Sentencia SOCIAL Nº 2834/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2320/2019 de 04 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2017 - 8006441
RM
Recurso de Suplicación: 2320/2019
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMA. SRA. MARÍA ELENA PARAMIO MONTÓN
ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ
En Barcelona a 4 de junio de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2834/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Hugo frente a la Sentencia del Juzgado Social 31 Barcelona
de fecha 5 de febrero de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 460/2017 y siendo recurridos FONDO
DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA) y J.E.D. MOTOS, S.L. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARÍA
ELENA PARAMIO MONTÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5 de febrero de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimo íntegramente la demanda interpuesta D. Hugo contra J.E.D. MOTOS, S.L. y FOGASA.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO .- No consta acreditado que D. Hugo haya prestado servicios para la empresa J.E.D.

MOTOS, S.L., desde el 3/10/2016 hasta el 5/5/2017 como conductor de grúa, con un salario de 16.493 euros brutos anuales, con inclusión de pagas extras.



SEGUNDO .- En fecha 26/7/2017, se celebró acto de conciliación, en virtud de papeleta presentada el día 1/9/2017, con concluyó con el resultado de sin efecto.



CUARTO .- En fecha 30/5/2017, la parte actora formuló demanda por despido.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, Hugo , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, D. Hugo , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 196/2018, dictada el 5 de febrero de 2018 por del Juzgado núm. 31 de Barcelona en los autos 460/2017-R6, que le desestima su demanda sobre despido interpuesta frente J.E.D. MOTOS, .S.L y FOGASA, en la que pedía se declarase improcedente el despido, suplicando en el recurso de suplicación, se revoque la sentencia, y declarar la relación laboral entre él y la demandada, con condena a ésta a indemnizar o a readmitir al trabajador. El recurso no ha sido impugnado.

El recurso de suplicación que se interpone, no se articula formalmente al amparo de ninguno de los tres motivos del artículo 193 de la LRJS , que ni siquiera identifica, para poner de evidencia que el recurso debería haber sido inadmitido, pero la falta de oportuna inadmisión no impide su desestimación en trámite de sentencia, ya que el recurso se ha de valorar con flexibilidad para no generar una hipotética indefensión al recurrente, y partiendo de que los requisitos procesales que condicionan el acceso a los recursos legalmente establecidos han de ser interpretados a la luz del derecho fundamental del art. 24.1 CE y ' en el sentido más favorable a su efectividad, de modo que tales requisitos no se conviertan en meras trabas formales o en exigencias que supongan un obstáculo injustificado ' ( SSTC 5/1988, de 21 de enero , y 176/1990, de 12 de noviembre ).

En el recurso interpuesto, se trasluce sin esfuerzo especial de su contenido cuál es el motivo de la suplicación, ya que suministra datos suficientes para conocer realmente la argumentación de la parte que ha de ser analizada, que la sentencia tuvo que haber declarado que existió relación laboral entre el trabajador y la empresa demandada de 3-10-16 a 5-5-17, como conductor de grúa y salario bruto anual con inclusión de prorratas de 16.493€, teniendo por acreditados, por ciertos, dichos hechos que manifiesta, a través de la confesión de la empresa por no comparecer en el acto del juicio, a lo que se dará oportuna respuesta en este recurso, en cumplimiento de la anterior doctrina, a través del primer motivo del art. 193, el de la letra a) de la LRJS , ' infracción de las normas y garantías procesales '.

Así pues, se entiende que denuncia el recurrente como infringido el art. 91.2 LRJS (' Si el llamado al interrogatorio no compareciese sin justa causa a la primera citación, rehusase declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte ').

La parte citada de interrogatorio está obligada a comparecer, y si no lo hace se puede tenerla por confesa, pero se trata de una facultad discrecional del Juez, no una imposición (TS 27-4-04, EDJ 31803), de modo que el mero hecho de la incomparecencia o negativa injustificada a responder del demandado llamado a interrogatorio judicial, previo requerimiento, no significa que deba tener por acreditados los hechos esenciales de la demanda fundamento de la pretensión actora en los que hubiere intervenido y le resultaren perjudiciales, pues el art. 91.2 LRJS otorga al Juez o Tribunal sentenciador una facultad que podrá utilizar en todo o en parte, en especial siempre que tales hechos sean verdaderos datos fácticos concretos y precisos, pero no cuando consistan en interpretaciones jurídicas o aparezcan desvirtuados por otros hechos o cuando sea racionalmente exigible una mayor actividad probatoria para probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables (arg. ex art. 217.2 LEC ), el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones, lo que deberá motivarse, en uno u otro sentido, en la sentencia que se dicte ( art. 97.2 LRJS ) .

El solicitado interrogatorio de la parte contraria debe hacerse sobre los esenciales hechos de la demanda fundamento de la pretensión actora (' los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ' ,arg. ex art. 217.2 supletoria LEC ), y aunque en los procesos por despido (disciplinario, objetivo o colectivo) incumbe a la empresa la carga de la prueba de la veracidad o concurrencia de los hechos imputados o de los motivos alegados en la carta de despido como justificativos del mismo. (arg. ex arts. 105.1 , 108.1 , 120 , 122.1 y 124.2 y 9 LRJS ), deben constar en la demanda hechos positivos sobre los que formular el interrogatorio, los que en el presente caso no figuran sobre la esencial cuestión de fondo el despido (dejando aparte los relativos a antigüedad, categoría y salario del trabajador despedido).



SEGUNDO.- La sentencia recurrida niega la existencia de una relación laboral del actor con la demandada, y la del despido verbal, por no considerar acreditados tales extremos y desestima la demanda en reclamación por despido. Tal decisión la alcanza el juzgador ad quo cuando descarta la existencia de elemento probatorio alguno del necesario previo vínculo laboral y del posterior despido, razonando que no ha quedado probado por el actor, al que le corresponde la carga de la prueba ex art. 217 de la LEC y jurisprudencia que cita, con la sola confesión de la empresa demandada, incomparecencia al acto de la vista, exponiéndolo así en el fundamento de derecho único de la sentencia.

En relación al ejercicio de la acción de despido ante un despido verbal, esta Sala viene acogiendo la doctrina en relación a la carga de la prueba en el despido verbal que por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 19/12/2011, recurso 882/2011 que declara, 'que es la parte demandante la que debe probar el hecho -despido verbal- constitutivo de los efectos jurídicos que pretende ( art. 217.2 LEC ); sin que pueda argumentarse sobre una supuesta mayor facilidad probatoria de la empresa demandada, ya que el trabajador podría perfectamente dirigirse al empresario, por escrito o de palabra, acompañado de testigos, a raíz del despido del que afirma haber sido objeto, requiriéndole para que le admitiese al trabajo, mientras que para el empresario, en tanto no oponga un abandono del trabajador, tal prueba constituiría un hecho negativo.'.

Junto a ello, esta Sala ha establecido reiteradamente en sus sentencias, citando, como ejemplo, la de fecha 9 de julio de 2018 dictada en recurso 2496/2018 , y refiriéndose al binomio de carga de la prueba en el despido verbal y uso o no de la facultad recogida en la Ley de la Jurisdicción Social de la denominada como 'ficta confesio', que: '...L' article 91.2 de la Llei de la Jurisdicció estableix que en cas d'incompareixença injustificada del cridat a interrogatori, el jutge 'podrà' tenir per certs els fets, per tant es tracta d'una facultat del jutge, el qual ha de fer una avaluació de la prova en el seu conjunt i atesa aquesta decidir quin valor dona a la incompareixença de la demandada, naturalment aquesta facultat del jutge no es pot exercir de forma arbitrària, així és en general per a totes les decisions facultatives del jutge, però és clar que en el cas present no hi ha arbitrarietat ja que al fonament de dret segon de la sentència el jutge explica la valoració que ha fet de la prova i el motiu pel qual no ha considerat oportú tenir per acreditat l'acomiadament. Respecte a l'abast i als efectes de la 'ficta confesio' cal citar la sentencia d'aquesta Sala de 13.11.1997 en la qual vàrem tenir ocasió de reiterar doctrina del Tribunal suprem que estableix que ' ante la incomparecencia del confesante, es facultad discrecional del juzgador tenerlo o no por confeso... según entienda que la restante prueba practicada le ofrece... elementos de juicio suficientes para formar su convicción sobre los hechos constitutivos, impeditivos o extintivos, determinantes del proceso que ha de fallar, pues la situación de rebeldía en que se halla situada una parte litigante, no es suficiente para que diera pie a tenerla por confesa, ya que la denominada 'ficta confesio' está reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como una facultad de los Tribunales, que, en su aplicación, habrá de tener en cuenta la valoración de los demás medios de prueba '. (y) '.Aquesta Sala social del TSJ de Catalunya, s'ha referit a la càrrega de provar la realitat de l'acomiadament verbal en sentencia de 26/09/2016 (recurs 3681/2016 ) en els següents termes: '[...] Respecto de la prueba del despido verbal, tiene dicho el TS, en su STS 19 diciembre 2011, RCUD 882/2011 que es la parte demandante la que debe probar el hecho -despido verbal- constitutivo de los efectos jurídicos que pretende (art. 217.2); sin que pueda argumentarse sobre una supuesta mayor facilidad probatoria de la empresa demandada, ya que el trabajador podría perfectamente dirigirse al empresario, por escrito o de palabra, acompañado de testigos, a raíz del despido del que afirma haber sido objeto, requiriéndole para que le admitiese al trabajo, mientras que para el empresario, en tanto no oponga un abandono del trabajador, tal prueba constituiría un hecho negativo. [...] Por otro lado, esta Sala en una consolidada doctrina, [tiene establecido]; que si el despido que ha de enjuiciarse es verbal, ello implica la necesidad de suavizar las exigencias de la carga de la prueba al trabajador, pues la exigencia de una prueba plena introduciría un serio desequilibrio porque la mera negativa del empresario a aceptar el despido desbarataría toda posibilidad de amparo legal, debiendo atenderse por ello a otros actos coetáneos y posteriores de las partes. Tan difícil le puede resultar al trabajador demostrar que ha sido objeto de un despido verbal por su empresario, sin presencia de un testigo, como a éste acreditar que aquél le comunicó su cese verbalmente y sin nadie delante. [...] Por lo expuesto, el despido verbal puede acreditarse, y así se viene admitiendo reiteradamente, de diversas formas, por ejemplo acudiendo el trabajador tras ser despedido al centro de trabajo acompañado de testigos, o enviando un telegrama inmediatamente después del despido para que la empresa se pronuncie sobre si mantiene la decisión de despido verbal, forzando de estas maneras la confirmación del acto de despido que tuvo lugar sin presencia de testigos y posibilitando así su demostración en juicio. [...] En definitiva, se precisa una reacción clara e inmediata del trabajador en contra del despido verbal, no bastando el hecho de la presentación de la papeleta de conciliación en plazo para presumir que es cierta la alegación de que ha sido despedido verbalmente, pues de igual forma ha podido ocurrir que el trabajador que ha desistido de la relación laboral intente después ocultar ese hecho y presentar la situación como un despido. Por esta razón se exige siempre la prueba del hecho del despido como uno de los hechos constitutivos de la pretensión del actor[...]'.



TERCERO.- En el recurso de suplicación interpuesto, el Magistrado de instancia fundamenta que corresponde a la parte actora aportar prueba sobre los hechos constitutivos de sus pretensiones y descarta que lo hiciera, para negar que de las pruebas aportadas, en la valoración que realiza de las mismas, se desprenda la existencia del vínculo laboral que habría de justificar la posibilidad del ejercicio de la acción de despido en las circunstancias exigidas en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con la jurisprudencia que cita, que no olvidemos se refiere al 'que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario'.

Y, en relación al no uso de la facultad de la 'ficta confesio', el mismo Magistrado da en la sentencia una exposición razonada, y no se advierte por la Sala que se desprenda del inalterado relato de hechos probados de la sentencia, dato alguno que permita una consideración distinta de la que alcanza el Juzgador en la Instancia, que valoró la prueba con la inmediación que el procedimiento laboral en el acto de juicio ofrece; máxime cuando el actor en su ramo de prueba documental obrante en los autos, aporta escrito en el que sobre su actividad probatoria cita la documental aportada con la demanda, que da por reproducida, pese a no aportar documento alguno con ella, y el interrogatorio de parte, sobre las dos preguntas: ¿A qué se dedica las empresa? y ¿Es cierto que se le comunica despido de forma verbal en fecha 5 de mayo de 2017?, y con solo ello, pretendía probar en el proceso la relación laboral y el despido, lo que de conformidad con el juez ad quo, no queda probado.

En consecuencia, no consideramos que se haya infringido con la sentencia dictada la norma que por el recurrente se entiende infringida, y se desestima el recurso, lo que ello conduce a la confirmación de la sentencia impugnada que desestima la demanda de despido, porque no tuvo por acreditada la relación laboral ni el despido verbal.



CUARTO.- En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede su imposición no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Hugo frente a la sentencia del Juzgado núm.

31 de Barcelona en fecha 5 de febrero de 2018 , en procedimiento 460/2017-R6, sobre despido, confirmamos dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.