Sentencia Social Nº 284/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 18/2016 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

NIG: 28.079.00.4-2015/0016219

Procedimiento Recurso de Suplicación 18/2016

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid Despidos / Ceses en general 359/2015

Materia: Despido

MR

Sentencia número: 284/2016

Ilmos. Sres

D. /Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

D. /Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

D. /Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA

En Madrid a treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 18/2016, formalizado por el/la LETRADO D. /Dña. DAVID POZO ORTEGA en nombre y representación de EL TUCAN DE GETAFE SL, contra la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 359/2015, seguidos a instancia de D. /Dña. Salome frente al recurrente, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO. Dª Salome ha prestado servicios para la empresa EL TUCAN DE GETAFE, S.L., con categoría de Dependiente, antigüedad 8 de septiembre de 2006 y salario mensual con p.p. pagas de 1.246,21 euros.

SEGUNDO. La empresa notifica a la parte actora, el día 20 de enero de 2015, la sanción de suspensión de empleo y sueldo de 15 días desde 27 de enero hasta 10 de febrero de 2015, por los hechos que constan en la carta de sanción.

TERCERO. El 11.2.2015, la actora entrega a la empresa el escrito que obra en folio 20 y se da por reproducido, solicitando se confeccione el calendario laboral y la adecuación de categoría profesional.

CUARTO. El 24 de febrero de 2015, la empresa le notifica el despido. Se da por reproducida la carta de despido íntegramente (folios 15 a 19).

QUINTO. Se le adeuda:

. Retribución de febrero: 483,38 euros,

. P.P. paga extra: 718,66 euros,

. Vacaciones: 161,10 euros.

Total: 1.363,14 euros.

SEXTO. La empresa es una Administración de Loterías, situada en un Centro Comercial.

SEPTIMO. En la empresa no hay calendario laboral.

OCTAVO. Los horarios se fijan de común acuerdo entre los empleados y se pueden modificar entre ellos.

En una ocasión, la actora llegaba tarde y llamó a su compañera Carmen para avisarla del retraso, y como Carmen tenía que terminar su jornada para recoger a su hijo no podía quedarse y tuvieron que cerrar la Administración de Loterías.

Algunas semanas podían realizarse menos de 40 horas.

NOVENO. En el mes de diciembre de 2014 y enero de 2015, la actora, unilateralmente, decidió que llegaba a trabajar 30 minutos antes y así se lo dijo a su compañera Carmen , y a ésta no le afectaba esta decisión.

Cada empleado sabe el horario antes de hacerlo.

No realizan más de 40 horas semanales.

Algún domingo, al estar en un centro comercial, tiene que trabajar con carácter rotativo y cada empleado sabe el domingo que tiene que trabajar; se apuntaba por los empleados en un 'papel' a la vista de todos los empleados.

DECIMO. Se presenta papeleta de conciliación ante el SMAC el 25.2.2015, se celebra sin efecto el 17 de marzo de 2015 y se presenta demanda el 31 de marzo de 2015.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Estimando en parte la demanda, declaro improcedente el despido de Dª Salome y condeno a la empresa EL TUCAN DE GETAFE, S.L. a que opte, en el plazo de cinco días, por escrito ante este Juzgado, entre la readmisión de la actora o el abono como indemnización de 14.379,7 euros.

Si no opta expresamente por el abono de la indemnización en el plazo de cinco días, procede la readmisión con abono de los salarios de tramitación.

Si opta por la readmisión, la empresa puede imponerle una sanción por falta grave.

Estimando la reclamación de cantidad, se condena a la empresa EL TUCAN DE GETAFE, S.L. a abonar a Dª Salome la cantidad de 1.363,14 euros más 136,3 euros en concepto de interés por mora.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte EL TUCAN DE GETAFE SL, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 15/01/2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia dictada en la instancia ha estimado la demanda sobre despido declarando su improcedencia. Frente a ella interpone recurso de suplicación la dirección letrada de la entidad El Tucán de Getafe, S.L.

El primer motivo que articula tiene su cobertura en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Denuncia la vulneración de los arts. 97.2 del mismo texto legal y 24.1 de la CE , postulando la nulidad de actuaciones con reposición de los autos al momento anterior al dictado de la sentencia. Sostiene que la motivación se muestra insuficiente, oscura y carente de una mínima explicación lógica.

Del examen de la resolución misma se infiere, por el contrario, la existencia de motivación suficiente para enervar la indefensión invocada por la parte.

Un planteamiento paralelo lo encontramos en el asunto resuelto por la Sala en sentencia de 14.09.2015 (RS 411/2015 ) en el que se argumentó que la resolución combatida cumple con los requisitos del Art. 97.2 de la LRJS y con la doctrina indicada. En el caso de disconformidad de la parte con el relato histórico o con la aplicación de las normas-o jurisprudencia-puede articular oportunamente los motivos previstos a tal fin, para modificar, corregir o completar la narración fáctica y alegar la denuncia jurídica sustantiva que estime, subsanando aquellos puntos de la sentencia que, conforme a su criterio, son erróneos, pero siempre bajo el presupuesto de que le ha sido otorgada la tutela judicial efectiva.

Aquí hemos de alcanzar análoga conclusión pues de su análisis resulta la concurrencia de parámetros bastantes para enervar la indefensión invocada. Además la Sala viene expresando con relación a la vía articulada por el legislador para el complemento de sentencia - sentencia de esta sección de fecha 25 de abril de 2014 ROJ: STSJ M 7300/2014 )- lo que sigue: 'Lo primero que debemos advertir es que la parte pide una nulidad de la sentencia recurrida por infracciones de las normas que la rigen cuando pudo, perfectamente, interesar del órgano judicial, con amparo en el artículo 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se completase la sentencia en la cuestión que ahora trae al recurso. Hacemos esta precisión por cuanto que el auto que por esa vía procesal se dicte completa la sentencia y, por tanto, permite corregir esa indefensión que ahora se invoca para justificar la nulidad de dicha resolución que, de haberse formulado, hubiera eludido esa consecuencia. Eso nos llevaría a tener que plantearnos si existe indefensión, exigible para poder conocer del motivo, cuando la parte tenía ese remedio procesal en el que reparar lo que ahora denuncia, distinto por cierto a lo que es una aclaración de sentencia, del apartado 1 del artículo 267, sobre la que no desconocemos lo que la doctrina constitucional ha venido estableciendo en orden al alcance de tal remedio, de la que es reflejo la STC 19/2008, de 31 de enero , y las que en ella se citan. Es más esa misma doctrina nos dice que el medio fijado en la normativa procesal a partir de la reforma operado en el año 2003, de completar la sentencia es un medio idóneo para denunciar la incongruencia omisiva ( SSTC 174/2004, de 18 de octubre , FJ 2 ; 268/2005, de 24 de octubre, FJ 4 y 288/2005, de 7 de noviembre , FJ 1 y STC 9/2014, de 27 de enero , FJ 2).'

Sentado lo anterior, acudiremos no obstante a la argumentación elaborada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 3 de junio de 2003 : 'La cuestión relacionada con la necesidad de fundamentar las resoluciones judiciales ha sido repetidamente tratada por el Tribunal Constitucional (sentencias de 27 de septiembre de 1999 , 185/1999, de 11 de octubre y en las posteriores 210 y 214 de 2000 ) proclamando que el «deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pueden tener de la cuestión que se define, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas con razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado el fallo», añadiendo que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, requiriendo por el contrario examinar el caso concreto para comprobar si a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito en la resolución judicial impugnada'.

Decae este punto de suplicación.

SEGUNDO.- En segundo término deviene preciso conformar el relato fáctico de la resolución, al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . La revisión que pretende el recurrente afecta al HP 9º para el que pretende la siguiente redacción alternativa 'la trabajadora, en febrero 2015 y antes de la comunicación del despido, decidió cambiar unilateralmente su horario de trabajo, sin consentimiento de la empresa, que procedió al despido de la misma'.

No cabe acceder a la modificación postulada en tanto que la actual redacción resulta de prueba testifical plenamente válida para sustentarla y su valoración se muestra conforme a lo prevenido en el art. 97 de la LRJS y a las reglas de la sana crítica. Concurre el derecho de los litigantes a 'una valoración de la prueba que no sea manifiestamente irrazonable o totalmente infundada, absurda o notoriamente errónea' ( SSTC 484/1984 de 26 de julio y 301/1996 de 25 de octubre ), pero la Sala de suplicación tiene vedada una nueva valoración de todo el elenco probatorio atendido que estamos ante un recurso de naturaleza extraordinaria.

TERCERO.- Con cobertura en el art. 193 c) de la LRJS la entidad recurrente denuncia la infracción sustantiva de los arts. 38 CE , 5.a ) y c ), 54.2.b ) y d ) y 58 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 57 del Convenio Colectivo de Administración de Loterías y de la jurisprudencia que interpreta aquellas normas, sosteniendo que el despido disciplinario de la demandante debe calificarse de procedente.

Permanece inalterado el relato fáctico de instancia. De conformidad con el mismo, en la empresa no hay calendario laboral y los horarios se fijan de común acuerdo entre los empleados y se pueden modificar entre ellos y se pueden modificar entre ellos. En una ocasión, la actora llegaba tarde y llamó a su compañera Carmen para avisarla del retraso, y como Carmen tenía que terminar su jornada para recoger a su hijo no podía quedarse y tuvieron que cerrar la Administración de Loterías. Algunas semanas podían realizarse menos de 40 horas. En el mes de diciembre de 2014 y enero de 2015, la actora unilateralmente, decidió que llegaba a trabajar 30 minutos antes y así se lo dijo a su compañera Carmen , y a ésta no le afectaba esta decisión. Cada empleado sabe el horario antes de hacerlo. No realizan más de 40 horas semanales. Algún domingo, al estar en un centro comercial, tiene que trabajar con carácter rotativo y cada empleado sabe el domingo que tiene que trabajar; se apuntaba por los empleados en un 'papel' a la vista de todos los empleados.

Partimos en primer lugar del marco jurisprudencial de aplicación: la doctrina tradicional viene argumentando que en el enjuiciamiento del despido disciplinario los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con especial conocimiento del factor humano ( STS de 20.02.1991 ), ya que las infracciones que tipifica el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores para erigirse en causa que justifiquen la sanción del despido, han de alcanzar cotas de gravedad y culpabilidad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, un análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor.

Recuérdese -como se efectúa por la Sala en sentencias anteriores- que la doctrina civilista ya desde antiguo examinó la relación entre el concepto legal de contravenir una obligación y el concepto de incumplimiento. Así mismo, en sentencia dictada por esta sección de Sala el 29 de junio de 2015 (ROJ: STSJ M 7067/2015 - ECLI:ES:TSJM :2015:7067) expresábamos que: En nuestro derecho se sigue una concepción del despido como sanción, lo que supone que es necesario relacionar la conducta del trabajador merecedora de tal consecuencia sancionadora, a la luz de los principios de legalidad y tipicidad que caracterizan el derecho penal y el orden sancionador específico, lo que al mismo tiempo supone una garantía para aquél de tal modo que solo puede llegarse a la máxima sanción que permite el ordenamiento jurídico laboral, cuando realice una conducta que esté tipificada como merecedora de tal sanción.

Es principio general de las obligaciones ( art. 1258 del Código Civil ) el cumplimiento de las mismas de conformidad con la buena fe. Traducido a términos jurídicos laborales significa que el trabajador junto con el cumplimiento fiel de su prestación laboral, es deudor de especificas obligaciones de buena fe ( art. 5 del E.T ), principio que vincula igualmente al empresario ( art. 20.2 del E.T ) ya que nos encontramos ante una obligación de carácter recíproco. La quiebra de la buena fe y de la confianza mutua, base de la relación laboral, lleva consigo la concurrencia de una causa de resolución de las recogidas en el citado art. 54 del E.T ., de forma que el empresario está habilitado para tomar unilateralmente la decisión de resolver el contrato si acredita que se han cumplido por un lado los requisitos formales legalmente establecidos, y por el otro la razón o causa de incumplimiento.

Descendiendo, por ende, al examen individualizado que exige la jurisprudencia, constatamos que la actuación de la parte actora no resulta incardinable en la falta muy grave que se le imputa, desde el momento en que los horarios se fijan de común acuerdo entre los empleados y cabe la posibilidad de que lo modifiquen entre ellos. De esta manera, la decisión de aquélla relativa a los meses de diciembre y enero, de llegar a trabajar 30 minutos antes (no después), comunicada a su compañera, como se avanza, no alcanza la entidad de la falta contemplada convencionalmente.

El incumplimiento contractual se considera en la instancia que no reviste la gravedad sancionable con el despido, y así declara su improcedencia, conclusión que se mantiene en esta fase de recurso desestimando correlativamente el recurso interpuesto, con la aparejada condena en costas y pérdida de consignaciones los depósitos constituidos.

En su virtud,

Fallo

Desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por EL TUCAN DE GETAFE, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid, de fecha 22 de septiembre de 2015 , en virtud de demanda formulada por Dª Salome , frente al recurrente en reclamación por despido, confirmamos la sentencia de instancia. Se condena en costas a la parte recurrente que deberá abonar al Sr. Letrado impugnante del recurso, en concepto de honorarios, la cantidad de 400 euros. Dese el destino legal a las consignaciones y depósitos constituidos una vez sea firme la presente sentencia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0018-16 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000001816 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.