Sentencia SOCIAL Nº 2835/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5545/2019 de 23 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08096 - 44 - 4 - 2017 - 8017302
mmm
Recurso de Suplicación: 5545/2019
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
En Barcelona a 23 de junio de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2835/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Herminia frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Granollers
de fecha 13/4/2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 501/2017 y siendo recurrido/a INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Francisco Bosch Salas.

Antecedentes

PRIMERO.- Que tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 13/4/2018 que contenía el siguiente Fallo: ' SE DESESTIMA la demanda interpuesta por Dª Herminia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, absolviendo al demandado de todos los pedimentos de la demanda.'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Dª Herminia , nacida el NUM000 de 1964, se encuentra en situación asimilada a la de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos.

Su profesión habitual es la de 'comercio menor; tienda de animales'.

(Hechos no controvertidos)

SEGUNDO.- El 24 de mayo de 2017 el Instituto Nacional de la Seguridad Social resolvió no declarar a la demandante 'en ningún grado de incapacidad permanente derivada de enfermedad común y denegar el derecho a prestaciones económicas porque no reúne el requisito de incapacidad permanente.' La demandante interpuso reclamación administrativa previa que fue desestimada el 5 de julio de 2017. (Folios 18, 23 y 24)

TERCERO.- El dictamen emitido por el Institut Català d'Avaluacions Mèdiques i Sanitàries el 12 de abril de 2017 establece que la demandante sufre las siguientes patologías: 'Artritis psoriàsica de debut a nivell palmo-plantar, amb pustulosis, iniciant tractament amb MTX des de fa un mes, a l'espera de resposta. Fibromiàlgia.' (Folio 19) El informe pericial del Dr. Bernardino , ratificado en el acto de juicio, concluye: [...] 'La pacient Herminia , de 53 anys d'edat, esta afecta de artritis psoriásica (va debutar amb afectació a nivell palmo plantar, amb pústules), fent tractament amb metrotrexate (MTX). Síndrome SAPHO. Fibromiàlgia (18 punts sobre 18 tender).' (Folio 39) El informe de UTE Osma contiene la siguiente orientación diagnóstica: [...] '-Fibromialgia en control y/o tratamiento. Funcionalismo conservado.

-Raquialgia lumbar sin signos clínicos de afectación radicular.

-Artropatía psoriásica de predominio cutáneo palmo plantar con pustulosis, lesiones residuales, sin signos articulares inflamatorios.

-Gonalgia I, con antecedentes de osteotomía valguizante hace 3 meses, sin limitación funcional.

-STC bilateral susceptible de tratamiento.

-Trastorno depresivo sin control ni tratamiento.' (Folio 34) El informe de reumatología del Hospital General de Granollers de 1 de febrero de 2017 establece: [...] 'Valoración por DMT: lesiones de psoriasis pustulosa palmo-plantar.

De momento, trataremos con tto tópico hidratante hasta aclarar el tema articular.

Estas lesiones pueden asociarse a artropatías Ps estándar, pero también tipo SAPHO (refiere dolores en parrilla costal).

[...] El dolor poliarticular parece explicable por poliartrosis y FM. Otra posibilidad sería una forma entesopática de Aps no diagnosticada. Para la pustulosis palmo-plantar, se iniciará MTX.' (Folios 41 y 42) El informe posterior del mismo servicio hospitalario concluye: [...] 'Psoriasis palmo-plantar de debut reciente. Fibromialgia, con presencia de 18 sobre 18 puntos tender.

Se valora una probable asociación entre la psoriasis y el dolor poliarticular como una probable artropatía psoriásica-forma entesopática HLA B27 negativa. Se ha iniciado tratamiento con metotrexate y AINEs, debiendo seguir el curso evolutivo. El dolor poliarticular y las lesiones palmo-plantares limitan a la paciente para desarrollar con normalidad actividades cotidianas.' (Folio 47) El 5 de diciembre de 2017 la demandante fue intervenida de 'genu varo artrósico rodilla izquierda' mediante 'osteotomía valguizante de tibia izquierda de sustracción externa y fijación de la misma con placa Atlantic'.

El informe hace constar que 'en el postoperatorio inmediato el paciente se mantiene afebril, HD estable, con dolor bien controlado, valoración neurovascular distal correcta, con buen estado de herida quirúrgica. Tolera adecuadamente la sedestación y la deambulación. Debido a la buena evolución se da alta a domicilio. Tiene permitida la carga parcial asistida (deambulación con muletas) según tolerancia'.

Se le prescribe tratamiento y se remite a control en consultas externas. (Folio 48)

CUARTO.- La demandante padece las siguientes patologías: -Psoriasis palmo-plantar de debut reciente. Fibromialgia, con presencia de 18 sobre 18 puntos tender. Se valora una probable asociación entre la psoriasis y el dolor poliarticular como una probable artropatía psoriásica- forma entesopática HLA B27 negativa. Se ha iniciado tratamiento con metotrexate y AINEs. Pendiente de evolución.

-Genu varo artrósico rodilla izquierda. Intervenido el 5 de diciembre de 2017 mediante osteotomía valguizante de tibia izquierda de sustracción externa y fijación de la misma con placa Atlantic.



QUINTO.- En caso de estimación de la demanda, la base reguladora de la prestación es de 575,23 euros mensuales y la fecha de efectos, el 12 de abril de 2017.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Dirige la trabajadora recurrente, de profesión autónoma en comercio al por menor en tienda de animales, el primero de los motivos del recurso que formula contra la sentencia que denegó la declaración del grado de incapacidad total o absoluta, a solicitar la rectificación de hechos probados al amparo del art. 193 b) LRJS; y al amparo del art. 193 c) LRJS denuncia la infracción del art. 194 LGSS, en relación a la disposición transitoria 26ª de la misma ley, preceptos que definen la incapacidad permanente total como la que inhabilita para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual.

Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo los hechos fijados por el órgano judicial de instancia no pueden sustituirse 'por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, mientras que por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas' (por todas, sentencia de 18 de noviembre de 1999), o, de otra forma, con razonamiento igualmente aplicable al recurso de suplicación, 'no cabe aceptar el error denunciado, en cuanto se está en supuesto cierto de plurales dictámenes periciales, divergentes en sus diagnósticos y conclusiones, pero ello no obsta, dado que son homólogos en su valor científico, a que deba prevalecer en casación el criterio del juzgador de instancia, en atención a la regla general contenida en el art. 632 de la L. E. Civ., pues, en cualquier hipótesis, para que el error de hecho tenga aceptación y viabilidad en casación ha de ser inequívoco, directo y evidente, y debe exteriorizarse y patentizarse de modo cierto, sin que pueda ser aceptado cuando descansa en opiniones personales de quienes objetan lo decidido por el Juez 'a quo' en base de un examen subjetivo de las pruebas aportadas' ( STS 20/12/83).

Pretende la recurrente en primer lugar la modificación del hecho probado tercero que relaciona los diversos diversos documentos médicos obrantes en autos sobre las lesiones padecidas por la recurrente. No obstante la declaración de las lesiones padecidas se contiene en otro hecho, el cuarto, que se impugna separadamente.

De este modo se observa la intrascendencia de la modificación fáctica pretendida, en la medida en que este hecho únicamente relata a modo de antecedentes los diversos documentos que constan en autos, sin que declare que su contenido se entiende como probado. Así es claro que meramente indica que estos documentos relatan, concluyen o diagnostican o establecen determinadas lesiones, entre otros, pero sin indicar que su contenido está o no probado. En este sentido se trata de meros antecedentes innecesarios para la resolución del recurso, por lo que la modificación es innecesaria.

En segundo lugar pretende la modificación del hecho probado cuarto, que contiene las lesiones que la sentencia de instancia entiende probadas. La modificación pretendida no es en realidad tal, porque su contenido es idéntico al del hecho probado, con la adición impropia de tales hechos de que estas lesiones le 'limitan para el desarrollo con normalidad de actividades cotidianas', conclusión que no es la propia del hecho sino en su caso de la comparación entre éstos y las funciones debidas de realizar según el grado de incapacidad solicitado, y que en todo caso debe de realizarse en los fundamentos . Al ser las lesiones declaradas las mismas que las solicitadas, sin contar tal conclusión referida, la modificación no puede realizarse.



SEGUNDO.- De acuerdo con el art. 194 LGSS la incapacidad permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir exclusivamente de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de la misma, y proceder a declarar la incapacidad permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87), en unas condiciones normales de habitualidad, y suficiente rendimiento ( STS de 22 de septiembre de 1989).

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de incapacidad permanente más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 11-11-86, 9-2-87, 29-9-87, 28/12/88), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88).

Conforme a los hechos declarados probados la trabajadora de profesión autónoma en comercio al menor de tienda de animales, padece psoriasis palmo-plantar de debut reciente. Fibromialgia con presencia de 18 sobre 18 puntos. Se valora una probable asociación entre la psoriasis y el dolor poli articular como una probable artropatía psoriásica forma entesopática, y se ha iniciado tratamiento con metotrexate y AINEs, pendiente de evolución. Genu varo en rodilla izquierda, intervenido en diciembre del 2017 mediante osteotomía valguizante de tibia izquierda de sustracción externa y fijación con placa.

Como señala la sentencia recurrida en base a los documentos obrantes en autos, singularmente el dictamen del Icam y el del hospital general de Granollers de fecha 28 de marzo de 2017, el inicio del tratamiento del con metotrexate es reciente, de hecho al parecer instaurado en esta última fecha, al indicar el dictamen del Icam de abril de 2017 que es de un mes de antigüedad. No constan documentos posteriores a los referidos para acreditar la evolución y en definitiva el resultado del tratamiento, sin que por ello conste por tanto el carácter definitivo de las lesiones en base a las que se pretende la declaración de incapacidad. La muestra clara de ello es que se valora la existencia de una probable artropatía psoriásica, sin que conste su entidad y por tanto los efectos que produce sobre su capacidad de trabajo con carácter permanente. Finalmente ha de señalarse que la fibromialgia no se valora en cuanto a su gravedad, de manera que ha de recordarse la declaración constante de la sala en el sentido que no es la definición típica de la enfermedad, sino su grado de evolución y en definitiva su incidencia sobre la capacidad de realización de actividades laborales, lo que determina la existencia o no de incapacidad.

Razones por las que procede desestimar el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por doña Herminia contra la sentencia dictada el 13 de abril de 2018 por el juzgado de lo social nº 2 de Granollers, en los autos 501/2017, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.