Sentencia Social Nº 2839/2012, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1051/2012 de 20 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

1 Rec. C/ Sent. núm. 1051/2012

RECURSO SUPLICACION - 001051/2012

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. FRANCISCO JOSÉ PÉREZ NAVARRO

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MANUEL ALEGRE NUENO

En Valencia, a veinte de noviembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2839/2012

En el RECURSO SUPLICACION - 001051/2012, interpuesto contra la sentencia de fecha 29-11-11, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 11 DE VALENCIA , en los autos 000284/2009, seguidos sobre cantidad, a instancia de Carlos , Florencio , Lucas , Secundino , Juan Carlos , Bienvenido , Felicisimo y Leoncio , asistidos por la Letrada Dª Mª Carmen Poveda Escudero contra SEGUR IBERICA, S.A., asistida por la Letrada Dª Marta Gil Martínez y en los que es recurrente ambas partes, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. FRANCISCO JOSÉ PÉREZ NAVARRO.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Carlos , D. Florencio , D. Lucas , D. Secundino . D. Juan Carlos , D. Bienvenido , D. Felicisimo , y D. Leoncio frente a la empresa SEGUR IBERICA, S.A., debo de condenar y condeno a la demandada a que pague a los demandantes las cantidades siguientes:

TRABAJADOR

D. Carlos

D. Florencio

D. Lucas

D. Secundino

D. Juan Carlos

D. Bienvenido

D. Felicisimo

D. Leoncio

2.778,3€

1.110,67€

434,70€

402,94€

210,46€

1.872,6€

796,19€

840,33€

Se tiene a D. Benigno , por desistido de la demanda'.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- Que los demandantes que luego se dirán, han venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa SEGUR IBERICA, S.A., con la antigüedad, categoría profesional todos ellos de vigilante de seguridad y percibiendo un salario mensual sin inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias de:

TRABAJADOR

D. Carlos

D. Florencio

D. Lucas

D. Secundino

D. Juan Carlos

D. Bienvenido

D. Felicisimo

D. Leoncio

ANTIGUEDAD

1-10-97

1-7-06

1-10-97

28-1-02

23-1-03

29-10-98

1-10-97

15-7-99

SALARIO

832,76€

832,76€

832,76€

832,76€

832,76€

832,76€

832,76€

832,76€

SEGUNDO.- Que, a la relación laboral resulta de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad privada para los años 2005 a 2008.El artículo 41 del mismo establecía una jornada anual de trabajo para los años 2005 y 2006 de 1.788,00 a razón de 162,33 horas al mes y para el año 2007 una jornada anual de 1.782,00 horas, también de trabajo efectivo, con una distribución mensual de 162,00 horas. En el artículo 42-2 del convenio para los años 2005- 2008 establece que: 'A los únicos efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias incluida en los párrafos a) y b) precedentes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores , ambas partes acuerdan que el valor de la hora ordinaria es igual al cociente de dividir el salario base mensual de cada categoría laboral entre el número de horas mensuales de trabajo efectivo fijado en el artículo 41 del presente Convenio, quedando excluidas las pagas extraordinarias, así como los complementos retributivos, sean fijos o variables, salariales o extrasalariales de Convenio o fuera de Convenio.Por tanto el Valor de la Hora Extraordinaria, deberá ser igual o mayor al importe resultante del Valor de la Hora Ordinaria, calculada según la fórmula del párrafo anterior'.TERCERO.- Que en fecha 21 de febrero de 2007 el Tribunal Supremo dictó sentencia , cuyo fallo es: 'Estimamos el recurso de casación interpuesto por D. Luciano , en nombre y representación de Alternativa Sindical de Trabajadores de Empresas de Seguridad Privada y de Servicios Afines y por el letrado D.ª Teresa del Valle González, en nombre y representación del Sindicat Independent Professional de Vigilancia i Serveis de Catalunya, contra la sentencia dictada en fecha 06 de febrero de 2006 por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el proceso de Conflicto Colectivo nº 121/2005 , instado por los recurrentes. Casamos y anulamos la sentencia impugnada y estimando íntegramente la pretensión actora declaramos la nulidad correspondiente del apartado 1.a) del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de la empresas de seguridad para los años 2005 a 2008 que fija el valor de las horas extraordinarias laborales, para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del artículo 42, que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente. Sin costas'.La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2009 casó y anuló la sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de enero de 2008 que establecía los conceptos que integraban el valor de la hora extra. CUARTO.- Hay conformidad entre las partes cuanto a las horas extras realizadas por los trabajadores en el periodo objeto de reclamación, que ascienden a:

TRABAJADOR

D. Carlos

D. Florencio

D. Lucas

D. Secundino

D. Juan Carlos

D. Bienvenido

D. Felicisimo

D. Leoncio

2005

274,5

2006

211,02

2007

1782,65

1243,75

474,56

114,86

440,11

1573,50

352,97

387,09

QUINTO.- Las horas extras retribuidas a los trabajadores por la empresa demandada lo ha sido conforme al valor de la hora extra establecido en el convenio colectivo aplicable a la relación laboral, es decir al precio de la hora ordinaria, a razón de:

AÑO

2005

2006

2007

7,10€

7,29€

7,41€

SEXTO.- La empresa demandada considera que sólo se deben incluir en el cálculo de la hora extra, el salario base, antigüedad, el plus de peligrosidad fijo, en cuyo caso la cantidad adeudada sería de:

TRABAJADOR

D. Carlos

D. Florencio

D. Lucas

D. Secundino

D. Juan Carlos

D. Bienvenido

D. Felicisimo

D. Leoncio

2005

0

2006

0

2007

32,77

0

28,58

1,04

0

14,20

183,55

8,01

SEPTIMO.- Los actores reclaman, incluyendo todos los conceptos de la nomina, entre ellos plus transporte y vestuario, la cantidad de:

TRABAJADOR

D. Carlos

D. Florencio

D. Lucas

D. Secundino

D. Juan Carlos

D. Bienvenido

D. Felicisimo

D. Leoncio

2005

274,5

2006

354,31

2007

4.934,25

2.314,05

1.177,41

330,60

742,74

3.521,94

1.223,09

1.306,22

Si se deduce del cálculo del precio de la hora extra, solo los pluses de transporte y vestuario, les correspondería la cantidad de:

TRABAJADOR

D. Carlos

D. Florencio

D. Lucas

D. Secundino

D. Juan Carlos

D. Bienvenido

D. Felicisimo

D. Leoncio

2005

90,96

2006

106,65

2007

2.778,3

1.110,67

434,70

205,33

210,46

1.872,6

796,19

840,33

OCTAVO.- Que celebrado el preceptivo acto de conciliación ante el S.M.A.C., el mismo tuvo lugar con el resultado de concluido sin avenencia'.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación e impugnación por ambas partes. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-1. El recurso interpuesto en nombre de los actores , recurso que ha sido impugnado de contrario, se estructura en un solo motivo que se formula al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) (debe querer decir 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , dado que en la fecha de la sentencia de instancia -29 de noviembre de 2011 - no había entrado aún en vigor la LJS, que según establece su Disposición Final séptima tuvo lugar a los dos meses de su publicación en el BOE, es decir en 11 de diciembre de 2011, dada su publicación en el BOE de 11 de octubre de 2011, por lo que en aplicación de la Disposición Transitoria segunda.2 de la LJS debe seguir aplicándose el régimen de recursos establecido en la legislación procesal anterior), denunciando infracción de lo dispuesto en los 26.1 y 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con la sentencia del Tribunal Supremo de 21-2-2.007 . Argumenta en síntesis que los pluses de transporte y vestuario tienen naturaleza salarial, e invocando diversas sentencias de otras Salas de lo Social de TSJ, propugna se tengan en cuenta esos pluses para el cálculo del valor de la hora ordinaria cuyo importe debe determinar como mínimo el de la hora extraordinaria

2. Como esta Sala viene indicando, así por ejemplo en las sentencias recaídas en los recursos 407/12 , 511/12 , 869/12 y 1045/12 'los pluses de transporte y de mantenimiento de vestuario previstos en el Convenio colectivo sectorial son retribuciones de naturaleza extrasalarial , por ende, no susceptibles de ser incluidos para el cálculo de la retribución de la hora ordinaria, y, por lo tanto, tampoco en la de las horas extraordinarias. Y lo hacíamos sobre la base de las razones que expone nuestra sentencia de 6-3-.2.012, resolutoria del recurso de suplicación 2268/2.011 y que procedemos a reproducir: ' dentro de la estructura salarial ( art. 66 del Convenio) estos pluses se encuentran entre las indemnizaciones y suplidos, y no son complementos salariales (el art. 26.2 del Estatuto de los Trabajadores establece: 'No tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones y suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral.....). En el Convenio el art 72 dispone: ' Indemnizaciones o Suplidos.

a) Plus de Distancia y Transporte . Se establece como compensación a los gastos de desplazamiento y medios de transporte dentro de la localidad, así como desde el domicilio a los centros de trabajo y su regreso. Su cuantía, en cómputo anual, es de 1.127,70 Eur. para los años 2009 y 2010, y redistribuida en quince pagas, según se establece en la columna correspondiente del Anexo Salarial. En 2011, la cuantía anual de este suplido es de 1.138,95 redistribuidos, igualmente, en quince pagas, según se refleja en el Anexo correspondiente al citado ejercicio.

b) Plus de Mantenimiento de Vestuario. Se establece como compensación de gastos que obligatoriamente correrán a cargo del trabajador, por limpieza y conservación del vestuario, calzado, correajes, y demás prendas que componen su uniformidad, considerándose a estos efectos, como indemnización por mantenimiento de vestuario . Su cuantía, según categoría, en cómputo anual, y redistribuida en quince pagas, se establece en la columna correspondiente en los Anexos Salariales para los años 2009, 2010 y 2011, que forman parte de este convenio. Las cuantías establecidas en este artículo se revisarán en el año 2012 en función del IPC real del año 2011 más la diferencia entre el IPC real correspondiente al año 2010 y el 1%.'

No hay duda, pues, que de la simple lectura del precepto transcrito se deduce la naturaleza de compensación de gastos que se asigna a los complementos discutidos y, por ende, según la definición del art. 26.2 del ET , su carácter extrasalarial. En consecuencia, si a pesar de su colocación en el convenio y su calificación de complemento extrasalarial, el actor recurrente considera que tales circunstancias no son obstáculo para descubrir la verdadera naturaleza salarial de estos complementos que no compensan gastos sino que retribuyen trabajo, debería haber acreditado lo contrario combatiendo, en su caso, los hechos probados de la sentencia recurrida...Hay que recordar el criterio de la STS de 15.3.1999, rec. 2175/1998 , relativa a cuestión análoga suscitada respecto a anterior Convenio Colectivo del mismo sector ( art. 74 del Convenio Nacional de Empresas de Seguridad, de 1-1-94 a 31-12-96, prorrogado hasta el Convenio de 1998):'La cuestión, pues, que ha de resolverse es la referente a la naturaleza jurídica de los complementos recogidos en el art. 74 del Convenio antes mencionado y que figura redactado, bajo el título de 'complementos de indemnizaciones y suplidos', en los siguientes términos: 'a) Plus de distancia y transportes. Se establece como compensación a los gastos de desplazamiento y medios de transporte dentro de la localidad, así como desde el domicilio a los centros de trabajo y su regreso. Su cuantía en cómputo anual, y redistribuida en quince pagas, se establece en la columna correspondiente en el anexo salarial. b) Plus de mantenimiento de vestuario. Se establece como compensación de gastos que obligatoriamente correrán a cargo del trabajador, por limpieza y conservación del vestuario, calzado, correajes, y demás prendas que componen su uniformidad considerándose a estos efectos, como indemnización por desgaste de útiles y herramientas. Su cuantía en cómputo anual, y redistribuida en quince pagas, se establece en la columna correspondiente en el anexo salarial'. Por su parte la STS de 16.4.2010, rec. 70/2009 , reitera este criterio:'los pluses litigiosos han sido calificados en el Convenio colectivo como retribuciones extrasalariales de carácter indemnizatorio de transporte y traje en los términos convenidos. Y ante tal calificación, que resulta evidente, conforme a los cánones interpretativos de literalidad e intencionalidad establecidos en el art. 1281 del C. Civil , y que han sido avaladas por la publicación del Convenio sin que la autoridad laboral ( art. 90 ET ) constatara motivo de ilegalidad, no cabe sostener la alegación actora basada en la presunción probatoria favorecedora de la parte demandada. Como afirma la Sentencia de esta Sala del TS de 15.3.1999 (rec. 2175/1998 ), en un supuesto sustancialmente igual al presente, (en el recurso se debatía la naturaleza salarial o extrasalarial del plus de distancia y transporte y de mantenimiento de vestuario establecido en el convenio como 'compensación de gastos'): Si a pesar de su colocación en el convenio y su calificación de complemento extrasalarial, el sindicato recurrente considera que tales circunstancias no son obstáculos para descubrir la verdadera naturaleza salarial de estos complementos que no compensan gastos sino que retribuyen trabajo, debería la citada entidad haber acreditado lo contrario combatiendo, en su caso, los hechos probados de la sentencia recurrida'. Y concluye:'conforme al mentado art. 26 ET debe rechazarse el motivo porque las percepciones extrasalariales son cantidades que compensan o indemnizan al trabajador por los gastos ocasionados con motivo de la actividad laboral, tales como quebranto de moneda, desgaste de útiles y herramientas, adquisición de prendas de trabajo, gastos de locomoción y dietas de viaje o plus de distancia y transporte urbano ( art. 27.2 ET ).. los pluses litigiosos no tienen carácter salarial, sino extrasalarial, y consecuentemente, no deben ser objeto de cotización. Debe recordarse aquí, lo anteriormente razonado, -en el sentido ( STS de 15.3.1999 ) de que los pluses debatidos no son fijos y periódicos, sino que son de cuantía anual, aunque prorrateados en doce meses-, 'sin que pueda deducirse de forma automática la pretendida naturaleza salarial de la forma de abonarlos todos los meses, incluso el de vacaciones, pues ello, no denota sin más la inexistencia de los gastos que conceptualmente remuneran tales complementos', y máxime cuando la propia norma convencional considera que tales pluses solo se devengarán durante los días de trabajo'. La jurisprudencia expuesta ( sentencias del TS de 15.3.99 y de 16.4.10 , dictadas en recursos de casación, con criterio reiterado) mantiene pues el carácter de indemnizaciones o suplidos de conceptos como los ahora discutidos, pluses de transporte y de vestuario del Convenio de Empresas de Seguridad, por lo que deben ser excluidos del cómputo del valor de la hora ordinaria, a efectos de la fijación del límite mínimo legal de la hora extraordinaria. '.

3. Elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley conducen a que debamos desestimar el único motivo de este recurso.

SEGUNDO.-1. El recurso interpuesto en nombre de la empresa demandada, que también ha sido impugnado de contrario, como en el recurso 588/12 se estructura en seis motivos, formulados al amparo del artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , cuyo contenido es prácticamente idéntico. Así, en el primero se limita la parte a reflejar lo que denomina 'Antecedentes' respecto a la reclamación de diferencias en el pago de horas extraordinarias realizadas por los actores en los años 2005, 2006 y 2007 con referencia a la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2007 , que anuló el artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de empresas de Seguridad, en relación con el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores , realizándose unos cálculos sobre el salario ordinario de los actores, incidiendo en que la sentencia incluye una serie de complementos que retribuyen una forma específica de realizar el trabajo y cuya inclusión en el valor de la hora ordinaria supondría automáticamente su pago en la hora extraordinaria produciéndose un pago duplicado, incluyendo también conceptos de carácter indemnizatorio como los complementos de nocturnidad y peligrosidad. En el segundo se denuncia la vulneración de lo establecido en el art. 69 g) y h) del convenio colectivo al haber incluido dentro del valor de la hora ordinaria lo percibido en concepto de hora nocturna y hora festiva, e indicándose que dichos pluses solo se perciben cuando se realiza la prestación de servicios en determinadas circunstancias y su inclusión en las horas extras solo procedería si se da la efectiva prestación. En el tercero y en el cuarto se plantea la vulneración de lo establecido en los arts. 69 y 36 del CC ante la inclusión en el valor de la hora ordinaria de lo percibido en concepto de complemento de puesto, invocando la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2007 que consideró que no era una retribución ordinaria el plus de radioscopia, así como lo percibido en concepto de dietas y kilometraje. En el quinto se denuncia vulneración del artículo 12 del Convenio Colectivo , al incluir lo percibido en concepto de horas de formación y tiro que no retribuyen trabajo ordinario. Finalmente se cita como vulnerado el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación a la carga de la prueba de las horas extras reclamadas que entiende corresponde a los actores, no habiendo quedado acreditado en el acto del juicio fehacientemente en ningún momento ni los días ni las circunstancias en las que se realizó cada una de las horas extras reclamadas, no habiéndose presentado siquiera indicios sobre tales extremos.

2. Como esta Sala viene indicando (véanse por ejemplo las sentencias recaídas en los recursos 588/2012 1286/2012 y 1325/2012 , que citan otras) son dos las cuestiones que deben ser objeto de tratamiento: la primera de ellas consiste en determinar si efectivamente, los pluses de nocturnidad, festividad, complemento de puesto de trabajo, formación y tiro deben incluirse en el cómputo del valor de la hora extraordinaria -la referencia contenida en el motivo a dietas y kilometraje debe considerarse una mera alusión a lo decidido en la sentencia que menciona, dado que no aparece se discutiera en el presente caso-, sean cuales sean las condiciones de la prestación de esa hora extra, y la segunda de ellas, caso que fuera necesario acreditarlo, a quién le corresponde la carga de probar en qué circunstancias fueron realizadas las mentadas horas extras si a los trabajadores o a la empresa. Acerca de la cuestión debatida, la STS de 1 de marzo de 2012 señala que: 'una cosa es que se diga con carácter general que en el cálculo de la hora ordinaria deban incluirse 'todos' los complementos salariales para el abono como mínimo de esa cantidad para el pago de la hora extraordinaria y otra que 'todas las horas extraordinarias', y algunas en concreto deban abonarse en todo caso con repercusión de todos los complementos, o, lo que es lo mismo, que lo que se dijo con carácter general para las 'horas extraordinarias en general' no puede aplicarse a algunas horas extraordinarias 'en particular'.En el presente caso el actor solicita que se le abonaran todas las horas extraordinarias con inclusión en las mismas de pluses como los de 'plus de peligrosidad, plus nocturnidad y plus festivos', cuando los tres primeros vienen establecidos en el art 69 del Convenio para retribuir las horas que se prestan utilizando la indicada radioscopia, o en horario nocturno o en días festivos, etc. (sin que se conozca con arreglo a Convenio el concepto de 'plus baleares' aunque cabe pensar que por analogía con lo que expresamente se dispone con el trabajo en Ceuta y Melilla se retribuye la residencia fuera de la península. Si se parte de la base de que estos complementos vienen calificados en el art. 69 del Convenio como 'complementos de puesto de trabajo' de forma que su devengo se produce exclusivamente cuando se trabaja en aquellas concretas situaciones es lógico y congruente que se perciban en las horas extraordinarias trabajadas de noche, en festivos, etc., pero no es aceptable, porque eso iría en contra de lo expresamente establecido por la norma convenida, que se solicite cuando no se preste el trabajo en tal situación. Por lo tanto, el trabajador demandante tendría derecho a percibir como hora extraordinaria incrementada con el montante correspondiente a dicho complemento la trabajada en tales condiciones particulares (de noche, en festivo, etc.), pero no podría aceptarse que la reclamara como hora extraordinaria con dicha repercusión cuando no concurrieran cuales quiera de tales circunstancias, puesto que en este caso no tendría derecho a percibir ese complemento ni siquiera como hora ordinaria. Se infringiría el art. 35ET , a salvo que el Convenio dijera lo contrario, si se abonara en el caso como hora extraordinaria lo que no se tenía derecho a percibir como hora ordinaria que es la garantía de referencia conforme a dicho precepto legal.A partir de esta realidad, la interpretación que se hizo de lo dicho en nuestras sentencias de 2007 y 2009 por la recurrida no puede ser aceptada por cuanto lo que se dijo con carácter general, aplicable a lo que podrían ser consideradas horas extraordinarias de factura ordinaria, no puede ser extrapolable, en un buen entendimiento de nuestra normativa jurídica, a las horas extraordinarias trabajadas en circunstancias especiales. Siendo adecuada a lo que se dijo y se quiso decir la interpretación y aplicación que de la misma sentencia hizo la sentencia de contraste de la Sala de lo Social de Madrid. Todo lo cual destruye desde la base la aplicación de la cosa juzgada mal aplicada que hizo la sentencia recurrida de lo que entendió que constituía el contenido de aquella sentencia'.

3. Por tanto, en respuesta a la primera de las cuestiones que debe resolverse a la luz del recurso presentado por la empresa recurrente, solamente se deben computar tanto el plus de nocturnidad como el plus de festividad, de peligrosidad variable y las horas de formación y tiro, cuando efectivamente se demuestre o acredite que las horas extraordinarias cuya parte de su cuantía se reclama se hubieran realizado en las condiciones precisas para acceder a tal pago más elevado en atención a las especiales condiciones de prestación de la actividad.

4. Queda por resolver, pues, la segunda de las cuestiones planteadas, esto es la de determinar a quién corresponde acreditar que las horas reclamadas se trabajaron en las circunstancias que justifican el pago de los importes incrementados antedichos. Al respecto la STS de 1 de marzo de 2012 continúa señalando que: 'De acuerdo con lo dicho hasta ahora, el actor para poder obtener la diferencia que reclama por el pago de las horas extraordinarias debió acreditar que las que reclama las trabajó de noche, utilizando radioscopia portuaria, en día festivo y en baleares, y sólo entonces podría aceptarse su pretensión. Siendo ésta la tesis que, para otro supuesto semejante, ha aplicado la Sala en su reciente STS de 19-10-2011 (RJ 2012, 527) (rec.- 33/2011 ). Sentado el criterio a seguir para el cálculo de las horas extraordinarias realmente realizadas por el demandante y resultando de lo actuado que, aunque los actores no tienen derecho a percibir la cantidad reclamada, tampoco la empresa les ha abonado aquellas horas de conformidad con la cuantía con la que debían haberse valorado las mismas, no existiendo en los autos pruebas ni aportaciones de parte que permitan hacer el cálculo de lo debido por la empresa por este concepto, se impone dictar sentencia por la que, estimando en parte el recurso interpuesto contra la sentencia recurrida, se condene a la demandada a abonar a los actores la cantidad diferencial adeudada, calculada en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución. Para la efectividad de este acuerdo procederá que en el Juzgado de origen se mantenga la cantidad consignada hasta que el demandado dé cumplimiento a lo aquí acordado'.

5. La aplicación de esta doctrina al supuesto enjuiciado nos conduce a la estimación parcial del recurso, de tal manera que de lo percibido anualmente por los demandantes por todos los conceptos salariales (salario base, antigüedad y complementos por peligrosidad, nocturnidad y festivos), debe restarse lo percibido por los pluses de nocturnidad, festividad, peligrosidad variable y horas de formación y tiro; y a continuación sumarse estos pluses para las horas extras realizadas en tales circunstancias.

TERCERO.-Corolario de todo lo razonado será la desestimación del recurso interpuesto en nombre de los actores y estimación parcial del interpuesto en nombre de la empresa demandada, del modo como se dijo en el apartado 5 del fundamento jurídico anterior. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 201 LPL y dada la estimación parcial del recurso presentado por la empresa, se acuerda que una vez firme la sentencia, se proceda a la devolución del depósito constituido para recurrir y de las cantidades consignadas hasta el límite de la responsabilidad que se declara en esta sentencia. Asimismo, no procede la imposición de costas ( artículo 233.1 de la LPL ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Carlos , D. Florencio , D. Lucas , D. Secundino . D. Juan Carlos , D. Bienvenido , D. Felicisimo , y D. Leoncio , y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto en nombre de SEGUR IBÉRICA, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de los de Valencia el día 29 de noviembre de 2011, y revocando la sentencia recurrida, estimamos en parte la demanda formulada por DON Carlos , D. Florencio , D. Lucas , D. Secundino . D. Juan Carlos , D. Bienvenido , D. Felicisimo , y D. Leoncio y condenamos a la empresa recurrente a abonarles la cantidad correspondiente a la diferencia entre las horas extras realizadas en el período reclamado y la que les correspondió percibir, calculada en la forma establecida en la presente resolución.

Se acuerda que una vez firme la sentencia, se proceda a la devolución del depósito constituido para recurrir y de las cantidades consignadas hasta el límite de la responsabilidad que se declara en esta sentencia.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 1051 12.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.