Sentencia SOCIAL Nº 284/2019, Juzgado de lo Social - Ponferrada, Sección 1, Rec 316/2019 de 10 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1PONFERRADA

SENTENCIA: 00284/2019

AVD HUERTAS DE SACRAMENTO 14 PLANTA 2 (EJECUCIONES SOCIAL 1-987451339-FAX 987 45 13 06)

Tfno:987 45 1351-UPAD SOC Fax:987 45 1230-UPAD SOC

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000316 /2019

Procedimiento especial sobre despido 316/2019.

SENTENCIA nº 284/2019

Ponferrada, 10 de septiembre de 2019.

Juez: Raquel Nieto Docio.

Demandante: doña Rosa.

Letrada: Sra. López Álvarez.

Demandada: Teleperformance España, S.A.U.

Letrada: Sra. Ferro Canabal.

Objeto de juicio: acción de declaración de despido improcedente.

Antecedentes

Primero.-Doña Rosa formuló demanda, que fue turnada a este Juzgado en fecha 29 de mayo de 2019, en la que solicitaba se dictase sentencia frente a Teleperformance España, S.A.U. por la que se declarase la improcedencia del despido disciplinario a que había sido sujeta, con las consecuencias a ello inherentes.

Segundo.-La demanda fue admitida y convocadas las partes a los actos de conciliación y juicio para el 28 de agosto de 2019.

Tercero.-Al juicio comparecieron las partes asistidas de Letrada.

Escuchadas sus alegaciones fue recibido el perito a prueba. Se practicó documental, testifical de don Leonardo y pericial de doña Tania, a petición de la demandada, y testifical pericial de don Mariano, a la de la actora.

La parte actora impugnó el documento nº 7 propuesto de contrario y reproducido en el dictamen pericial, no en cuanto a su autenticidad sino en cuanto a su potencial como base de una pericial caligráfica, de ahí que fuera admitido, sin perjuicio de su ulterior examen.

Seguidamente las partes hicieron uso de la palabra para conclusiones.

Quedó el juicio visto para sentencia.

Hechos

Primero.-Doña Rosa, con DNI NUM000, vino prestando servicios para la empresa Teleperformance España, S.A.U. desde el 2 de noviembre de 2009, con categoría profesional de agente teleoperadora especialista, jornada semanal del 76,90%, y salario diario de 27,04 euros.

La relación laboral se regía por el Convenio Colectivo estatal del sector del Contact Center (BOE de 12 de julio de 2017).

Segundo.-El 21 de enero de 2019 doña Rosa acompañó a su madre, doña María Virtudes, al Hospital del Bierzo para someterse a una intervención quirúrgica de dermatología. En el centro hospitalario hicieron entrega a doña Rosa de un justificante de asistencia sanitaria firmado por el facultativo competente.

Asimismo, se le entregó un volante con las indicaciones para la realización de curas a la paciente y con cita para el 28 de enero de 2019 en orden a la retirada de puntos en el centro de salud.

En dicho volante doña Rosa estampó de su puño y letra el texto '24 h reposo'.

En la jornada del 21 de enero no acudió a trabajar y al día siguiente, 22 de enero, hizo entrega en la empresa del justificante y el volante médico.

Tercero.-El 3 de abril de 2019 la empresa comunicó por escrito a la Sra. Rosa su despido disciplinario, con efectos de esa misma fecha, debido a que había tomado conocimiento, gracias al dictamen pericial caligráfico encomendado a doña Tania y fechado el 26 de marzo de 2019, de su intervención en la anotación del texto '24 h reposo' en el volante expedido en el centro hospitalario.

Procedía a imponerle, en consecuencia, la sanción de despido disciplinario por falta muy grave de transgresión de la buena fe contractual, al amparo de lo dispuesto en los arts. 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores y 67.4 y 68 del Convenio colectivo.

Damos por reproducido el contenido íntegro de la citada carta.

Cuarto.-En diciembre de 2018 una médico de familia de Ponferrada, la doctora doña Camino, había enviado un correo electrónico al buzón de sugerencias de la empresa por el que trasladaba su preocupación por el exceso de informes de asistencia a su consulta en que se le solicitaba poner 24 horas cuando el paciente estaba 10 minutos.

Don Leonardo, responsable de relaciones laborales de Teleperformance España, S.A.U. contestó a la facultativo mediante otro correo de 19 de diciembre de 2018 por el que le solicitaba mantener una conversación al respecto.

Poco tiempo después tuvo lugar entre ambos una conversación telefónica por la que don Leonardo explicó a doña Camino los beneficios salariales que para los empleados de la empresa suponía la prescripción médica de reposo de 24, 48 ó 72 horas.

Quinto.-El 26 de febrero de 2019 don Leonardo envió un correo electrónico a la responsable de recursos humanos de la empresa, doña Elisenda por el que ponía en su conocimiento la constatación de cuatro casos más en los que los justificantes había sido manipulados, entre los que se hallaba el caso de la Sra. Rosa.

Ese mismo día la responsable de recursos humanos respondió mediante otro correo en que inquiría sobre si habían terminado ya con todo el análisis dado que quería levantar el asunto en cuanto se hubieran revisado todos los casos.

Sexto.-El 4 de marzo de 2019 la responsable de recursos humanos solicitó presupuesto para la elaboración de dictámenes periciales caligráficos sobre quince casos de posible falseamiento en que habrían incurrido empleados de la empresa, incluido el de la Sra. Rosa.

El 26 de marzo de 2019 fue remitido a la empresa correo electrónico que adjuntaba el dictamen pericial relativo a doña Rosa.

Séptimo.-El 5 de abril de 2019 la representación legal de los trabajadores envió correo electrónico a la empresa en orden a conocer los pormenores de la relación laboral de doña Rosa con ocasión de la sanción de despido impuesta. Damos por reproducido el tenor literal del correo.

Octavo.-La empleada no ostentaba ni había ostentado en el último año la representación legal o sindical de los trabajadores.

Noveno.-Disconforme con la decisión empresarial, doña Rosa intentó acto de conciliación previa ante el organismo administrativo correspondiente, finalizado sin avenencia.

Fundamentos

Primero.-El relato de hechos probados resulta de la prueba de naturaleza documental y personal practicada.

En particular, del hecho primerono hubo dato alguno discutido y viene adverado por las nóminas unidas como documento nº 1 de la empresa.

El hecho segundofue pacífico salvo en el dato esencial relativo a la autoría del texto '24 h reposo' que figura en el volante médico aportado por la trabajadora a la empresa.

Ésta ha basado la imputación en el dictamen de la perito calígrafo Sra. Tania, que lo ha ratificado en juicio.

Por su parte el testigo perito Sr. Mariano, propuesto por la actora, trató de desacreditar la virtualidad de dicho medio de prueba.

Sin embargo, examinado el dictamen explicado y precisado por su autora en juicio y bajo el prisma de las críticas sobre él vertidas por el testigo perito, ha logrado alcanzar nuestra convicción en torno al extremo controvertido: doña Rosa fue quien manuscribió sobre el documento médico el texto '24 h reposo'.

En primer lugar hemos de decir que, pese a la impugnación de los documentos indubitados unidos al bloque nº 7 de la empresa -base del dictamen pericial- en cuanto a su aptitud para ser tomados en consideración como tales, estaremos a lo razonado por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid que, en sentencia de 13 de febrero de 2012 (recurso 61/2012), resuelve sobre un caso semejante:

Frente a la sentencia de instancia que desestimó las demandas de despido y de extinción del contrato, a instancia del trabajador, formuladas en autos, recurre en suplicación la parte actora, para articular, exclusivamente, dos motivos de nulidad de actuaciones, que ampara en el apartado a) del art. 191 LPL .

En el 1º motivo del recurso la recurrente denuncia la infracción del art. 350.1 al 4 LEC , en relación con el art. 24.1 CE . Aduce la recurrente que la aceptación de la irregular prueba pericial - sic - es un elemento esencial en el fallo, y que esta prueba 'no pasaría el más mínimo examen de validez en un tribunal ponderado', añadiendo que se trata de una prueba - la pericial caligráfica - que no cumple un solo requisito legal, y de la que se impugnó 'su valor, naturaleza y estructura', pues el juez permitió que la empresa decidiera cuáles eran los documentos dubitados e indubitados, y cuáles los documentos de la actora, sin preguntar previamente si eran suyos. También dice que el análisis de esta prueba es errático en la instancia, y que sólo si se niega el documento se debe hacer el cuerpo de escritura, justificando la trascendencia de este medio de prueba en que incidió en el salario y en el cobro de comisiones. Por ello interesa la nulidad del juicio y en todo caso de la sentencia.

La censura jurídica que articula la recurrente parece estar limitada a la pericial caligráfica que se propuso y practicó en el curso del juicio. Según la recurrente esa prueba debió practicarse siguiendo las pautas del art. 350 LEC , sobre el cotejo de letras, lo que no se hizo; y según la sentencia de instancia - pag. 13 -, se trata de un procedimiento distinto, en el que el perito actuante realizó su labor partiendo de elementos de escritura de los que no cabía dudar sobre su autoría -como la correspondencia o las firmas en comunicaciones escritas notificadas por la empresa y en el contrato de trabajo-. A ello añade la recurrida que se trata de un informe pericial, con el que se trataba de acreditar la falsedad de determinados documentos, en cuya elaboración se había partido de otros documentos, asimismo aportados por la propia recurrente, y cuya falsedad nunca fue alegada, acudiendo para ello al medio de prueba previsto en el art. 326.2 LEC , que es distinto al cotejo de letras a que alude el art. 350 LEC , único que se cita como infringido.

Tal como dispone el art. 90.1 LPL , las partes podrán valerse de cuantos medios de prueba se encuentran regulados en la Ley, y entre ellos la pericial - art. 93.1 LPL -, regulada en los arts. 335 y ss. LEC . En el caso de autos se trataba de probar la manipulación de determinados documentos sobre los que la parte actora sustentaba, según dice, su derecho a devengar unas mejores condiciones económicas, para lo cual la empresa presentó, en el curso del juicio, el cuestionado informe pericial, que había sido elaborado partiendo de determinados documentos, cuya autoría y autenticidad en ningún momento ha sido cuestionada por quien recurre. Y una vez aportado en el curso del juicio, el informe presentado fue ratificado por su autor, quien se sometió, conforme al principio de contradicción, a las preguntas de las partes - art. 347 LEC -, siendo valorado en la instancia según las reglas de la sana crítica - art. 348 LEC -.

Según el recurrente dicho informe debió haber consistido en el cotejo de letras previsto en el art. 350 LEC , atinente a la forma en que el mismo debe practicarse cuando de contrario se negase la autenticidad de un documento.

Pero no es este el supuesto de autos, ya que no se trata de documental presentada por la parte actora que se haya impugnado de contrario - art. 326.2 L.E.C .-, sino, exclusivamente, de una prueba pericial, propuesta por la empresa y practicada en el curso del juicio, utilizando un medio de prueba admitido y regulado en la ley - art. 90.1 y 93.1 L.P.L .-, con el que la empresa trata de desvirtuar los indicios aportados de contrario en relación al acoso denunciado en la demanda, que también hacen referencia al devengo y cobro de comisiones. En todo caso lo único que parece discutirse es la forma en que debe practicarse un cotejo de letras, en orden exclusivamente a la designación de los documentos indubitados que le han de servir de base, que es cuestión distinta, debiendo tenerse en cuenta, además, que en el caso de autos los documentos que fueron tenidos en cuenta para la elaboración del informe pericial no han sido expresamente cuestionados en su autenticidad por quien recurre. Tampoco por la recurrente se han precisado los términos de la indefensión padecida - art. 24 CE -, pues se ha limitado a señalar que inciden en extremos sustanciales en el pleito, como las comisiones o el salario, sin otros añadidos o concreciones, máxime cuando los documentos peritados se remontan a varios meses atrás, y por ello no son de incuestionable repercusión a efectos de fijar el salario regulador del despido. En definitiva, y articulado de esta manera el presente motivo de nulidad de actuaciones, se impone su desestimación, pues no es de apreciar, en razón a los argumentos expuestos, la indefensión que se dice padecida.

En nuestro supuesto, preguntada expresamente la parte actora sobre si impugnaba la autenticidad de los documentos utilizados por la perito como indubitados, manifestó que no discutía si eran o no del puño y letra de la trabajadora, sino su aptitud para constituirse en tales documentos indubitados al amparo del art. 350 de la Ley de enjuiciamiento civil.

Diremos, por tanto, que con arreglo a nuestra sana crítica las explicaciones dadas por la Sra. Tania nos convencieron en cuanto a la presencia de identidades inequívocas entre los textos comparados.

La existencia de siete gestos tipo -rasgos inherentes a la escritura de cada persona de que ésta no se puede despojar- coincidentes entre los dos documentos indubitados (obrantes en los archivos de la empresa) y el dubitado, habida cuenta de lo breve de éste, despejan cualquier duda sobre la autoría de la escritura cuestionada. Para ojos de un profano es posible apreciar la similitud en la letra 'R' (primer gesto tipo) en el bien entendido de la crítica del Sr. Mariano sobre esta grafía carece de suficiente contundencia desde el momento en que mezcla la ejecución de la 'R' de reposo con la 'E' de la misma sílaba para tratar de desvirtuar aquélla. Lo mismo cabe decir de los cinco gestos tipo restantes, cuya semejanza es indiscutible, con la particularidad en el sexto gesto tipo _-numeral 2- de que incluso falta la tinta en el mismo punto de la grafía.

Cierta es la carencia en el dictamen de la pormenorización del documento indubitado de que extrajo la perito cada grafía comparativa, omisión que fe suplida en el acto de la vista.

A ello se suma que doña Tania examinó documentación original, exhibida en la vista.

Poca importancia tiene, por último, que entre los documentos indubitados figure uno atribuido al facultativo médico y no a doña Rosa puesto que, en efecto, es indubitado que pertenece al Colegiado 3596 del Hospital del Bierzo, y se aportó a mayor abundamiento, para manejar toda la documentación médica en su día aportada por ña Sra. Rosa.

El hecho tercero, indiscutido, es de ver con la carta unida por ambas representaciones.

Los hechos cuarto y quintofueron relatados por el testigo don Leonardo y confirmados por los bloques documentales nº 12 y 8 de la demandada, respectivamente.

Los documentos nº 10 y 11 de la empresa convergen en el hecho sexto.

El hecho séptimoha sido redactado a partir del documento nº 11 de la empresa. Éste no apunta en el sentido informado por la demandada acerca de que se había informado verbalmente al Comité de Empresa del despido de doña Rosa por falta muy grave. El tenor del correo no especifica si la fuente de conocimiento lo fue la empresa o la propia trabajadora. Si se hubiera querido demostrar algo más que lo que expresa el correo habría sido preciso citar como testigo al miembro del Comité depositario de la información, en su caso, no bastando la del responsable de recursos humanos por su innegable afinidad con una de las partes.

Los hechos octavoy novenofueron pacíficos y éste acreditado por el acta unida con la demanda.

Segundo.-La parte demandante solicita la declaración de improcedencia de su despido disciplinario en la medida en que, en esencia, niega haber incurrido en la falsificación imputada en la carta. Anticipa defectos formales cuales son la prescripción de la falta y la ausencia de comunicación a la representación de los trabajadores.

Opone la demandada, en síntesis, la procedencia del despido por cuanto la aporta prueba de la autoría del texto defraudatorio. Niega la concurrencia de prescripción y la trascendencia que se pretende dar a la falta de comunicación del despido a los representantes de los trabajadores que, indica, se realizó de modo verbal.

Tercero.-Dice el art. 67.4 del convenio colectivo del sector, en concreción del art. 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores, que es falta muy grave la falsedad, deslealtad, el fraude, el abuso de confianza, y el hurto o el robo, tanto a compañeros de trabajo como a la empresa o terceros relacionados con el servicio durante el desempeño de sus tareas o fuera de las mismas.

Las faltas muy graves son sancionables con suspensión de empleo y sueldo de once días a tres meses, pérdida temporal o definitiva del nivel profesional o despido según el art. 66. Este mismo precepto establece que el plazo de prescripción de las faltas muy graves es de sesenta días, a contar desde que la empresa tuvo conocimiento de los hechos y, en cualquier caso, a los seis meses de haberse cometido.

Examinada la normativa de aplicación, procedamos a la subsunción de los hechos en el Derecho.

La carta de despido imputa a la trabajadora una conducta que incardina en la falta de abuso de confianza y transgresión de la buena fe contractual.

En efecto, a la vista del relato de hechos probados no podemos sino compartir con la empresa que la trabajadora, con el fin de beneficiarse de las bondades previstas en el art. 28 del convenio aplicable sobre permisos retribuidos, manuscribió el texto 'reposo 24 h' en el volante médico de su madre, lo que le permitió ausentarse de su trabajo el día 21 de febrero de 2019 sin merma de retribuciones. Ello integra el tipo de la falta muy grave que justificaría el despido a que doña Rosa fue sujeta.

Sin embargo, hemos de analizar si concurre la excepción de prescripción 'corta' de sesenta días opuesta por la sancionada.

Para ello ha de estarse al momento en que la empresa tuvo cabal conocimiento de la infracción denunciada puesto que son datos indiscutidos que la falta se cometió el 22 de enero de 2019 y el despido fue notificado setenta días -naturales, conforme a sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1998- después, esto es, el 3 de abril de 2019.

En sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1996 (recurso 1337/1995) se declaró lo siguiente:

Es cierto que la doctrina de esta Sala ha venido sosteniendo que interrumpe la prescripción de las faltas laborales la tramitación de expediente disciplinario, cuando la misma es obligatoria en razón a exigirlo así la correspondiente norma legal o paccionada. Sin embargo esta doctrina ha sido matizada por numerosas Sentencias de este Tribunal, de las que mencionamos las de 24 noviembre 1986), 20 junio 1988, 4 julio 1991 y 12 febrero 1992), en el sentido de que la tramitación del expediente aludido sí interrumpe el plazo prescriptivo, aunque no esté ordenada por ningún precepto legal o convenido, cuando la misma es precisa o necesaria 'para constatar la realidad y alcance de los hechos' acaecidos, siempre que sea conocida en forma por el afectado; es decir la interrupción de la prescripción comentada se produce cuando el expediente es medio preciso para llegar al conocimiento adecuado de los hechos. Criterio éste que se complementa con la posición mantenida en otras Sentencias de la Sala (así en la de 15 abril 1994), según la que 'la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos'.

En el mismo sentido se pronunció el Tribunal Supremo en una posterior sentencia de 12 de junio de 1996 (recurso 1761/1995).

Pues bien, en nuestro caso se ampara la empresa en que no pudo tener conocimiento de la falta hasta la emisión del dictamen pericial mas, aun cuando es cierta la necesidad de la pericia, no lo es menos que estaba alertada de irregularidades semejantes desde diciembre de 2018.

Quiere ello decir que debió ser rigurosa e interrumpir la prescripción notificando a la trabajadora, como si de la apertura de un expediente disciplinario se tratara, que había iniciado una investigación en orden a la constatación de los hechos.

No cabe acogerse, como se pretendió, a que las dimensiones de la empresa hacían muy difícil detectar los fraudes cometidos por los trabajadores. Ello pudo enervarse destinando más personal a las tareas de investigación.

Consta, además, que desde el 26 de febrero de 2019 ya aparecía el parte de doña Rosa entre los 'sospechosos' de modo que ya desde entonces se hubo de interrumpir la prescripción ( vid. en el mismo sentido, sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 3 de julio de 2019 -recurso 238/2019-, aportada a título ilustrativo por la trabajadora).

Quiere ello decir que no hay motivos para posponer el dies a quopara el cómputo del plazo, que ha de mantenerse en la fecha de la comisión de la falta, por lo que ésta que estaba prescrita a la fecha de la sanción.

Por tal motivo, sin necesidad de entrar a analizar el otro óbice formal esgrimido -falta de comunicación de la falta muy grave al Comité de empresa-, el despido ha de ser calificado como improcedente.

Cuarto.-Dice el art. 110 de la Ley de la jurisdicción social que 'Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley, con las siguientes particularidades:

En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112.

A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia.

En los despidos improcedentes de trabajadores cuya relación laboral sea de carácter especial, la cuantía de la indemnización será la establecida, en su caso, por la norma que regule dicha relación especial'.

En cuanto al cálculo de la indemnización es de aplicación la previsión de la Disposición Transitoria 5ª de la Ley 3/2012, de 6 de julio, que entre otros preceptos modifica el citado artículo 56, que establece, 'La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el período anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso'.

En nuestro supuesto, el cálculo de la indemnización pasa por tomar en consideración el salario diario de 27,04 euros, la antigüedad de 2 de noviembre de 2009 y el 3 de abril de 2019 como fecha de efectos del despido.

Por lo tanto, ascendería, en caso de opción por ella, a 9.234,16 euros (cálculo efectuado conforme al aplicativo facilitado por el Consejo General del Poder Judicial).

Fallo

Estimo la demandade despido interpuesta por doña Rosa frente a Teleperformance España, S.A.U.

En consecuencia, declaro improcedente el despido causado con efectos de 3 de abril de 2019 y condeno a Teleperformance España, S.A.U. a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte entre la readmisión inmediata de la Sra. Rosa en las mismas condiciones que regían con anterioridad, con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución, a razón de 27,04 euros diarios, o el pago de una indemnización por despido por importe de 9.234,16 euros.

Con intervención del Fondo de Garantía Salarial.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber su derecho a interponer contra la misma RECURSO DE SUPLICACIÓN ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, el cual podrán anunciar por comparecencia o por escrito ante este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS a partir de su notificación.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará en estas actuaciones, con inclusión de la original en el Libro de sentencias.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.