Sentencia SOCIAL Nº 2834/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2340/2018 de 11 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02834/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0001373
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002340 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000229 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Diego
ABOGADO/A: IGNACIO PEREZ-VILLAMIL GARCIA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
SENTENCIA Nº 2834/18
En OVIEDO, a once de diciembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002340/2018, formalizado por el Letrado D. IGNACIO PEREZ-
VILLAMIL GARCIA, en nombre y representación de Diego , contra la sentencia número 363/2018 dictada por
JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000229/2018, seguidos
a instancia de Diego frente al INSS y la TGSS, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Diego presentó demanda contra el INSS y la TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 363/2018, de fecha diecinueve de julio de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) Diego , nacido el NUM000 -1964 y con NAFSS NUM001 , es pensionista de IP Total desde 10/2002, derivada de enfermedad común con cargo al RETA de la Seguridad Social y para su entonces profesión habitual de albañil, con derecho a percibir pensión del 55% de B.R. mensual de 1.382,39 €.

Posteriormente se incorporó al trabajo como encargado de obra en el Régimen General.

El 21-1-16 el INSS le deniega idéntica pretensión a la hoy actuada, lo que fue ratificado en sede judicial por sentencia de 20-2-17; confirmada en sede de suplicación el 29-06-17 (Rec. 1261-17). Se valoró como cuadro residual en síntesis gonalgia bilateral y discopatía degenerativa lumbar sin compromiso.

Las lesiones que determinaron la IP Total causada en el RETA fueron: Osteonecrosis de semilunar carpiano izdo. intervenido el 13-3-02, con artrodesis escafoideo hueso grande y trapecio trapezoide, con signos de remodelación artrósica radioescafoidea moderados.

El 2-3-12 se le denegó la revisión por agravación de la IPT en cuestión por el INSS, valorándose 'en 2002 osteonecrosis de semilunar carpiano izdo. intervenido el 13/03/2002 con artrodesis escafoideo hueso grande y trapecio trapezoide, con signos de remodelación artrósica radioescafoidea moderados. Actualmente, lumbociatalgia derecha, espondilosis lumbar, radiculopatía crónica muy leve en territorio L5 derecho. STC derecho incipiente, omalgia bilateral por tendinitis SE derecho y rotura parcial SE izdo., rigidez muñeca izda.

secuela de antigua artrodesis, obesidad grado 3, pterigion bilateral en LEQ referida'.

La valoración administrativa fue ratificada en sede judicial por sentencia de 14-2-16 dictada en demanda 347-12 por el juzgado de lo social nº 6 de Oviedo . Se anunció recurso de suplicación pero no se formalizó.

Se autopropuso el 7-7-17 desde la situación de desempleo.

2º) Seguidas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente, se dictó resolución el 15-9-17 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que el interesado no está afectado de grado alguno de I. Permanente en el R.G., no existiendo tampoco modificación en la calificación de la Incapacidad existente con anterioridad. La reclamación previa fue desestimada el 9-2-18.

3º) El demandante presenta: Síndrome subacromial bilateral en LEQ (HI). Espondilosis lumbar. Cervicoartrosis. Gonalgia bilateral.

Diagnosticado por SM de T. Adaptativo. Limitación funcional en muñeca izquierda de origen quirúrgico antiguo (2002).

A la exploración (IMS 1-8-17): Marcha prácticamente normal (mínima claudicación). Cervical: no contractura ni dolor a la palpación.

Dinámica: consigue arcos completos en todos los planos. Lumbar: no contractura. Molestia a la palpación.

Dinámica: flexión: distancia dedos/suelo: 45 cm. Schöber: 10/13. Extensión: 0/10. Rotoinclinaciones: limitadas en < 50%. Caderas: flexión: 0/80 (ambas), no tolera más por dolor lumbar. Limitada la abducción a 80º por igual motivo. Muy ansioso. Rodillas: 0/110-120. Tobillos libres. Lasségue: refiere dolor lumbar (no irradiado) a 30º elevación bilateral. ROTS: conservados. MMSS: HD (dominante): antepulsión: 120. Abducción: 80.

Retropulsión: 40. R. Ext: contractura mano/nuca. RI: L5. HI: antepulsión: 110. Abducción: 90. Retropulsión: 40. R. Ext: no contractura mano/nuca. RI: espinosa L5. Codos: BA completo. Secuelas funcionales en carpo izdo. de antigua cirugía (artrodesis) en 2002. Codo y carpo derechos: sin limitaciones funcionales.

Psicológicamente: Fuerte ansiedad con mentalidad de inutilidad. No clínica depresiva llamativa.

Posibilidades terapéuticas: Pendiente cirugía hombro izdo. y tratamiento sintomático ap. locomotor.

Conclusiones del facultativo evaluador: La exploración física muestra limitación moderada lumbar sin signos radiculálgicos. Limitación < 50% en ambos hombros (predominio izdo.), estando éste en LEQ. Psicopatológicamente presenta síntomas ansiosos marcados sin clínica depresiva franca. Inicio reciente de tratamiento en Salud Mental (SM).

4º) Fue reconocido por el Equipo de Valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta el día 18-8-17.

5º) La base reguladora de prestaciones es para IPA (RETA) de 1.382,39 € mes, y para IPA e IP Total (R. General) de 809,63 € mensuales, ascendiendo para IP Parcial- EC. Régimen General a 825,60 € mes.

Los efectos económicos serían de 18-8-17 salvo para IP Parcial (24 mensualidades de la B.R. en único pago a tanto alzado) y para IPA-RETA = 16-9-17 (día siguiente a la resolución definitiva).



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda formulada por don Diego contra el INSS y la TGSS, debo absolver y absuelvo a dichos demandados de la pretensión en ella deducida'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Diego formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 5 de octubre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29 de noviembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

UNICO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda deducida por el actor y frente a la misma su representación letrada se alza en suplicación a fin de que el demandante sea declarado afectado de una Incapacidad Permanente Total dentro del Régimen General de la Seguridad Social derivada de enfermedad común, o subsidiariamente, de una Incapacidad Permanente Parcial derivada de dicha contingencia.

En el recurso interpuesto, que no ha sido impugnado de contrario, se articulan dos motivos de suplicación formulados, ambos, al amparo procesal del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en los que se denuncia: a) en el primero la infracción, por inaplicación, de los artículos 193 y 194.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social de 30 de octubre de 2015 en concordancia con los artículos 11.1 c) y 12.3 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 considerando la parte recurrente que las afectaciones y repercusiones funcionales padecidas por el actor, haciendo especial mención a las que presenta a nivel lumbar y de hombro derecho, son definitivas e incapacitantes para la profesión de encargado de obra; b) en el segundo se denuncia la infracción, también por inaplicación, de los artículos 193 y 194.1 a) de la Ley General de la Seguridad Social , en concordancia con los artículos 11. a) y 12.1 de la Orden Ministerial antes mencionada, considerando la parte recurrente que las afectaciones recogidas en el hecho probado tercero por lo menos generan al demandante una incapacidad permanente parcial.

Se trata por lo tanto de determinar si la valoración de la repercusión laboral de las lesiones que presenta el demandante son o no susceptibles de encuadrarse en el grado de invalidez permanente que por él se reclama con carácter principal o subsidiario.

Para resolver el tema planteado ha de tenerse en cuenta que conforme a lo que se establece por el artículo 194.1 b ), 2 y 4 de la vigente Ley General de la Seguridad Social aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre en relación con lo establecido en su disposición transitoria vigésima sexta , se ha de considerar la incapacidad permanente total como el grado de incapacidad permanente caracterizado porque el trabajador presenta reducciones orgánicas o funcionales, susceptibles de ser determinadas de forma objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabiliten al trabajador para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta. Por su parte, la incapacidad permanente parcial es un grado de invalidez permanente que, conforme con el artículo 194.1 a ) y 3 de la citada LGSS , se caracteriza porque el trabajador presenta lesiones presumiblemente definitivas, las cuales ocasionan una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Aún sin merma de su rendimiento, la doctrina y la jurisprudencia sostienen que se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial si, para mantener el rendimiento normal, el trabajador tiene que emplear un esfuerzo físico-psíquico superior, de forma que su trabajo le resulte sensiblemente más penoso o peligroso.

En el presente caso, inalterados los hechos declarados probados que además no han resultado ser objeto de impugnación alguna, no cabe apreciar que la sentencia de instancia haya incurrido en ninguna de las infracciones denunciadas, pues el cuadro descrito por la Juzgadora de instancia -que es del que necesariamente ha de partir la Sala a la cual y dado el carácter extraordinario que tiene el recurso de suplicación no le resulta posible llevar a cabo una valoración ex novo de la prueba que haya sido practicada en la instancia- no consta que alcance la incidencia incapacitante que le atribuye el trabajador en el recurso.

En efecto el demandante, nacido en el NUM000 de 1964, y cuya profesión habitual a tener en cuenta es la encargado de obra, se encuentra afectado por las siguientes dolencias: síndrome subacromial bilateral en lista de espera quirúrgica (HI), espondilosis lumbar, cervicoartrosis, gonalgia bilateral, trastorno adaptativo diagnosticado por Salud Mental en junio de 2017, y limitación funcional en muñeca izquierda de origen quirúrgico antiguo (2002). Pero como es sabido lo relevante y decisivo a efectos de una declaración de incapacidad permanente no son las meras dolencias diagnosticadas, sino siempre y en todo caso las repercusiones funcionales que las mismas ocasionan, y en relación con dichas repercusiones funcionales es de tener en cuenta como en el informe médico de síntesis del EVI que ha servido de apoyo a la Juzgadora de instancia para formar su convicción, está constatado que la exploración del actor llevada a cabo por el facultativo evaluador revela que el mismo presenta una marcha prácticamente normal, con mínima claudicación; que a nivel cervical no tiene contracturas ni dolor a la palpación consiguiendo arcos completos en todos los planos; que a nivel lumbar no hay contracturas, hay molestias a la palpación, que la flexión es con DDS 45 cm, Schöber 10/13, la extensión de 0/10 y las rotoinclinaciones limitadas en menos del 50%; que la flexión de ambas caderas es de 0/80, no tolerando más por dolor lumbar, y la abducción limitada a 80º por igual motivo; que el balance articular de rodillas es 0/110-120; que los tobillos están libres; el Lasségue refiriendo dolor no irradiado a 30º elevación bilateral; los ROTs están conservados; un hombro derecho (dominante) con antepulsión 120, abducción 80, retropulsión 40, rotación externa contacta mano/nuca, rotación interna a L5; un hombro izquierdo con antepulsión 110, abducción 90, retropulsión 40, rotación externa no contacta mano/ nuca y rotación interna espinosa L5; que el balance articular de los codos es completo; que tiene secuelas funcionales en carpo izquierdo derivada de antigua cirugía en 2002 (artrodesis); que en el carpo derecho no tiene limitaciones funcionales, y que psicopatológicamente presenta el demandante una fuerte ansiedad con mentalidad de inutilidad, no teniendo el mismo clínica depresiva llamativa. Pues bien tales datos vienen a ser demostrativos, por un lado, de que en el demandante no concurren alteraciones relevantes a nivel psíquico, debiendo de tenerse en cuenta en todo caso que el padecimiento que sufre (un trastorno de adaptación), como así consta recogido por la juzgadora de instancia, es de reciente diagnóstico por Salud Mental (lo fue en junio de 2017) y que tras el tratamiento que se le pauta por dicho Servicio es derivado el demandante a control y seguimiento por el Médico de Atención Primaria. Por otro lado tales datos igualmente vienen a poner de manifiesto como a nivel físico tampoco concurren limitaciones funcionales de gran entidad en relación con la que es la profesión habitual del que las padece, pues dejando aparte el síndrome subacromial bilateral que sufre el demandante con respecto del cual no se encuentran agotadas las posibilidades terapéuticas, encontrándose de hecho el mismo en lista de espera quirúrgica para la intervención del izquierdo, es lo cierto que el demandante tiene una marcha que es prácticamente normal, un balance articular a nivel cervical que es completo, una limitación a nivel lumbar que es moderada pero sin signos de radiculopatía, y que es de menor entidad a nivel de caderas y de rodillas, estando constatado en la sentencia de instancia que el demandante no presenta sinovitis ni sacroileitis y que por Neurocirugía en distintas ocasiones ya se ha descartado que presente el demandante patología cervical o lumbar susceptible de tratamiento quirúrgico. En definitiva puestas en relación las mermas funcionales que presenta el demandante con las labores que por él han de llevarse a cabo en el desempeño de su profesión habitual, ha de considerarse que no se encuentra el mismo impedido para la realización de las fundamentales tareas de la que es su profesión habitual de encargado de obra, que en su desempeño no precisa de requerimientos que resulten ser incompatibles con su estado de salud.

Por lo tanto no cabe considerar que el cuadro que presenta el demandante resulte ser subsumible en el artículo 194.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social , y partiendo del propio relato fáctico de la sentencia recurrida, tampoco es posible apreciar que tal cuadro tenga la entidad suficiente para ocasionar al actor una disminución en su rendimiento en el porcentaje exigido en el artículo 194.1 a) y 3 para ser tributario de una incapacidad permanente parcial, pues tales dolencias no vienen a generarle una disminución en su rendimiento laboral que permita calificarla de notable, ni inciden en su eficacia y en una mayor gravosidad en la realización de las tareas que integran su cometido profesional, por lo que no concurriendo los requisitos legalmente exigidos para acceder al grado de invalidez permanente total o parcial por él postulados ha de desestimarse, en consecuencia, el recurso de suplicación interpuesto por el demandante contra la sentencia de instancia y confirmarse la misma en su integridad.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Diego contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.