Sentencia Social Nº 2839/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3001/2009 de 21 de Octubre de 2010

Encabezamiento

Rº.3001/09-R Sent.2839/10

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón

------------------------------------------+

En Sevilla, a veintiuno de octubre de dos mil diez.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2839/2.010

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Jose Ángel contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Córdoba, dictada en los autos nº 851/08; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por la Mutua Midat Cyclops contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, la empresa Constufer AR. S.L., y el recurrente, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el 22 de mayo de 2009 , por el juzgado de referencia, en la que se estimó en parte la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

Primero.- D. Jose Ángel sufrió accidente de trabajo el día 15/03/07, cuando prestaba sus servicios a la empresa Constufer AR., S.L., que tenía cubierto el riesgo de accidente con la Mutua Midat Cyclops, al precipitarse de una altura de unos 4 metros, con fractura conminuta del calcáneo Derecho y fractura por estallido de L1.

Segundo.- Tras expedir la Mutua demandada un alta por curación y sin propuesta de invalidez, el actor se reincorporó a su trabajo , al tiempo que solicitó ante el INSS las prestaciones por incapacidad permanente , tramitándose el correspondiente expediente administrativo que concluyó con resolución de fecha 5/06/08, por la que se reconocía en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Albañil, con Derecho a pensión por importe del 55% de una base reguladora de 1.375,09 euros, que viene percibiendo desde dicha fecha.

Tercero.- Dicha pensión se otorgó con base en el informe del EVI que señalaba: "Precipitación de 4 metros, con fractura de calcáneo derecho, intervenido mediante osteosíntesis con limitación de movilidad menor del 50% y fractura de L1 con desplazamiento sin afectación neurológica tratada con artrodesis posterior. T12 a L2 instrumentada.

El propio Equipo de Valoración de Incapacidades señaló las siguientes limitaciones funcionales: "Limitado para sobrecargas moderadas de raquis lumbar, así como bipedestación y/o deambulación muy mantenida o por terreno irregular".

Cuarto.- Balance articular columna lumbar: limitación dolorosa de últimos grados de todos los arcos de movilidad de la citada columna.

Balance muscular columna lumbar: Moderada contractura paravertebral bilateral.

Balance articular tobillo Derecho (según tablas AMA):

SUJETONORMAL PERDIDA FUNCIONAL

Flexión Dorsal 15° 20° 5°

Flexión Plantar 30° 40°10°

Inversión 15° 30° 5°

Eversión 10° 20° 10°

Quinto. - Se ha agotado correctamente la preceptiva reclamación administrativa previa.

TERCERO.- El trabajador codemandado recurrió en suplicación contra tal Sentencia, impugnándose el recurso por la Mutua actora y por la empresa demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador codemandado recurre en suplicación la Sentencia que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Mutua actora, le reconoció afecto de incapacidad permanente parcial , derivada de accidente de trabajo, frente al grado de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo que le había sido reconocido por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

En su recurso presenta un primer motivo, con amparo en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que solicita que se declare la nulidad de la Sentencia recurrida, por infracción del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al considerar que ha incurrido en incongruencia, ya que la Mutua sólo solicitó en la demanda que se le declarara afecto de lesiones permanentes no invalidantes, pero no de incapacidad permanente parcial. Obviamente, tanto por lo que pide como por la denuncia de infracción normativa que realiza se deduce que el cauce que debió utilizar, y que sin duda por error no menciona, es el del apartado a) de aquel precepto.

El Tribunal Supremo , en sentencia de 11 de diciembre de 2000 ha dicho que: "La cuestión debatida ya viene resuelta conforme a la Sentencia impugnada por doctrina unificada de este Tribunal recogida en Sentencias de 14 de junio de 1996 y la muy reciente del día 13 de noviembre pasado, al señalar esta última con referencia a la Sentencia de 24 de marzo de 1995 que "...es totalmente acertada y conforme a derecho la Sentencia que concede al demandante un grado de incapacidad permanente inferior al que había solicitado en la demanda. Entre los distintos razonamientos que en apoyo de esta solución y con cita de la Sentencia de la misma Sala de 10 de diciembre de 1990, maneja la que estamos comentando, cabe destacar los siguientes: "Realmente , no ya solo la aplicación del principio aludido de que "quien pide lo más pide lo menos ", principio, éste, que, ciertamente, en algún caso, pudiera no cohonestarse , exactamente , con los intereses de la parte postulante de la invalidez permanente, sino , también, la propia naturaleza revisoria de un acto administrativo que entraña todo juicio relativo a invalidez permanente permite admitir, sin quebrantamiento procesal apreciable, que el reconocimiento de un grado de invalidez permanente inferior al postulado en la demanda rectora de autos, en tanto no esté expresamente excluido del petitum de la demanda no debe dar lugar al denunciado vicio de incongruencia procesal. Y en la Sentencia de 20 de marzo de 2003 el Tribunal Supremo se vuelve a recoger el indicado principio procesal de que "quien pide lo más pide lo menos ".

Aunque esta doctrina está pensada para el supuesto de que por el condenado al abono de la prestación se alegara incongruencia cuando se concedía al beneficiario una prestación inferior a la solicitada, también es aplicable al supuesto ahora enjuiciado, que ha de calificarse como de excepcional, pues no entiende esta Sala qué beneficio puede reportar al recurrente el que, si no se considera al actor afecto de incapacidad permanente total , se deje sin efecto la declaración efectuada en la Sentencia, lo que conllevaría que percibiera una cantidad notabilísimamente inferior a la que se le reconoce en la Resolución recurrida. Pero al margen de lo dicho, mal se puede afirmar que la Sentencia haya incurrido en el vicio al que se alude en el recurso cuando lo que ha hecho es, ante la impugnación de la Mutua, estimar parcialmente la demanda, no concediendo más de lo pedido -lo que sí conllevaría la incongruencia por exceso- sino menos que lo que se pidió por la Mutua en su demanda, que además no excluyó la declaración que finalmente se realizó en la Sentencia. Y desde luego , no se puede mantener que eso haya podido causar indefensión al recurrente, que tuvo oportunidad de sostener la procedencia del grado reconocido en vía administrativa, de practicar la prueba oportuna en apoyo de su posición, y de efectuar las alegaciones que consideró pertinentes en apoyo de su pretensión, frente a la posición de la Mutua de que fuera dejada sin efecto y declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes. Por tanto , se ha de desestimar este primer motivo de recurso, denegando la declaración nulidad de la Sentencia solicitada en el recurso.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, que se deduce por el recurrente con amparo en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, se denuncia que la Sentencia ha infringido lo dispuesto en el art. 137 apartados 1, 3 y 4 y 139.2 de la Ley General de la Seguridad Social, pues entiende que debió mantener la calificación que realizó la resolución administrativa impugnada por la Mutua en su demanda.

Para resolver este motivo tenemos que partir de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio ) , antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 134.1 de la Ley General de la Seguridad Social, en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves , susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Partiendo de tal concepto, el grado reclamado se define en la forma siguiente: La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 137.4 ). Mientras que el grado reconocido de incapacidad permanente parcial se define como el que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (artículo 137.3 ).

Y de los hechos declarados probados se deduce que el trabajador , a consecuencias de accidente de trabajo, resultó con lesiones consistentes en fractura de calcáneo Derecho, intervenido mediante osteosíntesis con limitación de movilidad menor del 50% , y fractura L1 con desplazamiento pero sin afectación neurológica. Y con esas dolencias no es ilógica la conclusión adoptada por la Resolución ahora combatida, pues el hecho de que aparezca cierto dolor tras varias horas de trabajo no puede implicar que no esté en condiciones de realizar, con un mínimo de eficacia , las fundamentales tareas de su profesión habitual de albañil , aunque para ejecutarlas tenga que desplegar un mayor esfuerzo y evidenciar un notable espíritu de sacrificio y, aun así, se produzca una notable merma en el rendimiento, y eso es lo que le hace acreedor de la incapacidad permanente parcial declarada, pero como hemos dicho, no se puede concluir que esté incapacitado para el ejercicio de las fundamentales tareas de esa profesión habitual, aunque sí tenga esa mayor dificultad para realizarlas , por lo que acertó la Sentencia recurrida al resolver la cuestión planteada, lo que conlleva que deba desestimarse el recurso de suplicación interpuesto contra la misma.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Ángel contra la Sentencia dictada el 22 de mayo de 2009 por el juzgado de lo Social número Dos de Córdoba, recaída en autos sobre incapacidad permanente, promovidos por la Mutua Midat-Cyclops contra la recurrente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa Constufer AR S.L., debemos confirmar y confirmamos dicha Sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma , mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia , devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y , en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.