Sentencia Social Nº 284/2014, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 152/2014 de 20 de Mayo de 2014

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00284/2014

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:06015 44 4 2012 0101539

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000152 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000391 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de BADAJOZ

Recurrente/s:GRANIGRIS SL, Paulino

Abogado/a:VICENTE CARRETERO PUERTO, JOSE MARIA LOPEZ BLANCO

Procurador/a:ANTONIO CRESPO CANDELA,

Graduado/a Social:,

Recurrido/s:GRANIGRIS SL, Paulino

Abogado/a:VICENTE CARRETERO PUERTO, JOSE MARIA LOPEZ BLANCO

Procurador/a:ANTONIO CRESPO CANDELA,

Graduado/a Social:,

DON PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

DOÑA ALICIA CANO MURILLO

DOÑA MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

DON JOSÉ GARCÍA RUBIO

En CÁCERES, a veinte de Mayo de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I ANº 284/14

En el RECURSO SUPLICACIÓN 152/2014, interpuesto por el Sr. Ltdo. Vicente Carretero Puerto en nombre y representación de GRANIGRIS SL, y por el Sr. Ltdo. D. José María López Blanco, en nombre y representación de D. Paulino , contra la sentencia de fecha 24/10/13 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ en el procedimiento 391 /2012, seguido a instancia de D. Paulino frente a GRANIGRIS SL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Paulino presentó demanda contra GRANIGRIS SL., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veinticuatro de Octubre de dos mil trece .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- El actor Paulino , nacido el NUM000 -53, y afiliado al Régimen de la Seguridad Social con el nº NUM001 , y que venia trabajando desde 1.992, en la empresa demandada GRANISIS, S.L., domiciliada en la localidad de de Quintana de la Serena, y dedicada a la actividad de canteras, tiene reconocido por el Instituto Nacional de la seguridad Social, por Resolución de 29-04-11, una invalidez permanente total, derivada de enfermedad profesional para su trabajo habitual de oficial 2ª cantero, y con derecho a prestaciones económicas correspondientes sobre una base reguladora mensual de 1.326,06 euros. Presenta una 'silicosis grado II con la limitación de 'fibrosis pulmonar grado II'. SEGUNDO.- Durante su vida laboral en la empresa ha trabajado fundamentalmente, en labrar la piedra, utilizando herramientas, tales como bujardas, sierras de mano, radiales, pistoletes, cuñas y mazas, etc, y posteriormente, al ser cambiado de puesto de trabajo, en la adoquinera, que precisa, el uso de pistoletes y cuñas, así como de cuchillas accionadas por mecanismos hidráulicos, actividad esta en la que el polvo en suspensión es muy inferior a la otra. TERCERO.- En distintos reconocimientos médicos entre el 2.0 y el 2.005, fue declarado apto para el trabajo, y en octubre del 2.006, por el Servicio de Neumología del Centro Especialidades de su domicilio, le fue diagnosticado silicosis simple, con aptitud para el trabajo, con evitación de exposición al sílice, y tras nuevo reconocimiento médico por el Servicio Ajeno de prevención Laboral Extremeña, S.L. fue declarado igualmente apto para el trabajo pero con limitaciones y sin posibilidad de trabajar en ambientes con polvo. CUARTO.- En diciembre del 2.003, el Instituto Nacional de Silicosis, elaboró un Estudio Epimediológico Médico-Técnico de los trabajadores en canteras de la localidad de Quintana de la Serena, estudio que se tiene por reproducido. QUINTO.- Las sucesivas tomas de muestras obtenidas en la cantera de la empresa y en otras de la misma zona, tanto por la empresa de prevención de Riesgos Laborales como por el Instituto Nacional de la Silicosis, desde el año 2.003, en términos generales tienen unos resultados de concentración de polvo, tanto en la propia cantera como en las naves de trabajo, superiores en términos generales los fijados en las correspondientes normativas, mediciones que habiendo sido aportadas, se tienen por reproducidas. SEXTO.- A causa de ello, en el año 2.004, la empresa instaló unos sistemas de eyección de agua, encaminados a disminuir el nivel del polvo en el ambiente, pero debido a las continuas vibraciones y a la inexistencia de un plan de mantenimiento efectivo, solo fueron operativos durante un periodo corto de tiempo. La empresa de Prevención de Riesgos- Laborales comunicó a la demandada, el resultado de las medidas preventivas a adoptar, tanto de carácter individual como colectivas. SEPTIMO.- Precedido del correspondiente acto de conciliación ante la UMAC, que se celebró sin resultado alguno, el actor presentó demanda en el Juzgado de lo Social, de reclamación de cantidad, en concepto de indemnización de daños y perjuicios por un total de 147.459,27 euros, 24.013,47 por lucro cesante, 63.445,80 por las secuelas permanentes y 60.000 euros por la incapacidad permanente, cantidad con sus correspondientes intereses de demora. OCTAVO.- El actor percibe una pensión mensual de la Invalidez permanente que tiene reconocida de 954 euros, con cargo a la Mutua Aseguradora correspondiente. Percibió 4.939 euros por los días de incapacidad temporal, previos al reconocimientote la incapacidad permanente, y otros 27.000 euros, en concepto de indemnización prevista en el Convenio Colectivo. La misma Mutua ha ingresado a la Tesorería General de la Seguridad Social, 208.044 euros, importe de la capitalización del coste para aseguramiento de la pensión. NOVENO.- Al menos, durante marzo y abril del año 2.012, el actor ha trabajado habitualmente en otra cantera de la localidad, a la que se traslada en bicicleta desde su domicilio, en la misma calidad de cantero.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que ESTIMNADO muy parcialmente la demanda Paulino contra GRANIGRIS, S.L., en reclamación de cantidad, debo condenar y condeno a dicha empresa a que abono a aquel la cantidad de 20.000 euros, indemnización de daños y perjuicios derivados profesional. '

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por GRANIGRIS SL y por D. Paulino , interponiéndolos posteriormente. Tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta SALA SOCIAL en fecha 17/3/14.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Se ejercita en la litis, de la que deriva el presente recurso, acción de reparación del daño o perjuicio ocasionado al trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones basado en el artículo 1.101 y siguientes del Código Civil y sustentada en el ámbito laboral en los artículos 123 y 127 de la Ley General de la Seguridad Social , derivando dicha reparación del contrato de trabajo ( artículo 2.a) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el artículo 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), y, concretamente, si haber contraído el demandante una enfermedad profesional, silicosis simple primeramente en octubre de 2006, y con posterioridad silicosis grado II con la limitación fibrosis pulmonar grado II, que determinaron el reconocimiento, por resolución de 29 de abril de 2011, de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, es consecuencia del incumplimiento por parte de la empleadora, GRANIGRIS, S.L. de las normas de prevención de riesgos laborales en relación a los niveles de polvo de sílice en el ambiente, al no adoptar las medidas necesarias para evitar que el trabajador no contrajera la enfermedad que tiene diagnosticada, y en atención a la invocada conducta negligente de la misma, exigiendo para el total resarcimiento del daño causado el abono de 147.459,27 euros, correspondiendo 24.103,47 euros a lucro cesante, 63.445,80 euros a secuelas, y 60.000 euros a incapacidad permanente total. Dicha pretensión le es estimada en parte por la sentencia de instancia, que cifra los daños y perjuicios en la suma de 20.000 euros.

Frente a dicha decisión se alzan ambas partes en conflicto, interponiendo el presente recurso de suplicación. Y comenzando con el que interpone la empresa, por obvias razones, en el primer motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado a) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), interesa la reposición de los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento causantes de indefensión, pues considerando que la silicosis que padece el trabajador es una enfermedad respiratoria de lenta evolución causada por inhalar polvo de sílice, considera que teniendo a la vista la vida laboral del demandante, folios 50-54 que consta en autos, las manifestaciones del actor ante los especialistas neumólogos del INSS, folios 43, 44, 46, 47 y 49, en las que se manifiesta que lleva más de 40 años trabajando en canteras, y el certificado expedido por la representante legal de la mercantil Hermanos Trejo, folio 288, el cual refiere que trabajó como autónomo en su cantera de 1 de enero de 1985 a 31 de mayo de 1992, entiende que concurre falta de litisconsorcio pasivo necesario, pese a lo que el Órgano de instancia no ha seguido los trámites previstos en el artículo 81 de la LRJS , debiendo decretar la nulidad de actuaciones a fin de que se subsane la demanda y se constituya correctamente la relación jurídico procesal. Tal pretensión la reproduce en el apartado A) del motivo tercero de recurso acogida al artículo 193.c) de la LRJS , a lo que hemos de dar una respuesta conjunta. En cuanto a la figura del litisconsorcio recuerda la STS-IV de 16 de julio de 2004 que 'el litisconsorcio pasivo necesario, figura que tiene ya hoy configuración legal ( art. 12.2 y 116.1.3º LEC ) de creación jurisprudencial ( sentencias, entre otras muchas, de 26-9-84 , 3-6-86 , 1- 12-86 , 15-12-87 , 17-2-00 , 31-1-01 y 29-7-01 de esta Sala IV y de 3-7-01 y 1-12-01 de la Sala I) obedece a la necesidad de integrar en el proceso a cuantos sean titulares de la relación jurídico- material controvertida, bien porque su llamamiento venga impuesto por una norma legal, bien porque dicha necesidad se desprenda de la propia relación jurídica material que da soporte al litigio. Ello exige que el juzgador la aprecie de oficio antes de admitir la demanda a trámite aplicando la previsión del art. 81 LPL en relación con el art. 80.1. b); y si en ese momento le ha pasado inadvertido el defecto deberá, en el momento en que tome conciencia de el o le sea señalado por las partes, anular las actuaciones para que se subsane la demanda y se constituya correctamente la relación jurídico-procesal. La necesidad de esa actuación judicial de oficio encuentra su razón de ser en que el litisconsorcio pasivo necesario o, en otro términos, la correcta configuración de la relación jurídico-procesal, es una cuestión que por afectar al orden público ( STC 165/1999 ) queda bajo la vigilancia de los tribunales y obliga al juzgador a preservar el principio de contradicción y el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de quienes deben ser llamados al proceso como parte'. A dicha pretensión no hemos de acceder en tanto en cuanto los hechos que la sustentan no han tenido acceso al relato fáctico por no solicitarlo el recurrente al amparo del artículo 193.b) de la LRJS , y del mismo se desprende que el actor desde el año 1992 trabaja para la demandada, y no es hasta el año 2006 que es diagnosticado de una silicosis simple y posteriormente en marzo de 2011 le fue diagnosticada una silicosis grado II. No olvidemos, tal y como mantiene el recurrido, que pese a la evolución lenta de la enfermedad analizada, el demandante lleva trabajando para la demandada desde hace veinte años, desde el año 1992, periodo amplio de tiempo en el que se ha desarrollado la enfermedad, constatada primeramente en el año 2006, catorce años después al inicio de la relación laboral. Y, en cualquier caso, y así lo alega el impugnante, la actora no está en este caso obligada a demandar a otras empresas, que no se especifican, para las que prestó servicios, exigiendo responsabilidad a la que entiende que la tiene, para la que ha prestado servicios durante un dilatado periodo de tiempo, y en quién concurre el incumplimiento que se le imputa con el resultado dañoso analizado, sin que la resolución que recaiga pueda afectar a esas otras supuestas empresas, que es lo que justificaría la declaración de nulidad de actuaciones, incluso de oficio ( sentencias del Tribunal Supremo de fecha 19 de junio de 2007, R 4562/2005 y 543/2006 )

SEGUNDO:En el segundo motivo de recurso, con correcto amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS , la recurrente interesa la modificación del hecho probado tercero proponiendo la siguiente redacción, a partir del '... y tras nuevo reconocimiento médico por el Servicio de Prevención Extremeño,S.L. el 02/05/2007 fue declarado igualmente apto para el trabajo pero con limitaciones y sin posibilidad de trabajar en ambientes con polvo. Tal incidencia fue puesto de manifiesto a Granigris por parte del Servicio de Prevención mediante entrega del acta de reconocimiento el 14/09/2007. A pesar de no superar en las mediciones en labra el límite permitido en todo el 2007, se le reubicó inmediatamente a un puesto de trabajo, Adoquinera, que por sus características nunca superó los niveles máximos autorizados (Bloque Doc. Nº 6)'. Y pretende asentar tales afirmaciones de forma genérica en el 'bloque documental 5 reconocimientos médicos, numerados como folio 294 y dentro del bloque, documento 5/5 y 5/6, al folio 163, informe del INS, datado el 15/11/10, vida laboral ...desde hace tres años hace adoquines. Bloque documental nº 6, Mediciones Instituto Nacional de Silicosis, al folio 293, 6.1.C, folio 4 grapado, no consta numerado', considerando que con tal modificación se acredita que la empresa nunca tuvo una actitud pasiva desde el momento en que se le comunicó que el actor no podía trabajar en ambientes con polvo, cambiándolo de puesto de trabajo. A tal pretensión no hemos de acceder pues, en lo que atañe a los reconocimientos, viene a resultar que ya en octubre de 2006 se le constató una silicosis simple por el Servicio de Neumología del Hospital Don Benito Villanueva del SES, tal y como alega el impugnante del recurso, y en lo que respecta al cambio del puesto de trabajo, ya se refiere en la sentencia recurrida en el hecho probado segundo, y de ello se parte en la misma, no obstante lo cual en el fundamento de derecho cuarto in fine, con valor de hecho probado, se refiere expresamente que pese a las medidas adoptadas de eyección de agua, la concentración de polvo de sílice en el ambiente eran 'tanto en la cantera como en los talleres de labra y adoquinado, superiores a los límites permisibles' . Finalmente, en cuanto a los niveles permitidos de polvo de sílice en el ambiente, además de lo expuesto, tal y como razona el recurrido, viene a resultar que se contradice con la prueba practicada obrante en autos tenida en cuenta por el órgano de instancia, tanto la testifical del propio responsable del Servicio de Prevención Ajeno (SPLEX) encargado de realizar las mediciones de polvo en la empresa y que acredita lo contrario de lo que mantiene el recurrente, como la testifical-pericial del técnico de prevención de riesgos laborales, encargado también del control de riesgos en la empresa demandada. En este sentido hemos de tener en cuenta, tal y como alega la impugnante del recurso, que esta Sala se ha pronunciado en sentencia de 3 de diciembre de 2013, R 432/2013 , en asunto en el que resultaban demandados la recurrente y Granitos Laber, S.L., desestimando las revisiones fácticas propuestas por la segunda, y teniendo en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional, sentencia 192/2009, de 28 de septiembre , en el sentido de que unos hechos no pueden ser y dejar de ser para los órganos del Estado, pues a ello se oponen principios elementales de lógico jurídica y extrajurídica, salvo que la contradicción derive de haberse abordado unos mismos hechos desde diversas perspectivas ( sentencia del TC 109/2008, de 22 de septiembre , FJ3), que sentencia en la que consta como hecho declarado probado, en la que se ventilaba una acción de indemnización de daños y perjuicios en la que el demandante había contraído la misma enfermedad profesional, aún cuando finalmente se estimó prescrita la acción, que se superaban en el puesto de labra los niveles permitidos de polvo en el ambiente, referido a las canteras de Quintana de la Serena, donde se ubica la empresa demandada. Y en cuanto a la modificación fáctica ya dijimos en esa ocasión que no podían prosperar por"por cuanto que parte de las adiciones se sustentan en la misma prueba tenida en cuenta por el órgano de instancia y no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 ). Es decir, el recurrente lo que pretende es que valoremos nuevamente la prueba practicada, lo que nos está vedado, pues como ha dicho el Alto Tribunal en sentencia, la Sentencia del TS de 25 de enero de 2012 , en su fundamento de derecho sexto:

(...) y en cuanto a la segunda modificación, por cuanto al remitirse genérica y globalmente a los numerosos documentos invocados, lo que realmente se plantea por el recurrente es la propia valoración de la prueba -habiéndose practicado además de la documental, la testifical - desarticulándola, para dar prevalencia a unos elementos sobre otros, y como ya tuvo ocasión de señalar esta Sala en su sentencia de 7 de marzo de 2003 (rec. casación 96/2002), recogiendo lo afirmado en las sentencias de 3 de mayo de 2001 y 10 de febrero de 2002 ( Recursos 2080/00 y 881/01 ), con esta forma de articular el motivo que nos ocupa 'Claramente se conculca la doctrina de esta Sala (Sentencias de 26 de septiembre de 1995 y 24 de mayo de 2000 entre otras muchas... (pues)... esta forma de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.3 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia (en este caso a la Sala `a quo`), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica'". Ello sin olvidar lo declarado probado en el ordinal decimotercero de dicha resolución, que reza 'La empresa Granitos Laber,S.L., y Granigris, S.A.L., compartían espacio de trabajo, trabajando juntos los trabajadores de una y otra empresa, la empresa de prevención ajena realizaba sus informes para los trabajadores que prestaban servicios en las dos empresas de forma indiferenciada', también invocado por la recurrida.

En segundo lugar interesa el recurrente la modificación del hecho probado cuarto, ofreciendo la siguiente redacción 'En diciembre de 2003, el INS elaboró a modo de recomendación y con carácter no vinculante, un estudio Epidemiológico Médico Técnico de los trabajadores en canteras de la localidad de Quintana de la Serena, basado en datos estadísticos de mediciones en canteras de la zona no extrapolables a Granigris, estudio que se tiene por reproducido'. A dicha pretensión no hemos de acceder en tanto en cuanto se sustenta en la misma prueba tenida en cuenta por el órgano de instancia, que además la da por reproducida, y mal se puede añadir lo que ya consta, sin olvidar que en la sentencia firme de esta Sala a lo que ya hemos aludido consta inmodificado en los hechos declarados probados por la resolución de instancia, en los ordinales quinto y sexto, que 'Por el Instituto Nacional de Silicosis se efectuó en el año 2003 un estudio epidemiológico médico técnico en trabajadores de canteras de Quintana de la Serena, que obra en los f.183 a 217 y se da por reproducido'. y 'La empresa Granitos Laber, S.L., fue tenida en consideración en este estudio, en el cual se hizo referencia a distintos puestos de trabajo, entre otros a los de labrador, que se caracteriza por que los operarios utilizan alternativamente distintas herramientas en función del tipo de pieza que tiene que hacer. Estas herramientas son bujarda, sierra de mano o radial, pistolete o martillo manual, cuñas y mazas. En el caso de realizar trabajos de escultora manejan el buril y pequeños martillos rotopercutores a los que se le acoplan escoplos y bujardas. El puesto de trabajo suele estar en el taller de labra'. Estos propios razonamientos han de servir de sustento a la desestimación de la modificación propuesta del hecho probado quinto, pues las tomas de muestras en canteras de la zona para realizar el estudio epidemiológico incluía las de Granigris.

Seguidamente el recurrente pretende la adición de un nuevo hecho probado, con la redacción que expone, que sustenta en la misma prueba tenida en cuenta por el órgano de instancia, el informe del año 2003, que pretende desvirtuar con el informe pericial del Sr. Gregorio , que puso en duda las muestras analizadas de los años 2009 y 2010, considerado que fue defectuosa dicha toma de muestras. Y a tal pretensión no hemos de acceder en tanto en cuanto no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 ). Ello sin olvidar que la prueba que sustenta la decisión de instancia no es únicamente el referido estudio sino también la testifical-pericial a la que ya hemos hecho referencia, siendo que la valoración de la prueba incumbe, como ya hemos dicho, al órgano de instancia, prueba de la que se extrae que desde el año 2003 los resultados de concentración de polvo de sílice en el ambiente son superiores a los legalmente permitidos tanto en zonas de extracción como en las naves de trabajo, tal y como resulta de los hechos probados cuarto y quinto de la sentencia de instancia.

Finalmente el recurrente pretende la modificación del hecho probado sexto, en el que trata de introducir que los sistemas de eyección de agua encaminados a disminuir el nivel de polvo en el ambiente tenían un correcto plan de mantenimiento, siendo operativo durante toda la vida laboral del actor, añadiendo que 'En los controles de la empresa de prevención sobre el seguimiento de los EPIS individuales y colectivos, el actor fue el único trabajador, que pese a tener a su disposición el sistema de inyección de agua, no los utilizó en las visitas de 23/11/2006 y 27/12/2006'. Y sustenta tal pretensión genéricamente en que el juez de instancia se ha limitado a reproducir el hecho probado undécimo de la sentencia ya referida, no teniendo en consideración el bloque 2 aportado por la demandada, folio 296 punto 3.2 como todas las facturas de mantenimiento del sistema de inyección de agua de 2006 a 2009 para labra, recordando que en el año 2007 se le reubicó en el puesto de trabajo de adoquinera, cuyos cometidos no precisan la eyección de agua, tal y como declaró el perito Sr. Gregorio , folio 290. Y a ello tampoco podemos acceder pues, como ya hemos dejado expuesto, la valoración de la prueba incumbe al órgano de instancia, y éste ha tenido en cuenta como relevante para la declaración fáctica tanto la sentencia a la que alude como a la testifical y pericial practicada en el acto de juicio, y a ello habrá de estarse.

TERCERO:En el motivo tercero de recurso, apartado B), aunque por error lo denomina C), el recurrente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denuncia la infracción de los artículos 1.102 , 1902 del Código Civil , artículos 14 , 15 , 17.2 y 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , ITC 7.1.04, ITC 0.0.02 y la jurisprudencia que los interpreta, citando la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2010 .

En cuanto a lo que plantea el recurrente, en efecto, para que nazca la obligación de indemnizar en el ámbito en el que nos movemos, responsabilidad derivada del contrato de trabajo, ha de estar sustentada a la concurrencia de una serie de requisitos básicos, siendo que el éxito de la pretensión resarcitoria exige la comprobación acabada de que el hecho lesivo acaeció por efecto de un incumplimiento culpable del deber legal de seguridad - arts. 4. 2 d ) y 19 del ET - que el empresario asume frente a quienes trabajan a su servicio. Y es que con el mentado marco ordenador, la responsabilidad civil deviene ineludible, porque si la ordenación de la prevención lleva consigo la adopción de las medidas previstas en el ordenamiento con el fin de evitar o disminuir los riesgos derivados del trabajo, es decir, que con ello se impida que el trabajador sufra un determinado daño derivado de la prestación laboral, la estructura de la responsabilidad civil es la siguiente: a) la acción u omisión en el cumplimiento de las medidas previas, bien porque las adoptadas no sean las adecuadas, bien porque no se adopte ninguna; b) el daño, lesión o enfermedad o menoscabo del trabajador; y c) el nexo causal, que por ese ilícito o contravención se haya producido ese daño. Teniendo en cuenta la doctrina expuesta en la sentencia que el recurrente cita del Alto Tribunal avalada por el tenor del artículo 96.2 de la LRJS , que determina que 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira', hemos de concluir que las denuncias no pueden prosperar por cuanto que las mismas se sustentan en las pretensiones revisorías que no han llegado a buen fin. Y es que al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgador de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, es reiterada la jurisprudencia - sentencias, entre otras, del Tribunal Supremo, de 6 de diciembre de 1979 y 10 de mayo de 1980 - que indica que no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos (doctrina ésta a la que alude la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2000 , si bien para inaplicarla al supuesto que allí se plantea pues no es predicable con carácter de generalidad para todos aquéllos casos en que no se solicite o no prospere la revisión fáctica, si no sólo en los que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica), circunstancias que por lo que respecta a este motivo concurren, al sustentarse la infracción, en este extraordinario recurso de suplicación, en una base fáctica inexistente. Ello es así por cuanto que de la narración fáctica de la sentencia de instancia se extrae que la demandada permitió trabajar al actor en unos niveles de polvo de sílice superiores a los permitidos por ITC 7.1.04 , ITC 0.0.02, tanto en el puesto de trabajo de labra como de adoquinado, y en cuanto a las medidas preventivas propuestas, viene a resultar que, conforme al inalterado relato fáctico declarado probado, hecho probado sexto, sistemas de eyección de agua, debido a las continuas vibraciones y la inexistencia de un plan de mantenimiento efectivo solo fueron operativas durante un periodo corto de tiempo. Y aún en el supuesto que mantiene la recurrente, si tales medidas preventivas no se utilizaban, no consta que la empresa tomara alguna medida para evitarlo, concurriendo por ello el daño, el trabajador contrajo una silicosis de segundo grado, la culpa o negligencia del empresario y la relación de causalidad entre ambos elementos.

Finalmente, en cuanto a la actuación del trabajador, que según se declara probado en el ordinal noveno, en el que se hace constar que 'Al menos, durante marzo y abril de 2012, el actor ha trabajado habitualmente en otra cantera de la localidad, a la que se traslada en bicicleta desde su domicilio, en la misma calidad de cantero', tal dato ha sido tenido en cuenta por el órgano de instancia para el cálculo de la indemnización, desestimando la pretensión indemnizatoria del lucro cesante y de la declaración de incapacidad permanente total, valorando únicamente las secuelas constatadas al actor en la cifra de 20.000 euros. Y en cuanto a la posible responsabilidad de otras empresas en la causación del daño, y el cálculo del valor a indemnizar en proporción al tiempo trabajado para la demandada, no existe base fáctica para tal apreciación, ni el recurrente cita norma alguna infringida que avale su pretensión subsidiaria.

El recurso de la empresa, en consecuencia, ha de ser desestimado.

CUARTO:En cuanto al recurso deducido por el trabajador, sin presentar debate sobre los hechos declarados probados por la resolución de instancia, denuncia, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , la infracción de los artículos 1.101 y 1.106 del Código Civil , en relación con las tablas de valoración de las secuelas de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre de Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, sustituida, en cuanto a la materia que nos ocupa por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre y sus posteriores modificaciones en la Ley 21/2007 de 11 de julio y Ley 18/2009 de 23 de noviembre, que el recurrente no cita como infringidos, aunque sí la actualización de los baremos para el 2011 en resolución de 20 de enero de 2011 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones.

En cuanto a lo que plantea el recurrente, la aplicación de los invocados baremos, hemos de estar a la doctrina del Tribunal Supremo en la materia, citando, en lugar de las que invoca el recurrente, la más reciente de fecha 15 de enero de 2014, RCUD 917/2013, que nos enseña:

"En síntesis, la nueva doctrina establece que la aplicación del baremo es optativa para el juez social, que puede aplicarlo o no; el baremo tiene además un carácter orientador no vinculante en la medida en que los órganos judiciales del orden social podrán apartarse razonadamente de sus criterios, incrementando incluso los niveles de reparación previstos, dadas las particularidades de la indemnización adicional de los accidentes de trabajo, que opera en el marco de la responsabilidad por culpa y dentro de obligaciones cualificadas de seguridad. Lo importante es que el juzgador razone su aplicación del baremo y su apartamiento de él, para lo que debe hacer una aplicación vertebrada de los daños y perjuicios a indemnizar, atribuyendo a cada uno un valor determinado y razonando las modificaciones que considere necesario establecer.

En cuanto al descuento de lo percibido por otras vías de reparación, también está consolidada la doctrina en las sentencias que se han citado. El recargo no se descuenta por su componente sancionador y respecto a las prestaciones de la Seguridad Social, si bien son en principio descontables por corresponder a un aseguramiento público y obligatorio de la responsabilidad del empleador, su descuento ha de instrumentarse respetando los criterios de homogeneidad. En este sentido la sentencia de 17 de julio de 2007 (recurso 4367/2005 ) señala que si el daño tiene distintos componentes -las lesiones físicas, las psíquicas, los daños morales en toda su extensión, el daño económico emergente y lucro cesante- y todos ellos deben ser indemnizados, la compensación entre las diversas vías de reparación 'debe hacerse entre conceptos homogéneos para una justa y equitativa reparación del daño real'. Por ello, no cabrá compensar la cuantía indemnizatoria que se haya reconocido por lucro cesante o daño emergente en una vía de reparación con lo reconocido en otra por conceptos diferentes -por ejemplo, por daño moral-"

En el supuesto examinado el Juez de instancia rechaza la cantidad interesada en concepto de lucro cesante y lo interesado por incapacidad permanente, por cuanto que el actor tras la declaración de incapacidad permanente total para su profesión de cantero ha trabajado con la misma categoría en otras empresas de la localidad donde prestaba servicios, y tal razonamiento es adecuado conforme a la doctrina del Tribunal Supremo expuesta. Del propio modo la sentencia rechaza la cantidad solicitada por incapacidad permanente, en la cuantía de 60.000 euros, no debiendo olvidar que precisamente con el capital coste necesario para hacer frente a la pensión de la Seguridad Social lo que se resarce precisamente es el lucro cesante, la pérdida de la capacidad de ganancia, que el recurrente ya reclama como primer concepto ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2008 ) y ello por cuanto que el demandante percibe pensión por tal concepto y además el demandante ha lucrado como mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad Social la cantidad de 27.000 euros ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2014, RCUD 1506/2013 , en relación sentencias de la misma Sala de 17-7-2007 en cuanto que lo percibido por prestaciones sociales y mejora de las mismas es compensable con la parte de la indemnización reconocida por lucro cesante, pero no con las cantidades reconocidas por otros conceptos, de tal forma que solo se compensan conceptos homogéneos), siendo que, tal y como alega el recurrente, para el reconocimiento de una incapacidad permanente total el baremo del año 2011, fija una indemnización de 18.141,09 a 90.705,42 (Tabla IV), considerando que no procede mayor indemnización a la ya lucrada, desde luego por dicho reconocimiento, no por el grado de absoluta al que por error se refiere el órgano de instancia, y desde luego teniendo en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo en cuanto a que el daño a reparar es único. Y finalmente en lo que atañe a las secuelas, las constatadas en concreto son las del hecho probado primero, silicosis grado II con la limitación de fibrosis pulmonar grado II, sin que en lugar alguno conste la que defiende el recurrente, restricción respiratoria tipo III, que valora en 40 puntos, ni las que mantiene la empresa tipo II. Y las afecciones pulmonares que ocasionan una restricción respiratoria grado II se valoran con una puntuación de 10 a 30 puntos, según la Tabla VI del Real Decreto Legislativo 8/2004, valorado el punto tal y como prescribe la Tabla III de los baremos para el año 2011, teniendo en cuenta que el actor tiene 60 años, le corresponde un mínimo de 747,38 euros, de 10 a 14 puntos, que arroja una indemnización mínima de 7.473,8 euros, y una máxima, con un valor del punto en el tramo de 30 a 34 puntos, de 1.236,94, que supone un total de 37.108,2 euros, que se incrementa en un 10% por factor de corrección, que es el porcentaje invocado por la recurrente, con lo que se estima ajustada la acordada por el órgano de instancia de 20.000 euros, teniendo en cuenta, tal y como razona la sentencia de instancia y hemos expuesto por remisión a la doctrina jurisprudencial, que la sujeción a los baremos no es preceptiva, pudiendo tenerse en cuenta a título orientativo, y así lo hemos hecho, tal y como hasta aquí hemos razonado.

Es por todo lo hasta aquí expuesto que los recursos han de ser desestimados y confirmada la decisión de instancia.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los Recursos intepuestos por GRANIGRIS SL, y por D. Paulino contra la sentencia de fecha 24/10/13 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ en el procedimiento 391 /2012, seguido a instancia de D. Paulino frente a GRANIGRIS SL, y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la sentencia de instancia.

Se decreta la pérdida del depósito y consignación constituidos por la empresa para recurrir, a los que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se les dará el destino legal.

Se imponen las costas causadas en el recurso interpuesto por la empresa a ésta, en las que se incluirán los honorarios de letrado del trabajador impugnante en la cuantía de 400 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 015214. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 digitos de la cuenta expediente.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.-