabajo en una cafetería, no alergias conocidas, disnea, en relación con el ejercicio, no disnea en reposo, sibilancias en relación con el ejercicio, síntomas de hiperreactividad bronquial frente a irritantes inespecificos, estornudos, nota síntomas desde hace 2 años. En el informe médico de 08-09-2009, de la Dra. Rosaura , del Servicio de Neumología del Hospital Arquitecto Marcide, de esta ciudad se refleja que el actor, RX tórax (26-03-2009) no evidencia enfermedad parenquimatosa pulmonar o pleural aguda, discreto engrosamiento pleural en ambos hemitorax en relación con patología crónica secundaria a exposición a asbestos conocida, sin cambios respecto a RX previas. Impresión diagnóstica: asbestosis (fibrosis pulmonar por amianto).
El demandante no cumple los criterios establecidos por la SEPAR para que su enfermedad sea considerada asbestosis, esto es, historia de exposición significativa, tiempo de latencia y la fibrosis pulmonar radiológica en TAC de alta resolución donde son sugestivos las líneas septales, las líneas intralobulillares, las líneas curvilíneas subpleurales, el patrón en panal de abeja, las bandas parenquimatosas y la atelectasia redonda y, según la SEPAR, tres o más signos, de los mencionados, hacen muy probable el diagnóstico, lo que no ocurre en el caso del demandante.
Por tanto no estamos en presencia de la presunción iuris et de iure que se dice, y en consecuencia, no está exento de probar la relación de causalidad, que a criterio de juzgador de instancia, no acredita y que con arreglo a lo dispuesto en el art 97.2 de la LPL , determina la confirmación del criterio judicial.
Pues no cabe olvidar como ya resolvimos en la sentencia de fecha 20-1-09 , R.5261-08, que es criterio reiterado de esta Sala que al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgador de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan, y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos..'. Doctrina ésta que resulta de aplicación en aquellos casos, como en el que aquí se enjuicia, en los que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica, circunstancias éstas que son las que concurren en la presente litis.
TERCERO:En cuanto a la impugnación en sede jurídica la representación legal de la empresa Navantia S.A. alega infracción por aplicación indebida del art 44 del Estatuto de los Trabajadores y de la directiva comunitaria 2001/2023de 12 de marzo de 2001, en concreto los artículos 1,3 y 5, solicitando la revocación de la sentencia de instancia con absolución de Navantia S.A y la declaración de inexistencia de responsabilidad solidaria de Navantia, estimando la excepción de falta de legitimación pasiva y desestimando los pedimentos contenidos en la demanda.
Para solventar este motivo de recurso hemos de remitirnos a lo que ya expusimos en sentencia de este TSJ de Galicia de fecha 23-10-03 /r. 4.801-03, en la que dijimos:
SEGUNDO.- l.-Tradicionalmente se viene sosteniendo por la jurisprudencia ( s. 26/4/99 ) la llamada doctrina del «gravamen» o vencimiento como presupuesto procesal para recurrir, afirmándose que las sentencias desestimatorias no producen daño a quien en ellas resulta absuelto, de modo que ( s. 21/2/2.000 ), «es un presupuesto procesal básico en todo recurso la existencia de un gravamen o perjuicio real y efectivo, no meramente teórico, para la parte que lo formula [...]. La verdadera causa del recurso es el interés del recurrente, siempre que sea un interés personal, objetivo y directo [...]; de ahí, que el vencido pueda siempre recurrir ,si la ley lo permite y no puede hacerlo el vencedor que, por definición, no ha sufrido ningún perjuicio con la decisión del juez o tribunal inferior».
2.-Pero la misma jurisprudencia ha admitido la posibilidad de que una sentencia absolutoria pueda perjudicar de manera indirecta. Y, en concreto, la Sala IV ha reconocido la existencia de este posible perjuicio: ( a) Cuando la sentencia de instancia desestimó la excepción de incompetencia de jurisdicción que le había sido alegada ( TS ss. 18/2/88 , 2/2/88 , 28/5/92 , 9/4/90 ); ( b) Cuando se ha rechazado la existencia del litisconsorcio pasivo necesario que se excepcionaba ( TS s. 22/7/93 ); ( c) Cuando la decisión recurrida no se pronuncia sobre la excepción de caducidad que había sido alegada ( TS s. 10/4/2.000 ); y ( d) Extensión atípica representa TS s. 31/10/96 , que la admite en supuesto de prescripción rechazada, pero por la vía indirecta de la impugnación., al decir que «El escrito de impugnación del recurso [...] reitera la excepción de prescripción [...] Como quiera que [...] el fallo de instancia fue absolutorio, y confirmado por la sentencia de la Sala, la parte demandada carece de otro cauce para insistir en oponer esta excepción, [...]que, en efecto, concurre, habida cuenta de los datos cronológicos y procesales expuestos».
Pero lo que nunca se ha aceptado por la Jurisprudencia -razonablemente- es que la subjetiva apreciación del litigante absuelto, sobre unos lejanos y potenciales perjuicios extraprocesales, sea suficiente para generar el interés protegido que confiere la legitimación para recurrir.
TERCERO.-1.-De todas formas, la Sala considera que en la actualidad se impone llegar a una conclusión más permisiva y que concretamente ampare el recurso formulado por la Empresa en estas actuaciones, sobre todo teniendo en cuenta que el artículo 448.1 de la LEC /2.000 -bajo el título 'Del derecho a recurrir'- dispone que «Contra las resoluciones judiciales que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previstos en la ley»; y que en términos similares, también el artículo 13 LEC prescribe -refiriéndose a tercero interviniente en el proceso- que podrá recurrir «las resoluciones que estime perjudiciales a su interés».
Con esta redacción, a lo que la Sala entiende, se regula novedosamente la legitimación para recurrir, hasta la fecha huérfana de disposición legal y tratada únicamente en vía doctrinal y jurisprudencial; aparte de lo que específicamente se disponía para el recurso de Casación en el artículo 1.691 LEC /1.881: «El recurso de casación podrá entablarse por quienes haya sido actores o haya figurado como demandados [...] y puedan resultar perjudicados por la sentencia o resolución recurrida». En el proceso laboral, ninguna referencia se hace a la legitimación para recurrir en reposición (art. 184.1), súplica (art. 185.1), queja (art 187) suplicación (art. 188.1), casación ordinaria (art. 203) y casación para unificación de doctrina (art. 216).
2.-A la vista de lo que disponen el artículo 448.1 LEC /2.000 («resoluciones judiciales que les afecten desfavorablemente») y el artículo 13 de la misma LEC («resoluciones que estime perjudiciales a su interés»), el Tribunal considera factible extender la legitimación para recurrir por la parte absuelta a otros supuestos que no sean los de incompetencia de jurisdicción y excepciones procesales, pues aunque son obvios los inconvenientes que en la práctica pueden producirse, creemos que la solución contraria cuenta con el aval de diversas razones:
Primera.-Para empezar, si el TS admitió la posibilidad -excepcional, ciertamente- de que la parte absuelta recurriese, incluso antes de que en 1984 se hubiese reformado el artículo 1691 LEC , el presente reforzamiento normativo que significa la nueva LEC y su expresa referencia a la tutela judicial como inspiradora de ella (Exposición de Motivos, apartado III), bien pudieran inducir a una ampliación de la vía abierta; y ello aunque sea doctrina constitucional reiterada la de que -salvo en materia penal- el principio «pro actione» actúa con menor intensidad en los supuestos de acceso al recurso que en los casos de acceso a la jurisdicción (entre otras muchas, TC ss. 256/94 de 26-9 , 37/95 de 7-2 , 138/95 de 25-9 , 9/97 de 14-1 , 19/98 de 27-1 , 249/99 -auto- de 25-10 , 9/2.000 de 17-1).
Segunda.-De otra parte, si se atribuye la posibilidad de que pueda recurrir las resoluciones quien originariamente ni siquiera era parte -el tercero interviniente-cuando las «estime perjudiciales a su interés», esa laxitud parece igualmente predicable respecto de quien es y ha sido siempre propiamente parte. Ha de observarse que el precepto no dice cuando «sean perjudiciales», sino cuando las «estime perjudiciales a su interés». Lo que desde un punto de vista semántico tiene su importancia, pues aun cuando sea inaceptable pensar que la subjetiva estimación del tercero -ya parte- baste para utilizar el recurso, sí puede entenderse que la impugnación procede siempre que esa 'estimación' sea razonable, sin necesidad de que el perjuicio sea obvio o resulte acreditado. Y lógicamente no puede hacerse de peor condición a quien fue parte -propiamente dicha- desde el principio.
Tercera.-Asimismo, aunque la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento, sin que en principio esté vinculado a las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso, no es menos cierto: (a) que si bien de acuerdo con la concepción más rigurosa del efecto positivo de la cosa juzgada, «sólo lo que se ha incorporado a la parte dispositiva de la sentencia es susceptible de producir esa vinculación que no es predicable de las declaraciones de hecho, ni de las consideraciones jurídicas, aunque éstas tengan una indudable relevancia para precisar el propio alcance de lo decidido en el fallo», sin embargo la doctrina unificada se ha decantado por una concepción más flexible del citado efecto positivo, entendiendo que «la vinculación afecta también a aquellos elementos de decisión que siendo condicionantes del fallo no se incorporan a éste de forma específica, aunque actúan sobre él como determinantes lógicos ... Las decisiones adoptadas en estos puntos por la primera sentencia tienen valor de cosa juzgada en el siguiente proceso, por lo que hay que apreciar de oficio el efecto positivo de la cosa juzgada» (así, TS s. 13/10/2.000 y las que cita; criterio del que hicimos aplicación en sentencias de 17 , 25 , 30 , 31/10/2.002 , 4/7 , 11/4/2.003 ]; y (ej en todo caso, las declaraciones fácticas de una sentencia -si llega a ser firme- tienen indudable valor probatorio en otro procedimiento, hasta el punto de que en puridad la nueva sentencia que disienta ha de razonar -según entendemos- su divergencia, y en todo caso pueden proyectarse en otros ámbitos (por ejemplo, Seguridad Social, actividad sancionadora...), con lo que una sentencia absolutoria puede ser razonablemente estimada como perjudicial para la parte absuelta, hasta el punto de justificar que la misma la recurra. Y
Cuarta.-En último lugar ha de destacarse que el artículo 191 LPL , al señalar el objeto -tasado- de la Suplicación, dice que será: « a] Reponer los autos [...] b) Revisar los hechos declarados probados [...] c) Examinar las infracciones [...]. Pero -cuando menos de forma explícita- no condiciona la admisibilidad del mismo a una modificación de la parte dispositiva.
CUARTO:Pues bien, el supuesto concreto de autos no encaja plenamente en los anteriormente descritos y en los que el TS ha manifestado una actitud, más permisiva en cuanto a la posibilidad de apreciar la posibilidad de recurso de suplicación pese a haber sido absuelto en la instancia. Y ello por cuanto, si bien es cierto que el juzgador de instancia, se refiere a la doctrina de la subrogación del art 44 del Estatuto de los Trabajadores , para fundamentar la desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva, no lo es menos que la argumentación se contiene en la fundamentación jurídica, remitiéndose el juzgador a criterio ya sostenido en anteriores pronunciamientos, pero no podemos decir que estemos ante la vinculación de aquellos elementos de decisión que siendo condicionantes del fallo no se incorporan a éste de forma específica, aunque actúan sobre él como determinantes lógicos. No se trata de decisiones con valor de cosa juzgada en el siguiente, no contienen los hechos probados declaraciones fácticas con indudable valor probatorio en otro procedimiento, que conlleve que la sentencia absolutoria puede ser razonablemente estimada como perjudicial para la parte absuelta, hasta el punto de justificar que la misma la recurra.
Por todo ello no se aprecia la infracción jurídica que se denuncia.
Y en consecuencia,
Fallo
Que desestimando los recursos de Suplicación interpuestos por la representación procesal del demandante y de la demandada, contra la sentencia de fecha 11/05/2010, dictada por el Juzgado de lo Social num.2 de Ferrol , en autos 563/09, confirmamos la sentencia recurrida.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL
MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 600 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala abierta en BANESTO con el nº 1552 debiendo indicar en el campo concepto, 'Recurso' seguida del código '35 Social Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código '35 Social Casación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.