Sentencia SOCIAL Nº 284/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 727/2017 de 18 de Abril de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34001360
NIG : 28.079.00.4-2015/0054997
Procedimiento Recurso de Suplicación 727/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 01 de Madrid Procedimiento Ordinario 1243/2015
Materia : Reclamación de Cantidad
Sentencia número: 284/2018-C
Ilmos. Sres
D. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO
Dª VIRGINIA GARCIA ALARCON
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid a dieciocho de abril de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 727/2017, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. CARMEN VICTORIA
LOPEZ MUÑOZ en nombre y representación de D./Dña. Nicolasa , contra la sentencia de fecha 9/05/2016
dictada por el Juzgado de lo Social nº 01 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 1243/2015,
seguidos a instancia de D./Dña. Nicolasa frente a LUXORI ZONIA SL, en reclamación por Reclamación de
Cantidad, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO
SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: 'Primero.- Doña Nicolasa presta servicios para la demandada Luxori Zonia SL con la categoría profesional de administrativa, con antigüedad de 27 de diciembre de 2.012, percibiendo una retribución bruta mensual de 1.333,80 euros con pagas extraordinarias prorrateadas.

Segundo.- El contrato de trabajo es de modalidad indefinida y esta afiliada al Régimen General.

Tercero.- La empresa demandada tenía concertada con la mutua Ibermutuamur la cobertura de las contingencias profesionales.

Cuarto.- La demandante inicia situación de incapacidad temporal en fecha de 10 de febrero de 2.014, produciéndose el alta médica con fecha de efectos de 5 de febrero de 2.015.

Quinto.- La demandante inicia nuevo proceso de incapacidad temporal en fecha de 3 de marzo de 2.015 sin que conste la prestación de servicios entre el día 6 de febrero de 2.015 y el día 3 de marzo de 2.015, procediendo la empresa a abonar en la nómina del mes de febrero de 2.015 la cantidad de 166,73 euros.

Sexto.- A medio de resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 9 de julio de 2.015 se declara a la demandante en situación de invalidez permanente total para el desempeño de su profesión habitual. Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 18 de abril de 2.015 se acordaba tras el expediente de revisión, mantener la situación de invalidez permanente total.

Séptimo.- El dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 24 de marzo de 2.015 emitido en el expediente NUM000 establece como dolencias las de artrodesis instrumentada L4-L5- S1 (antecedente de disectomía simple L4-L5, 1998 y artrodesis lumbar con tornillos intraespinosos en 2010, lumbalgia residual y se determina que la calificación del trabajador como incapacitado permanente en grado de total podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir del 1 de abril de 2.016, concluyéndose que se prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría que le permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años Octavo.- De conformidad con el artículo 46 del Convenio Colectivo del Comercio de Muebles publicado en el BOE en fecha de 15 de julio de 2.013, corresponde al trabajador la percepción del 100% de sus retribuciones para el supuesto de incapacidad temporal.

Noveno.- Durante el tiempo en que la demandante habría permanecido en situación de incapacidad temporal habría dejado de percibir en concepto de complemento y salarios la cantidad de 3.381 euros.

Séptimo.- El artículo 65 del Convenio Colectivo obliga a las empresas de su ámbito de aplicación a la suscripción de una póliza de seguro para cubrir la contingencia de invalidez permanente total por importe de 9.868,53 euros.

Octavo.- La demandada habría dejado de abonar a la demandante la cantidad correspondiente a las vacaciones no disfrutadas, cantidad ascendente a 1.810 euros.

Noveno.- Tuvo lugar el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC en fecha de 19 de noviembre de 2.015. '

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda formulada por doña Nicolasa frente a Luxori Zonia SL condenando a la demandada a abonar la cantidad de 5.191,02 euros con más el interés prevenido en el artículo 29.3 del TRET.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Nicolasa , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 14/09/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 3 de abril de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda y condenó a la empresa LUXORI ZONIA SL a abonar a la trabajadora la cantidad de 5.191, 02 euros más el interés por mora, se interpone el presente recurso de suplicación por la actora que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y; b.) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.



SEGUNDO. - Mediante el primer motivo del recurso formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente la adición de un nuevo ordinal en los siguientes términos: ' El día 18 de abril de 2016, la Dirección Provincial del INSS, dictó una resolución de Revisión de Grado, en la que se establece lo siguiente: Y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el titular, este Equipo de Valoración de Incapacidades propone a la Dirección Provincial de Instituto Nacional de la Seguridad Social ,mantener la calificación de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual por considerar que sus lesiones NO HAN EXPERIMENTADO AGRAVACIÓN NI MEJORIA, la siguiente revisión por agravación o mejoría del estado invalidante, se podrá efectuar a partir del 1/05/2018' , lo que basa en los documentos que obran a los folios 62 y 63 de autos.

La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del TS de fecha 5-6-11 (Recurso: 158/2010 ), 24-2-2014 (Recurso: 268/2011 ), 25-6-14 (Recurso: 198/13 ), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Se accede a la pretensión, por figurar así en los documentos reseñados.



TERCERO. - El primero motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 35 de la Constitución Española , los artículos 4 f ) y 29 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 8.1 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social .

Sostiene la recurrente que la empresa estaba obligada a abonarle el salario de los días 9 de febrero a 3 de marzo de 2015 porque, aunque esos días no fue a trabajar y tampoco estaba en situación de incapacidad temporal, recurrió el alta médica y posteriormente le fue reconocido el derecho a permanecer de baja.

No puede prosperar el motivo, pues el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores dispone que ' Se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo.' , por lo que si la trabajadora no fue esos días a trabajar es evidente que no existía la obligación de abonar el salario o si no existe que ampare esa circunstancia. La empresa no tiene que abonar una cantidad que retribuye una prestación que no se ha producido y si lo que quiere decir es que posteriormente se dejó sin efecto el alta médica, la prestación de seguridad deberá abonarla la entidad gestora correspondiente de la Ley General de la Seguridad Social, por ello se rechaza la pretensión con la salvedad de que efectivamente si que se debe abonar los primeros 8 días del mes de febrero, aunque también se deben descontar los 3 primeros días de marzo, por lo que el descuento procedente es por importe de 867, 77 euros en lugar de los 1.078, 15 euros, estimándose el motivo en los referidos términos.



CUARTO. - El segundo motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 63 del convenio colectivo del Sector del Comercio de Muebles de la CAM, el artículo 143.2 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y los artículos 48.2 , 49.1 e) 82 y 83 del Estatuto de los Trabajadores .

Sostiene en síntesis la recurrente que en tiene derecho a percibir el importe del seguro de accidentes que recoge el artículo 63 del convenio colectivo del Sector del Comercio de Muebles de la CAM que dispone 'Las empresas afectadas por este Convenio Colectivo suscribirán pólizas de seguro individual o colectivo a favor de todos y cada uno de sus trabajadores por un capital de 9.868,53 euros, en caso de muerte o invalidez permanente total o absoluta o gran invalidez del trabajador, derivadas de accidentes sea o no laboral.' , habida cuenta que en el supuesto de autos como consecuencia de la resolución del INSS de 18 de abril de 2016 , la incapacidad permanente total en que fue declarado el actor es definitiva y no se esta en el supuesto previsto en el artículo 48 del Estatuto de los Trabajadores en el que una revisión por mejoría no es que sea posible sino probable y se considera previsible que se producirá, y por ello se fija un plazo de suspensión de la relación laboral con reserva de puesto de trabajo que es vinculante para el empresario, sino ante el previsto en el artículo 143.2 d de la LGSS que se limita a reconocer como principio general que toda invalidez es susceptible de revisión en tanto el interesado no haya cumplido la edad de jubilación, tanto por mejoría como por empeoramiento de la situación, previendo la fijación de un plazo no vinculante a partir del cual se podrá solicitar la revisión por cualquiera de las partes y añade que en cualquier caso tendía derecho porque el precepto convencional no supedita la percepción de la indemnización a que no exista la posibilidad de reincorporación de la trabajadora.

El Tribunal Supremo en sentencia de 28 de diciembre de 2000 (Recurso: 646/2000 ) examina la cuestión y afirma: '... el art. 48.2 ET en su redacción actual ha introducido un supuesto de suspensión del contrato de trabajo por dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez permanente en aquellos supuestos en que 'la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su incorporación al puesto de trabajo'. Tal situación constituye una especialidad importantísima respecto de la previsión general de revisión de las declaraciones de invalidez que se contiene en el art. 143.2 de la LGSS , puesto que, mientras en este precepto se limita a reconocer como principio general que toda invalidez es susceptible de revisión en tanto el interesado no haya cumplido la edad de jubilación, tanto por mejoría como por empeoramiento de la situación, previendo la fijación de un plazo no vinculante a partir del cual se podrá solicitar la revisión por cualquiera de las partes, en el art.

48.2 ET se parte de una revisión por mejoría no ya posible sino probable, puesto que se considera previsible que se producirá, y por ello se fija un plazo de suspensión de la relación laboral con reserva de puesto de trabajo que es vinculante para el empresario, en situación que no se produce ante la simple posibilidad de revisión que contempla el art. 143 LGSS . Esta doble y diferente previsión legislativa en materia de revisión de incapacidades permite distinguir entre una declaración de invalidez previsiblemente definitiva, y por ello extintiva de la relación laboral (cual sería la general del art. 143) y una declaración de invalidez de probable revisión por mejoría y por ello suspensiva de la relación laboral (que sería la del art. 48.2 ET que obliga a la empresa a mantener en suspenso la relación laboral sin posibilidad de extinguirla).

Puesta en relación la previsión del art. 48.2 ET con lo que dispone el art. 4.1 de las condiciones generales de la póliza de Seguro que aquí estudiamos, en el que se afirma, como se declara expresamente probado en el hecho tercero de la sentencia de instancia que 'A los efectos de este seguro se entiende por invalidez absoluta y permanente la situación física irreversible provocada por accidente o enfermedad...determinante de la total ineptitud de éste para el mantenimiento de cualquier relación laboral o actividad profesional', habremos de concluir que el carácter 'irreversible' de la situación que dicho precepto apartado contempla no puede estimarse producida en aquellos casos en los que la entidad gestora estima probable que en un futuro próximo se va a producir una revisión por mejoría. En efecto, ya no estamos ante el supuesto general del art. 143 LGSS en el que, aun cuando pueda producirse la revisión por mejoría, ésta no es probable y por lo tanto nada impide estimar que la situación es irreversible de conformidad con la razón de ser de la declaración de invalidez contemplada en el art. 134.1 LGSS (exigente de 'reducciones anatómicas o funcionales graves...previsiblemente definitivas'), sino ante una previsión legal específica que, como excepción a la regla, ha previsto que aun estando afectado el trabajador por unas afecciones 'previsiblemente definitivas', sin embargo, es probable que las supere, desaparezcan o se reduzcan en dos años y le permitan volver a trabajar.

3.- El art. 48.2 ET constituye una disposición aparentemente contradictoria con la normativa de la Seguridad Social, pero, a los efectos que aquí nos ocupan, no cabe duda que tiene su especial trascendencia por cuanto no permite considerar 'irreversible' una incapacidad permanente declarada, como en nuestro caso ocurrió, con la específica advertencia de que 'se prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría, que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años'. Y, por ello, lo mismo que en términos laborales esa apreciación no faculta al empresario para declarar la ruptura de la relación laboral en espera de esa posibilidad de reincorporación a su trabajo por parte del trabajador, por la misma razón hay que entender que aquella incapacidad declarada no es 'irreversible'.

Se trata, por lo demás, de una situación de espera transitoria en tanto en cuanto, si esa revisión por mejoría prevista no se ha producido en aquel plazo máximo de los dos años previsto en el art. 48.2 ET quedará abierta para el trabajador la posibilidad de reclamar la indemnización, y la consiguiente obligación de abonarla para la entidad aseguradora, pues a partir de entonces la incapacidad declarada ya tendrá la condición de irreversible. Si la mejoría que permita la incorporación del trabajador a su puesto de trabajo se ha producido se habrá demostrado que realmente no estábamos en presencia de una situación irreversible de las que daban derecho a la indemnización pactada.' .

Partiendo de la doctrina recogida en la referida sentencia debemos resaltar que efectivamente de acuerdo con la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 9 de julio de 2015 que declara a la demandante en situación de invalidez permanente total para el desempeño de su profesión habitual, con apoyo en el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 24 de marzo de 2015 que recoge que la incapacidad podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir del 1 de abril de 2016, porque se prevé que la situación de incapacidad va a ser objeto de revisión por mejoría que le permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años la actora no tendría derecho a la indemnización solicitada, pero como con posterioridad el 18 de abril de 2016 se dicta nueva resolución por Instituto Nacional de la Seguridad Social que acuerda mantener la calificación de incapacidad permanente total para la profesión habitual por considerar que sus lesiones no han experimentado agravación ni mejoría, añadiéndose que la siguiente revisión por agravación o mejoría se podrá efectuar a partir de 1 de mayo de 2018, entendemos que ya solo se refiere a la simple posibilidad de revisión que contempla el art. 143 de la Ley General de la Seguridad Social , y consiguientemente entendemos que la trabajadora tiene derecho a la indemnización que reclama, por lo que condenamos a la empresa a abonar su importe - 9.868, 53 euros- al no constar que suscribiera la póliza de seguro a la que se refiere el Convenio Colectivo.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por doña Nicolasa frente a la sentencia de 9 de mayo de 2016 del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Madrid , dictada en los autos 1243/2015, seguidos a instancia de la recurrente contra LUXORI ZONIA SL y en su consecuencia revocamos en parte la citada resolución y condenamos a la empresa a abonar al actor la suma de 15.269, 93 euros. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0727-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828- 0000-00-0727-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.