Sentencia SOCIAL Nº 2839/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 915/2018 de 10 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2016 0001358
Equipo/usuario: MP
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000915 /2018
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000469 /2016
Sobre: FONDO GARANTIA SALARIAL
RECURRENTE/S D/ña FOGASA
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Ruperto
ABOGADO/A: ROCIO RODRIGUEZ ENRIQUEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO/A SR/SRA MAGISTRADOS
D/Dª ELIAS LÓPEZ PAZ
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a diez de julio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000915 /2018, formalizado por el/la D/Dª ABOGADO DEL ESTADO,,
en nombre y representación de FOGASA, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3
de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000469 /2016,
seguidos a instancia de Ruperto frente a FOGASA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª
RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Ruperto presentó demanda contra FOGASA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha treinta de noviembre de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Que el demandante, Ruperto , mayor de edad por tener más de 18 años de edad y con el DNI número NUM000 , ha prestado servicios para las mercantiles HIPESCAR, S.L., CAMPIÑAS DE LAÍÑO, S.A. y REFOJO Y GONZÁLEZ, S.L., desde el día 07 de Junio de 1990, ostentando la categoría profesional de chófer y percibiendo por todo ello un salario mensual de 2.033,23 euros, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- Que en fecha 28 de Octubre de 2013 se dictó Sentencia nº350/2013 en los autos registrados como DSP bajo el número 935/2012 seguidos ante el Juzgado de lo Social número 1 de los de Santiago de Compostela, declarando la improcedencia del despido del ahora demandante y condenando solidariamente a las tres empresas para las que prestó servicios a optar entre o bien la readmisión del trabajador con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir por importe de 26.004,65 euros (ex cálculo indicado en el Fallo de la citada resolución judicial que consta unida a autos y cuyo tenor literal se da ahora por expresamente reproducido en su contenido íntegro completo) o bien la extinción de la relación laboral con abono de la correspondiente indemnización por despido improcedente que en el caso del actor asciende a 66.900,14 euros. Que en fecha 24 de Febrero de 2014 se declaró la firmeza de la citada Sentencia de despido por medio de Diligencia de Ordenación dictada por el mismo Juzgado de lo Social número 1 de los de Santiago de Compostela. Que en fecha 08 de Febrero de 2016 se dictó el Decreto declarando insolvente a la mercantil Hipescar, S.L., esto es, una de las tres empresas condenadas solidariamente al pago de la indemnización por despido improcedente.

TERCERO.- Que en fecha 28 de Abril de 2016 la parte ahora demandante acreditó ante el Fondo de Garantía Salarial, dentro de la tramitación del oportuno expediente administrativo de prestaciones, haber solicitado a los Administrados de las mercantiles Campiñas de Laíño, S.A. y Refojo y González, S.L. respectivamente sendas certificaciones originales expedidas por los mismos de la inclusión del crédito laboral que se adeuda al ahora demandante en sus listas de acreedores o, en su caso, reconociendo como deuda de la masa dicha cantidad, en cuantía igual o superior a la ahora solicitada en los presentes autos, con desglose de los períodos, conceptos y cantidades adeudadas. Que no consta que los Administradores concursales de las mercantiles Campiñas de Laíño, S.A.

y Refojo y González, S.L. respondiesen en plazo o fuera de plazo al ahora demandante. Que el ahora actuante solicitó ampliación de plazo para presentación de la citada documentación antes de resolver el expediente de prestaciones, si bien no hubo contestación del mismo ni respuesta por parte del Fondo de Garantía Salarial al respecto de este particular.

CUARTO.- Que en fecha 03 de Mayo de 2016, una vez iniciado en fecha 17 de Marzo de 2016 el expediente de prestaciones a favor del actuante y a instancia de éste, se dictó por parte de la Secretaría General de Estado (el Fondo de Garantía Salarial) resolución administrativa resolviendo tener por desistida la solicitud del afectado con base en los hechos y fundamentos jurídicos de la propia resolución, cuyo tenor literal esencial -que no completo por constar en unidad de autos dentro del expediente administrativo- en su Hecho Segundo y en su Fundamento Jurídico Segundo siguiente '... Que, examinada la solicitud, se comprueba la necesidad de completar la documentación preceptiva para poder resolver, razón por la que este Organismo procedió, en cumplimiento del artículo 71.1 de la Ley 30/92 , Ley de Régimen Jurídico de las Administración Públicas y Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/99, a efectuar el correspondiente requerimiento de subsanación, que debe entenderse por reproducido; habiendo transcurrido el plazo legalmente establecido sin que el interesado lo haya cumplimentado... No habiéndose dado cumplimiento en tiempo y forma al requerimiento de subsanación que le fue notificado al interesado...

procede tenerle por desistido de sus solicitud de prestaciones de garantía salarial al no reunir la misma los requisitos exigidos en el Real Decreto 505/85, de 06 de Marzo, sobre Organización y Funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial; acordándose su archivo sin perjuicio de su derecho a volver a replantearla.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO la demanda presentada por Ruperto , asistido por la Letrada Sra.

Rodríguez Enríquez, frente al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO, al Fondo de Garantía Salarial a abonar al actor la cantidad de 18.173,35 euros en concepto de diferencias salariales detectadas.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el FOGASA formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 5 de febrero de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día de julio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La parte actora interpone en su día demanda contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL en la que solicita que se le condene al abono de una cantidad en concepto de indemnización por despido, que concreta en la de 18.345,60 € . La sentencia de instancia estima la demanda presentada y condena a la Entidad Gestora demandada a abonar al actor la cantidad de 18.173,35 euros. La sentencia de instancia justifica la condena en que la parte actora acreditó ante el FOGASA la situación de insolvencia de una de las tres mercantiles condenadas, y con respeto a las otras dos porque entiende que no puede verse perjudicado el trabajador por el arbitrio y voluntad de los administradores concursales quienes no emitieron la certificación del crédito cuando el actor se lo solicitó. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte demandada y formula recurso de suplicación en el que solicita que previa estimación del mismo se deje sin efecto el contenido de la sentencia de instancia. No consta que la parte actora hubiera impugnado el recurso.



SEGUNDO .- La parte demandada formula su recurso al amparo del art. 193 c) de la LRJS , señalando que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas y de la jurisprudencia que concreta en el art. 33. 1 y 2 del ET , art. 53 y 86.2 de la Ley Concursal y art. 16.2 y 25.b.4 del RD 505/1985 de 6 de marzo , así como la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de mayo de 2015 . El FOGASA señala que no se ha acreditado la insolvencia de las tres empresas condenadas ya que solo se aporta el auto de insolvencia con respecto a una de ellas , HIPESCAR S.L, pero no con respecto a las otras dos , CAMPIÑAS DE LAINO S.L. y REFOJO GONZALEZA S.A. las cuales están en convenio de acreedores desde 31/01/2013 y 22/11/2013 respectivamente, por lo que el actor debe dirigirse contra estas empresas responsables solidarias y que no han sido declaradas insolventes.

La sentencia de instancia da cuenta de que el actor fue despedido; despido que fue declarado improcedente por sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela de 28 de octubre de 2013 , condenando a las empresas HIPESCAR S.L, CAMPIÑAS DE LAIÑO S.L. y REFOJO GONZALEZ S.L de forma solidaria, a la readmisión del trabajador con abono de los salarios de trámite, o al abono de la correspondiente indemnización, que asciende a 66.900,14 euros. Que una de esas tres empresas, HIPESCAR S.L. fue declarada insolvente por Decreto de 8 de febrero de 2016. Y con respecto a las otras dos empresas que el trabajador acreditó ante el FOGASA, en fecha 28 de abril de 2016, haber solicitado certificación a los administradores concursales sin que haber obtenido respuesta.

Pues bien, a tenor de los datos que obran en la sentencia, puestas en relación con las alegaciones de la recurrente , entendemos que el recurso debe prosperar, y ello porque entendemos que con respecto a las empresas CAMPIÑAS DE LAIÑO S.L. y REFOJO GONZALEZ S.L no se cumplen los requisitos exigidos legalmente .

La actora parte de que se tratan de empresas en concurso, y en estos casos es necesario en este caso que exista la certificación de la administración concursal en la que se reconozca dicho crédito. Así lo ha resuelto expresamente el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de mayo de 2015, rec. 3339/2013 , sentencia en la que precisamente utilizándose como sentencia de contraste una de esta Sala de Suplicación (STSJ de Galicia de 4 de noviembre de 2011, rsu 2943/2008 ) en donde se establecía que no era necesaria tal certificación , se nos indica que ésta no es la solución correcta, y que para que el FOGASA asuma el pago necesariamente ha de constar reconocido dicho crédito en la certificación de la administración concursal. Y así la STS de 25 de mayo de 2015 argumenta : ' Cual se deriva de lo antes expuesto, la cuestión planteada se reduce a interpretar el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores , cuya infracción alega el recurso, para determinar si de sus disposiciones se deriva o no la necesidad de que el crédito salarial sea reconocido por la administración concursal e incluido por ella en la lista de acreedores del concurso, para que nazca la obligación del FOGASA de hacer frente a esos créditos con las limitaciones cuantitativas legales. La respuesta negativa implicaría la inaplicación de los artículos 16-3 y 25-b).4 del Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo , preceptos que expresamente condicionan la obligación del FOGASA a la inclusión del crédito del trabajador en la lista de acreedores, disposiciones que serían inaplicables por 'ultra vires'.

Una interpretación lógica, histórica y sistemática de los preceptos cuestionados y demás concordantes lleva a estimar que es más acertada la solución doctrinal que da la sentencia recurrida. En efecto, los apartados 3 y 4 del art. 33 del E.T . en la redacción vigente en 2009 nos muestra que la responsabilidad del FOGASA no nace automáticamente, sino que en todos los casos debe instruir el oportuno expediente de comprobación, incluso en los supuestos de concurso de acreedores puede realizar las oportunas comprobaciones y debe ser llamado. Y es lógico que así sea porque sólo viene obligado a pagar cuando la obligación existe y tiene derecho al reembolso de lo pagado, por cuanto se subroga en los derechos y acciones del trabajador al que paga, razón por la que ese derecho al reembolso sería ilusorio si el trabajador no fuese diligente en el reconocimiento de sus derechos.

En este sentido conviene tener en cuenta las funciones que, conforme a los artículos 26 y siguientes de la Ley Concursal , corresponden a los administradores concursales, tanto para la defensa de los intereses del concursado, como para la tutela de los demás acreedores, razón por la que les corresponde el reconocimiento de los créditos contra el concursado, conforme a los artículos 85 y siguientes de la Ley citada en defensa de los intereses del conjunto de acreedores, sin que la falta de inclusión en la lista de acreedores reconocidos deje indefenso a ningún acreedor diligente, pues podrá promover el incidente, regulado en los artículos 192 y siguientes de la Ley, para obtener la tutela de sus derechos. En tal sentido es lógico que el trabajador notifique su crédito, oportunamente, al Fondo y a la administración concursal, así como que accione contra la decisión de esta última si le perjudica, lo que no hizo el recurrente pidiendo a los administradores concursales que rectificaran la certificación emitida con la aportación de los documentos que evidenciaban su error o promoviendo el oportuno incidente concursal contra su decisión, acciones que puede ejercitar mientras no prescriban.

A la exigencia de ese 'expediente de comprobación' del que hablaba el artículo 33-4 del E.T . responden los artículos 16-3 y 25-b).4 del R.D. 505/1985 , por cuanto, es lógico que quien se hace cargo de las deudas de otro y paga por él subrogándose en los derechos de su acreedor, se cerciore antes de su deber de pagar, sin que venga obligado a asumir el pago de un crédito que es cuestionado por quien, dentro del concurso, tutela los derechos del deudor y de sus acreedores.

La solución dada ha sido corroborada por el legislador que ha realizado una interpretación auténtica de la norma y dado una nueva redacción al artículo 33-3 del E.T ., precepto que, entre otras cosas, a partir de la reforma dada por la Ley 38/2011, 10 de octubre de 2011, en vigor desde el 1 de enero de 2012, expresamente establece la necesidad de que 'los créditos de los trabajadores aparezcan incluidos en la lista de acreedores '.

La sentencia de instancia señala que en el supuesto de autos se cumplen los requisitos legalmente exigibles porque la parte actora cumplió con el requerimiento del FOGASA requiriendo las dos certificaciones concursales a los administradores quienes no las emitieron , y a tal efecto se remite al documento nº 4 de los aportados en el plenario por la parte actora, en donde efectivamente obran tales correos sin que se hayan emitido tales certificaciones, si bien el examen complementario de tal documento evidencia que la administradora de una de las empresas indica que no puede emitirla por haber sido cesada del cargo de administrador concursal cuando sale la sentencia de convenio; manifestación que está en consonancia con lo argumentado por el FOGASA . Por lo tanto la actora no solo tiene que acreditar que no se ha emitido tal certificación, sino que cuando la pide los administradores concursales estaban en condiciones de emitir tal certificado y en consecuencia pasar por ese 'expediente de comprobación ' al que se ha hecho referencia. En consecuencia los argumentos de la sentencia de instancia de que no se puede hacerse pechar al actor con los perjuicios que le causan la falta de contestación de los administradores concursales decaen.

Por lo tanto entendemos con el FOGASA que todavía no se cumplen los requisitos para que la Entidad Gestora procede a la asunción de la prestación, debiendo la actora dirigirse contra esas otras dos empresas condenadas solidariamente y que no han sido declaradas insolventes, lo que nos lleva a la estimación del recurso interpuesto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el FONDO DE GARANTIA SALARIAL contra la sentencia de fecha treinta de noviembre de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Santiago de Compostela , seguidos a instancia de D. Ruperto contra la Entidad Gestora recurrente revocamos la misma y desestimamos la acción ejercitada frente al FOGASA.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.