Sentencia Social Nº 284/2013, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 164/2013 de 25 de Junio de 2013

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00284/2013

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:10037 34 4 2013 0100290

402300

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000164 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000260 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de BADAJOZ

Recurrente/s:ALIMENTOS ESPAÑOLES ALSAT, S.L

Abogado/a:FRANCISCO RAMON NUÑEZ

Procurador/a:CARLOS ALEJO LEAL LOPEZ

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSS INSS, Bernardino , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, , LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a:, ,

Graduado/a Social:

ILMOS/ILMAS SRES/SRAS

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a veinticinco de Junio de dos mil trece, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 284

En el RECURSO SUPLICACION 164/2013, formalizado por el Sr. Letrado D. FRANCISCO RAMON NUÑEZ, en nombre y representación de ALIMENTOS ESPAÑOLES ALSAT, S.L, contra la sentencia de fecha 24-01-13, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de BADAJOZ en sus autos número DEMANDA 260/2012, seguidos a instancia dela recurrente, frente al INSS, TGSS, y Bernardino , en reclamación por RECARGO DE ACCIDENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO. D. Bernardino trabajaba para la empresa ALIMENTOS ESPAÑOLES ALSAT, 5. L, que se dedica a la fabricación de concentrado de tomates y que tenía concertado el servicio de prevención de riesgos laborales con la empresa Sociedad de Prevención ASEPEYO.

SEGUNDO. El día 22 de septiembre de 2010, alrededor de las 19,45 horas, D. Bernardino se disponía a verificar el estado del depósito de uno de los tres concentradores de tomates de la empresa. Para ello debía abrir la boca de hombre o trampilla desde la cual se observa el estado interior de la tubería y, al no poder acceder desde la plataforma, el trabajador se subió a una escalera de tijera, apoyando un pie en la misma y el otro sobre el codo de la tubería más próxima. Este método era el que se empleaba habitualmente para realizar este trabajo.

Mientras procedía a cenar la boca de hombre con la manivela, ésta se salió de su biela, quedándose con la manivela en la mano, perdiendo el trabajador el equilibro y cayendo al vacío por encima de la barandilla de la plataforma. La altura de caída fue aproximadamente de 9-10 metros. En el momento del accidente, el trabajador no hacia uso de equipo de protección anticaídas alguno.

TERCERO. La plataforma desde la que se produjo el accidente se encuentra a unos 8 metros de altura, de piso metálico, y, en el momento del accidente, tenía barandillas fijas de 1.07 metros de altura.

Cuando se produjo el accidente, el depósito no tenía ninguna línea de vida o punto donde poder anclar un equipo de protección individual anticaídas. Tampoco tenía señalizado el riesgo de caída a distinto nivel o uso obligatorio de este tipo de EPI.

CUARTO. El acta de infracción elaborada por la Inspección de Trabajo el día 8 de febrero de 2011 establecía que se habían producido las siguientes infracciones: la utilización de un equipo de trabajo inadecuado, la ausencia de evaluación del riesgo específico de las operaciones de inspección visual del concentrador y la falta de protecciones colectivas en la realización de trabajos con riesgo de caída de mas de dos metros de altura o, si ello no es posible, su sustitución por medidas de protección individual.

Consideró que los hechos constituían tres infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto : una grave en su grado mínimo, tramo inferior; otra grave, en su grado mínimo, tramo inferior; y otra grave en su grado medio.

Además solicitó a la dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Badajoz, el recargo de prestaciones económicas a la Seguridad Social derivadas de accidente de trabajo en un porcentaje del 40 %.

QUINTO. La Dirección General de Trabajo de la Consejería de Igualdad y Empleo de la Junta de Extremadura, una vez instruido el correspondiente expediente sancionador, por medio de resolución de fecha 16 de junio de 2011, impuso a la empresa demandante una sanción total de 16.092,00€ por estos hechos.

SEXTO. La evaluación de riesgos laborales previa al accidente, de fecha 27 de enero de 2010, no contemplaba la evaluación del riesgo (caída a distinto nivel) de las operaciones de mantenimiento del equipo de trabajo que realizaba D. Bernardino en el momento del accidente.

Posteriormente (en fecha 29 de octubre de 2010), se ha revisado recogiéndose el riesgo de caída a distinto nivel en las operaciones de mantenimiento originada por factores similares al que originó el siniestro laboral.

SÉPTIMO. El trabajador accidentado contaba, en el momento de producirse el accidente, con formación preventiva en trabajos de mantenimiento y para trabajos en altura.

Se le había entregado el siguiente equipo de protección individual: cascos de protección auditiva, gafas antiproyección, guantes de trabajo y calzado de seguridad.

Además tenía a su disposición un 'arnés de seguridad' de la marca Konfet y modelo Ilamais EcoI

OCTAVO. El accidente de D. Bernardino ha dado lugar hasta la fecha a las siguientes prestaciones de Seguridad Social:

- Subsidio de incapacidad temporal, desde el día 22 de septiembre de 2010 hasta el día 25 de enero de 2012, por el que ha percibido la cantidad de 37.911,30€.

- Prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, resultando una pensión inicial de 1.070,89€ (correspondientes a un 55% de la base reguladora) con efectos económicos desde el 24 de enero de 2012.

NOVENO. Iniciado un procedimiento de recargo en las prestaciones por falta de medidas de seguridad en el trabajo, concluyó por medio de resolución de la Dirección Provincial de Badajoz del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 7 de octubre de 2011, que declaraba la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el accidente sufrido por el trabajador D. Bernardino el día 22 de septiembre de 2010.

También declaraba la procedencia de que las prestaciones de la Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado fueran incrementadas en un 40 %, con cargo exclusivo a la empresa ALIMENTOS ESPAÑOLES ALSALT, S. L.

DÉCIMO. Interpuesta reclamación administrativa previa frente a dicha resolución, fue desestimada por medio de resolución de la Dirección Provincial de Badajoz del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 24 de febrero de 2012.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Desestimo la demanda presentada por ALIMENTOS ESPAÑOLES ALSAT, 5. L. contra el INSS. la TGSS y D. Bernardino . Por ello, absuelvo a los demandados de todas las pretensiones contenidas en la misma'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Demandante. Tal recurso fue / no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos, a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 3-4-2013.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La empresa demandante interpone recurso de suplicación contra la sentencia que desestima su demanda en la que pretende que se deje sin efecto o se reduzca el recargo del 40 % en las prestaciones económicas derivadas de un accidente de trabajo que tuvo un trabajador a su servicio y que se le ha impuesto por la entidad gestora, formulando un primer motivo que se dedica a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, en el que pretende dar nueva redacción al segundo y al tercero, sin que pueda accederse a ello porque, además de no indicarse con precisión cual es la redacción alternativa que se propone, aunque entendiéramos que intenta hacer constar como probadas diversas afirmaciones que a lo largo del motivo se realizan respecto a las condiciones del lugar del accidente, tampoco puede prosperar el intento porque la recurrente se apoya en medios de prueba inhábiles.

Así, en primer lugar se citan las declaraciones del propio trabajador en el acto del juicio, medio que no puede dar lugar a una revisión que sólo puede basarse en documentos o pericias ( artículo 193.b) Ley reguladora de la Jurisdicción Social ). Lo mismo puede decirse de la declaración de un testigo a la que también se refiere el motivo. Así, se dice en la sentencia de esta Sala de 26 de octubre de 2010 que 'La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial ( artículo 191 .b ) y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral ), tal y como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial'.

También se alude en el motivo a unas fotografías pero, igual que las grabaciones de audio y vídeo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2012 ), no tienen naturaleza de prueba documental a efectos de fundar una revisión de hechos probados, entre otras razones porque nada acredita que sean del lugar del accidente ni que, aunque se tratara de ese lugar, en el momento del accidente estuviera en las condiciones que resultan de las fotografías ni, en fin, que la especie de asidero que en ellas aparecen fuera de la constancia suficiente para anclar en él un cinturón o arnés de seguridad.

SEGUNDO.-En el otro motivo del recurso se denuncia en primer lugar la infracción del art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social , alegación que no puede prosperar porque, como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1.979 y 10 de mayo de 1.980, citadas por las de esta Sala de 28 de julio de 2006 y 19 de abril de 2010, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia, cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos; doctrina a la que también alude la Sentencia de 16 de febrero de 2.000 , si bien para inaplicarla al supuesto que en ella se planteaba, pues no es predicable con carácter general para todos aquellos casos en que no se solicite o no prospere la revisión fáctica, sino sólo a aquellos en que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica y eso es lo que aquí sucede porque las alegaciones de la recurrente se basan en que el trabajador accidentado disponía de equipo de protección individual y que, pudiendo usarlo, no lo hizo y eso provocó la caída, pero, constando probado que en el centro de trabajo había un arnés de seguridad y que el trabajador no lo usaba, resulta también probado que en las inmediaciones del lugar desde donde cayó no existía ningún punto en el que pudiera anclarse y respecto a eso no se ha logrado la revisión fáctica intentada, por lo que, aunque llevara puesto el arnés, no habría podido impedir la caída.

Por ello, concurren los requisitos para que se imponga el recargo de que se trata que, según las SSTS de 12 de julio de 2007 y 26 de mayo de 2009 (r. 2.304/2008 ) son:

a) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( STS 26 de marzo de 1999 ).

b) Que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador.

c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado.

Aquí se dan esos requisitos pues se ha producido un daño en el trabajador que ha tenido como causa una infracción por parte de la empresa de medidas de seguridad normativamente impuestas. Así, además de las normas generales que establecen para la empresa la obligación de seguridad para con el trabajador a su servicio, como los arts. 14 , 15 y 17 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , en este caso la demandante infringió otras normas específicas, contenidas en el Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, que en el mismo motivo se cita.

Así, en el Anexo II, donde se contienen las disposiciones relativas a la utilización de los equipos de trabajo se establece que la utilización de una escalera de mano como puesto de trabajo en altura deberá limitarse a las circunstancias en que la utilización de otros equipos de trabajo más seguros no esté justificada por el bajo nivel de riesgo y por las características de los emplazamientos que el empresario no pueda modificar; que las escaleras de mano deberán utilizarse de forma que los trabajadores puedan tener en todo momento un punto de apoyo y de sujeción seguros y que los trabajos a más de 3,5 metros de altura, desde el punto de operación al suelo, que requieran movimientos o esfuerzos peligrosos para la estabilidad del trabajador, sólo se efectuarán si se utiliza un equipo de protección individual anticaídas o se adoptan otras medidas de protección alternativas. Tales normas no se cumplían en el trabajo que realizaba el accidentado pues en el lugar en que se realizaba no debía emplearse una escalera sino otros equipos de trabajo más seguros ya que el trabajador usó la escalera porque no podía llegar al lugar de trabajo desde la plataforma que existía y para ello tenía que apoyar un pie en la escalera y otro en el codo, es decir, un lugar cóncavo y liso, en una posición totalmente inestable que hacía muy fácil la pérdida de equilibrio y todo ello a unos ocho metros de altura, con riesgo de caída mortal. Por ello, al menos, debieron adoptarse medidas de protección frente a caídas, bien colectivas, bien individuales pues el punto de trabajo estaba a más de 3,5 metros del suelo y el trabajo requería actividades que eran peligrosas para la estabilidad del trabajador, sin que se adoptaran ni unas ni otras, y aquí entra la cuestión relativa al arnés de seguridad pues, constando que el trabajador lo tenía a su disposición, también consta que no tenía ningún punto en que pudiera anclarlo en el sitio donde estaba trabajando.

TERCERO.-También se alega en el motivo lo que la recurrente llama jurisprudencia relativa a la concurrencia de imprudencia temeraria en la actuación del trabajador, con cita de la STS de 18 de septiembre de 2007 , pero tal alegación no puede prosperar porque está basada en que existía en el sitio de trabajo un anclaje para el arnés de seguridad que el trabajador tenía a su disposición, pero eso no consta al haber fracasado el intento de revisión al respecto, bastando con remitirnos a lo que en el motivo anterior se ha expuesto sobre el fracaso de las denuncias de infracción de normas o de la jurisprudencia cuando no se logre la revisión de hechos probados en que se basa.

CUARTO.-Por último, se alega la jurisprudencia relativa a la cuantificación del recargo, citando una sentencia de esta Sala y el art. 131 de la Ley 30/1992 , pretendiendo que el recargo impuesto se rebaje al 30 %.

Sobre la posibilidad de revisar en vía de recurso la cuantía del recargo, nos dice la STS 1 de febrero de 2006 rec. 4.183/2004 que ( esta Sala ya se pronunció en su STS de 19 de enero de 1996 (Rec.-536/95 ) resolviendo la misma cuestión que en este recurso se plantea diciendo lo siguiente: «la decisión del juez de instancia sobre la cuantía porcentual de recargo en cuestión, en cuanto predeterminada por un criterio legal -la 'gravedad de la falta'-, puede ser reconsiderada en suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancial; y lo mismo cabría decir, y por la misma razón, de las propias resoluciones en la materia de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, revisables en derecho por el cauce del recurso de casación para la unificación de doctrina. El fundamento de la posición que ahora se adopta estriba en que la apreciación en un caso concreto de la 'gravedad de la falta' o infracción de medida de seguridad está guiada por conceptos normativos -peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc.-, que han sido establecidos en la legislación preventiva ( art. 156.3 de la Ordenanza de seguridad e higiene en el trabajo, aplicable al caso ; art. 49.1 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre actualmente en vigor), y cuya aplicación a un supuesto concreto constituye un acto de calificación jurídica, subsiguiente y separable de la fijación o determinación de los hechos del caso»).

Ahora los criterios para la graduación de las sanciones están establecidos, para las infracciones en materia de prevención de riesgos laborales en el art. 39.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, pero en base a ellos no cabe sino mantener el mismo criterio que el juzgador de instancia pues que se hubiera proporcionado al trabajador formación en materia de prevención de riesgos puede justificar que el recargo no se imponga en el grado máximo pero no cabe duda de que la actividad, con riesgo cierto de caídas incluso mortales según se dijo y que la tarea se hubiera realizado otras veces de la misma forma, lo que multiplicaba el riesgo, determina que no pueda imponerse tampoco en el grado mínimo, siendo razonable el medio en que se ha impuesto por la entidad gestora y se ha mantenido en la sentencia recurrida, la cual, por todo lo expuesto, ha de ser confirmada, con desestimación del recurso contra ella interpuesto.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por ALIMENTOS ESPAÑOLES ALSAT SL contra la sentencia dictada el 24 de enero de 2013 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Badajoz , en autos seguidos a instancia de la recurrente frente a D. Bernardino , el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos la sentencia recurrida.

Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito que efectuó para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 0164 13,. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 digitos de la cuenta expediente,'. La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, revuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

La anterior Sentencia ha sido publicada en el día de su fecha.- Doy fe.