Sentencia SOCIAL Nº 2834/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 867/2020 de 23 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2020 - 0000924
EL
Recurso de Suplicación: 867/2020
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 23 de junio de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2834/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por María Virtudes y Edemiro frente a la Sentencia del Juzgado Social
2 Lleida de fecha 14 de junio de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 589/2018 y siendo recurrido/
a FONDO DE GARANTIA SALARIAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Carlos Hugo Preciado Domenech.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 3 de septiembre de 2018 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 14 de junio de 2019 que contenía el siguiente Fallo: 'Se desestima la demanda promovida por Edemiro contra María Virtudes y FONDO DE GARANTIA SALARIAL sobre Despido y se absuelve a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 1º.- La parte actora, Sr. Edemiro , provisto de pasaporte nº NUM000 , y nacionalidad, Honduras, carecía de autorización administrativa de residencia y de trabajo en España.

2º.- La parte actora solicita que se reconocida la existencia de relación laboral, conforme prestó servicios por cuenta de la empleadora demandada como cuidador de su marido, así como manifiesta que fue despedido verbalmente en fecha 15.07.18, y solicita la declaración de improcedencia del mismo.

3º.- El actor ha prestado servicios por cuenta de la empleadora demandada como Cuidador de su marido. Por razón de caer enfermo fue sustituido durante una semana por un amigo.

(Grabación telefónica) 4º.- La empleadora se halla afecta de Síndrome depresivo, recibiendo tratamiento antidepresivo desde un mes antes a la emisión del informe, pendiente de visita en psiquiatría y recomendación 'necesita evitar agentes stresantes'.

( Informe médico de fecha 13.05.19, f 38) 5º.- El actor presentó papeleta de conciliación en fecha 31.07.18 y se celebró acto de conciliación ante els Serveis Territorials a Lleida del Departament de Treball, Afers Socials i Famílies, en fecha 3.08.18, con el resultado intentado sin efecto.

(f 13)

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora y la parte demandada María Virtudes ambas partes , que formalizaron dentro de plazo. La parte actora ha impugnado el recurso de la parte demandada , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se han interpuesto dos recursos de suplicación frente a la sentencia nº 173/2019, dictada el 14/06/2010 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Lleida, en cuya virtud, se desestima la demanda interpuesta por D. Edemiro frente a María Virtudes y FOGASA. En la demanda se pedía: 1) Declaración de existencia de relación laboral desde 1/09/17 hasta 15/06/18.

2) Declaración de nulidad del despido de 15/07/18 por vulneración de derechos fundamentales y , subsidiariamente, la improcedencia del mismo.

3) La condena a la demandada al abono de 17.019,37 euros, más el interés de mora del art. 29.3 ET.

Todo ello, sin perjuicio de la responsabilidad del FOGASA.



SEGUNDO.- RECURSO DE Edemiro 2.1.- Revisión de hechos probados.

En su segundo motivo de recurso, solicita el recurrente, al amparo del art.193b) LRJS, la modificación de los hechos probados tercero y tercero bis. Resolveremos en primer lugar el motivo de revisión fáctica, por razón de técnica procesal.

Para examinar la procedencia del motivo invocado, hay que partir de la premisa de que existe una constante doctrina, expresada entre otras en SSTS 19 de febrero de 1998, 17 de septiembre de 2004 y 25 de enero de 2005, así como de esta propia Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, ( Sentencia núm.

7100/2005 de 21 septiembre ; 5.387/2002 , 5.643/2002 , 6.894/2002, 6.945/2002 , 7.290/2002 Y 7.774/2002, de 22 de julio, 5 de septiembre, 29 y 30 de octubre, 13 de noviembre y 4 de diciembre ( Rollos 8924/2001; 1087/2002; 7605/2001; 1802/2002; 3557/2002 y 3858/2002)-, la de que 'sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba'; Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sala de lo Social, ... Sentencia núm. 7736/2005 de 13 octubre).

Por ello, se entiende que para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos: -Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.

En cuanto al hecho probado tercero, la recurrente propone el siguiente redactado: ' 3º El actor ha prestado servicios por cuenta de la empleadora demandada como Cuidador de su marido . La jornada y horario laboral era de lunes a sábado de las 23:00h a las 12:00h del día siguiente, por las tardes de 17.00 h a las 20,00 h y los domingos igual pero salía a las 09.00h, con un salario diario de 900,00 € mensuales' (sic). (grabación telefónica).

La recurrente propone la revisión del hecho probado, consistente en añadir jornada y salario, a través de la grabación telefónica. Sostiene que las transcripciones que la acompañan son documento hábil para suplicación.

Valora, además, las grabaciones de voz junto a la testifical del Sr. Ignacio .

El motivo ha de ser desestimado, pues se basa en medios como la testifical y la grabación de voz, que no son hábiles para revisar hechos en suplicación .

En efecto, la grabación de sonido, y concretamente de voz, no es prueba documental, sino medio de prueba típica, previsto en el art. 382 LEC, con reglas de valoración distintas ( art.382.3 LEC) que las reglas previstas para la documental ( arts.319 y 326 LEC), por lo que no puede revisarse la valoración de una prueba que no sea documental o pericial, a través de las transcripciones, como pretende la recurrente. El TS, en STS 16 junio 2011, atribuyó a las grabaciones de video o audio un valor autónomo y distinto al de la prueba documental, por lo que no es un medio apto de revisión de hechos en suplicación.

En relación al hecho probado tercero bis, se propone su adición en el siguiente sentido: ' 3ºbis El Sr. Edemiro trabajó para la empleadora desde el día 16 de septiembre de 2017 hasta el 15 de julio de 2018, fecha en la que fue despedido verbalmente, tras caer enfermo' (grabación telefónica).

El recurrente basa la revisión del HP tercero bis en los mismos medios de prueba que en el anterior motivo: testifical y grabación de voz; lo que conlleva su desestimación.

Todo ello determina la desestimación del motivo en cuestión, quedando inalterados los hechos declarados probados.

2.2.- Infracción de normas sustantivas y de jurisprudencia.

Como primer motivo del recurso se invoca, al amparo del art.193c) LRJS; la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, con cita del art. 91.2 LRJS .

La parte actora, en su escrito de demanda, sostuvo que fue despedida verbalmente el 15/07/2018 (HP2º).

Dicho extremo no se da por probado por la sentencia recurrida (FD 4º), puesto que la grabación reproducida se produce mientras el actor estaba en situación de incapacidad temporal y sustituido por otra persona, sin que de dicha grabación, según la magistrada de instancia, se deduzca que se le está despidiendo, sino que la empresaria manifiesta mayor satisfacción en el cuidado de su marido del nuevo cuidador y que no sabe de momento si va o no a continuar el sustituto .

La recurrente denuncia la infracción del art.91.2 LRJS, porque la demandada no compareció al interrogatorio que se le propuso, y no tuvo otra forma de probar el despido verbal, los horarios y el salario. Sin embargo, no aduce otras fuentes de conocimiento del hecho probado en cuestión, siendo que en la fuente que accede como medio al proceso (grabación de conversación de la demandada), está realizada el día que se supone que le despidieron y por quien lo hizo. El recurrente pretende que hubo indefensión por la no utilización de la ficta confessio del art.91.2 LRJS, sin embargo, la Sala no comparte dicho planteamiento.

No se infringe el art.91. 2 LRJS , que regula la ficta confessio . Es sabido que la incomparecencia sin justa causa del llamado a confesar faculta al Magistrado/a para que pueda tenerle por confeso, pero no le impone la obligación de hacerlo como, con reiteración, ha señalado el TS en -Sentencias de 9 de junio y 18 de octubre de 1988 ( RJ 19885263 y RJ 19888109); Sentencia de 3 abril 1990 RJ 1990 3098, Sentencia de 18 octubre 1988 RJ 19888109. Como ya dijo esta Sala en STSJ Catalunya núm. 6542/2009 de 17 septiembre JUR 2009462011. En este sentido, la mera incomparecencia de la empresa no supone allanamiento a las pretensiones de la demanda, ni obliga, por esta sola razón, a su estimación, pues, conforme a las reglas del onus probandi contenidas en el art.217. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al actor probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda.

En efecto, es ya consolidada la doctrina de que la incomparecencia del demandado no exime al actor de probar los hechos en que fundamenta su propia petición (STSS. Sala 1ª 18/5/46 , 26/6/46 , 21/12/55 , entre muchas) por aplicación del principio de distribución de la carga de la prueba, que impone al actor la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado la de los impeditivos o extintivos de la misma, y que la aplicación de este principio a la reclamación de pago de salarios determina que el reclamante venga obligado a demostrar la prestación de los servicios cuyo pago reclama, así como el devengo del importe solicitado y que al demandado incumba demostrar su pago ( STS 2/3/93 , en unificación de doctrina). (vid STSJ Catalunya núm. 8292/2007 de 22 noviembre AS 20073592).

Todo ello, traducido al caso de autos significa, que el despido verbal, los salarios y el horario pudieron ser probados por medios de prueba, algunos de los cuales se practicaron -grabación de voz-, sin el resultado pretendido por la recurrente, y otros que no constan: registros horarios, transferencias o ingresos bancarios, etc. En conclusión , la falta de ficta confessio, no supuso indefensión alguna, y el recurrente pudo desplegar actividad probatoria para acreditar los hechos que le correspondía acreditar, sin que el resultado negativo de dicha actividad para sus intereses pueda considerarse como un deber judicial de aplicar la ficta confessio.

Por todo lo expuesto, este motivo, y con él el recurso, han de ser desestimados, sin costas, conforme al art.235 LRJS.



TERCERO.- RECURSO DE Dª María Virtudes La recurrente, en su motivo único de recurso pide la revisión de los hechos probados, conforme al art.193b) LRJS . Concretamente, pide la supresión del hecho probado tercero a la vista de la prueba practicada, concretamente la grabación de voz, que no habría sido aportada al proceso con el mismo soporte (USB) que se hizo la grabación, contenida en un IPAD.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la actora, que pide su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida El motivo ha de ser desestimado, en primer lugar, porque la sentencia recurrida establece que se ha constatado que la grabación reproducida en juicio y la contenida en el USB es la misma (FD 1º). En segundo lugar, como ya quedó expuesto, la supresión de un hecho probado solo puede pretenderse con base en documentos o periciales, y no en grabaciones de sonido. Por tanto, la valoración de la prueba se ha hecho de conformidad con los parámetros de razonabilidad y motivación exigibles conforme al art.382 LEC, sin que la Sala pueda suprimir el hecho probado, como la recurrente pretende.

Por otro lado, sostiene la recurrente que como no se puede fijar el marco temporal en que tuvo lugar la relación laboral, el hecho ha de ser suprimido. El motivo ha de ser también rechazado, pues no se invoca documento o pericia alguno en que se base dicha supresión, y dicha falta de concreción ya ha dado como resultado la desestimación de la demanda.

Todo ello, determina la desestimación del motivo, con imposición de costas, conforme al art.235 LRJS, apreciándose en 300 euros los honorarios del letrado de la impugnante. En cuanto al destino de depósitos y consignaciones para recurrir, habrá que estar a lo que dispone el art.204 LRJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.- DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Edemiro frente a la sentencia nº 173/2019, dictada el 14/06/2010 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Lleida, que confirmamos en su totalidad.

Sin costas.



SEGUNDO.- DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª María Virtudes frente a la sentencia nº 173/2019, dictada el 14/06/2010 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Lleida, que confirmamos en su totalidad.

Condenamos en costas a la parte recurrente, apreciándose en 300 euros los honorarios del letrado de la impugnante.

Condenamos a la recurrente a la pérdida de las cantidades consignadas, en su caso, a la que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme así como, en su caso, al mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que el condenado cumpla la sentencia o hasta que en cumplimento de la misma se resuelva su realización Disponemos la pérdida del depósito necesario para recurrir, lo que se realizará cuando la sentencia sea firme Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.