Sentencia SOCIAL Nº 284/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 803/2019 de 30 de Enero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 284/20
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 30 de enero de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 803/19, interpuesto por Emiliano contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social número 3 de Almería de fecha 7 de febrero de 2019 en Autos número 1139/17 sobre
CANTIDAD , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 3 de Almería tuvo entrada demanda interpuesta por Emiliano contra la empresa AGRUPULPÍ, SA y el FOGASA.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 1139/17 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 7 de febrero de 2019 que contenía el siguiente fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Emiliano debo condenar y condeno a la empresa AGRUPULPI S.A. a abonar a la parte actora la cantidad de 186,88 €, más el 10% de interés anual en concepto de indemnización por mora; y todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en los supuestos y con los límites del art 33 del ET'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- La parte actora, D. Emiliano , mayor de edad, con NIE núm. NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empresa AGRUPULPI S.A., dedicada a la actividad de la Agricultura, en el centro de trabajo sito en la Carretera Pulpi- Terreros km 0,7, desde e1 14-6-16 hasta el 3-10-16, con la categoría profesional de Peón agrícola y debiendo percibir un salario según convenio.

2º.- Dicha relación laboral se inició en virtud de un contrato de obra o servicio determinado que tenía por objeto el siguiente: 'Tarea agrícola para la recolección, manipulado y mantenimiento de la plantación de lechuga, brócoli, apio, sandía y melón) (cláusula especifica) y cuya duración se extendía desde el 14-6-16 hasta campaña agrícola (cláusula tercera).

En dicho contrato figuraba como domicilio del trabajador la localidad de Pulpi (Almería).

3º.- Durante la vigencia de la relación laboral entre las partes (De 14-6-16 hasta el 3-10-16) el demandante trabajó un total de 648,50 horas durante los 68 días que fueron declarados por la empresa demanda como jornada reales.

4º.- La empresa demandada abonó al demandante en el periodo trabajado un total de 4.367,48 € distribuidos de la siguiente forma: - 817,60 € en el mes de Junio (15 días), de los cuales 680,36 € correspondían a salario base, 96,07 € a actividad y 41,17 € a gratificación voluntaria no consolidable.

- 1,264,36 € en el mes de Julio (25 días), de los cuales 1.109,60 € correspondían a salario base, 108,33 € a actividad y 46,43 € a gratificación voluntaria no consolidable.

- 1.118,36 € en el mes de Agosto (24 días), de los cuales 1.027,64 € correspondían a salario base, 63,36 € a actividad y 27,16 € a gratificación voluntaria no consolidable.

- 1.176,76 € Septiembre (23 días), de los cuales 1.042,64 € correspondían a salario base, 94,02 € a actividad y 40,30) € a gratificación voluntaria no consolidable.

- 49,64 € en el mes Octubre (2 días) por salario base.

5º.- A la relación laboral entre las partes le es de aplicación el Convenio Colectivo Provincial de Trabajo en el Campo (BOP 24-4-13).

6º.- Intentada la preceptiva conciliación ante el CMAC en fecha 10-11-16 la misma concluyó con el resultado de intentada sin avenencia'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se estima parcialmente la demanda en la que el actor pide que se condene a la entidad demandada a abonarle la cantidad de 4.328,21 € en concepto de diferencias retributivas entre el salario percibido durante la vigencia de la relación laboral entre las partes (desde el 14-6-16 hasta el 3-10-16) y el que debería haber percibido teniendo en cuenta el número total de horas trabajadas, incluidas las horas extras, el plus de actividad, la gratificación voluntaria no consolidable y el plus de distancia, así como la indemnización por finalización de contrato de trabajo temporal.

Dicha sentencia, estimando exclusivamente la pretensión relacionada con la indemnización por fin de contrato, condena a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de 186,88 €, más el 10% de interés anual en concepto de indemnización por mora; y todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía Salarial en los supuestos y con los límites del art 33 del ET.

Se recurre en suplicación por el trabajador reclamando tanto por la vía de la revisión fáctica, como por la jurídica. Por su parte, Agrupapulpí, SA ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art.

193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita en concreto que se adicione un nuevo hecho probado, que sería el ordinal séptimo, para el que propone la siguiente redacción: ' 7º.- Que el demandante trabaja las siguientes horas, durante su relación laboral en 2016, a saber: En el mes de junio.................. 140 horas trabajadas.

En el mes de julio...................215,50 horas trabajadas.

En el mes de agosto................191,50 horas trabajadas.

En el mes de septiembre..........191,50 horas trabajadas.

En el mes de octubre..................8,50 horas trabajados', lo funda en los folios 36, 37, 38, 39 reverso y folio 41, jornada diaria realizada y registrada por la empresa durante la relación laboral mantenida.

Se acepta la adición solicitada, por cuanto así se desprende de la documental invocada, sin que resulte contradicha por otras pruebas aportadas a los autos y a las que el juzgador se haya remitido en su sentencia.

Por otro lado, esta Sala entiende que debe procederse a suprimir el hecho probado tercero de la sentencia en cuanto en el mismo se ha incurrido en un error material, por indicar un número no correcto tanto de días, como de horas trabajadas. Y ello, según el propio relato fáctico de la sentencia, ordinal cuarto, respecto de los primeros, y según la revisión fáctica que estimamos, en el caso de las segundas.



TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando que la sentencia de instancia incurre en concreto en infracción del art. 26 punto 1 y 5 del ET, este último en relación con lo dispuesto en el art. 1196 del Código Civil, relativos a la obligación del pago del salario, los primeros, y la compensación de deudas, el segundo; así como jurisprudencia establecida a tal efecto entre otras SST Pleno de Sala 26-11-2014 Rcud. 1982/2013; 14-04-2010 Rcud. 2721/2009. También entiende que se vulnera lo dispuesto en el art 35.2 del Estatuto de los Trabajadores, de igual forma se entiende vulnerado lo dispuesto en el art. 29.1 del mismo cuerpo legal, así como la reciente sentencia del Tribunal Supremo Número 31/2019, de 17 de enero de 2019 Rcud. 200/2017, en la que se establece la forma en la que debe quedar reflejado todos y cada uno de los parámetros que se retribuyen en la nómina. Por último, se invoca la infracción de lo dispuesto en el art. 6 punto 3 y 4, y 7.2 del Código Civil, sobre obligado cumplimiento de las normas imperativas del ordenamiento y la interdicción del fraude de ley y el abuso de derecho.

En concreto, se discute en el recurso la cuestión relativa a la compensación que efectúa la sentencia de instancia en relación con la reclamación económica por la realización de horas extraordinaria, al entender que el actor percibía otros conceptos no incluidos en el convenio de aplicación, en concreto, el plus de actividad y la gratificación voluntaria no consolidable, que en realidad retribuían el exceso de jornada que el Magistrado considera probado que realizada el demandante durante la vigencia de su relación laboral con la demandada.

Finalmente, en último lugar, se pide en el recurso una cantidad superior a la estimada en demanda por la indemnización por fin de contrato, al impetrar un salario mayor al tenido en cuenta en sentencia para fijar dicha indemnización.

Pues bien, la doctrina jurisprudencial sobre la materia se encuentra recogida, entre otras, en Sentencia del Tribunal Supremo de 6 marzo 2007 (RJ 20073644), según la cual: ' El problema a resolver consiste, como de lo hasta aquí expuesto se desprende, en esclarecer si la retribución específica en concepto de horas extraordinarias y de horas nocturnas realizadas por la actora (hoy recurrente) en diversas ocasiones comprendidas entre los años 2003 y 2004, debe ó no quedar absorbida por el complemento voluntario al que antes ha quedado hecha referencia.

Conviene poner de manifiesto, antes de seguir adelante, que, si bien acerca de este complemento no se da suficiente noticia en la parte en que de manera formal se relatan los hechos probados en la resolución de instancia (tal relato ha quedado literalmente transcrito en el lugar oportuno de la presente), sí figura, en cambio (por más que sea en lugar formalmente inadecuado) en el fundamento jurídico 6º, en uno de cuyos pasajes se señala 'que en efecto se acredita que la actora ha percibido mensualmente en las nóminas cantidades en concepto de complemento voluntario, que es un concepto no contemplado en el convenio colectivo, pese a que en el contrato se pactó la retribución según convenio' Con esta base, puede ya examinarse el fondo del recurso.



CUARTO Razonábamos en nuestra Sentencia de 26 de marzo de 2004 (rec. 135/03 (RJ 2004, 2715), F.J. 5º) que 'como es sabido, el artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) dice que 'operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia'. La doctrina jurisprudencial, y anteriormente el Tribunal Central de Trabajo, ha llevado una amplia tarea interpretativa del fenómeno de la absorción y compensación a lo largo de un nutrido número de resoluciones, en las que cabe considerar, en primer término, que normalmente la solución del caso que se resuelve en cada una de ellas, es objeto de un análisis muy concreto, ajustado a cada situación de hecho, y no siempre es fácil extraer una doctrina universal en esta materia con la que puedan resolverse todos los supuestos.- No obstante, sí se puede decir que la compensación y absorción, como se afirma en nuestra sentencia de 10 de noviembre de 1998 (Recurso 4629/97 [RJ 1998, 9548]), '... ha tenido como objeto evitar la superposición de las mejoras salariales que tuvieran su origen en diversas fuentes reguladoras del mismo, de forma que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quedaba neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta; así, el incremento del salario mínimo interprofesional es absorbido, y por lo tanto no acrece, el salario superior que percibiera ya un trabajador en base a lo previsto en el convenio o pacto regulador de sus condiciones de trabajo, y, por lo mismo, el incremento salarial previsto en un convenio colectivo es absorbido y queda neutralizado por el salario mayor que ya percibiera el trabajador afectado como consecuencia de gozar de un acuerdo particular entre él y su empresario. Como ya dijo esta Sala en sentencia de 26.XII.1989 (RJ 1989, 9276), la absorción y compensación de salarios juegan, en principio, siempre que se establece un nuevo cuadro de retribuciones, en virtud de un acto normativo o convencional, pues para poder operar necesita, en cualquier caso la existencia de dos situaciones que permitan la comparación y, en su caso, la compensación o absorción de los incrementos, cual se desprende de la propia literalidad del apartado 5 del artículo 26 de referencia'.

'También puede afirmarse -sigue razonado nuestra referida STS 26-III-2004 (rec. 135/03)- que para que la compensación y absorción operen, es preciso que exista entre los conceptos retributivos una homogeneidad que la permita, como se dice, a título de ejemplo, en nuestras sentencias de 15 de enero de 1997 (recurso 1210/1996 [RJ 1997, 35]) o 20 de mayo de 2002 (recurso 1235/2001 [RJ 2002, 6794]), entre otras muchas.

Es ciertoque este requisito se ha relativizado o suavizado en algunas ocasiones, como ocurrió en la sentencia de 18 de julio de 1996 (recurso 2724/1995 [RJ 1996, 6160]), en la que se admitió como ajustada a derecho la absorción del concepto de antigüedad de los períodos de aprendizaje, en prácticas y formación para aquellos trabajadores que luego pasaron sin interrupción a la condición de fijos, pero en ese caso concreto, se permitió la absorción de la antigüedad con el concepto de sueldo base, percibido en cuantía superior a la prevista en Convenio, por estimar que en ese caso, la antigüedad venía provista de una configuración jurídico retributiva que aparecía más ligada, a ciertos efectos, al salario base 'y no se halla condicionado -se dice literalmente en dicha resolución- a las características del trabajo realizado o al volumen y calidad de éste último. Desde esta perspectiva no es desmesurado homogeneizarlo con el salario base por lo que cabe su absorción y compensación con el mismo''.



QUINTO Por lo que se refiere en concreto a la posibilidad de que la retribución de las horas extraordinarias se lleve a cabo a través de una cantidad fija, nuestra Sentencia de 24 de julio de 2006 (rec. 1570/05 [RJ 2006, 8873]) ha señalado (F.J. 3º) que 'de lo que ordenan los arts. 34 y 35 del ET. (RCL 1995, 997), en especial lo que disponen los números 1 y 3 del art. 34 y los números 1 y 2 del art. 35, debe deducirse que la retribución de las horas extraordinarias no es compensable ni absorbible con otras remuneraciones distintas del trabajador.

La retribución de las horas extraordinarias constituye un concepto salarial independiente y autónomo que responde a la finalidad especifica de remunerar el tiempo trabajado que excede del que es propio de la jornada ordinaria de trabajo, y no guarda homogeneidad alguna con las restantes percepciones de los trabajadores; y por ello no es posible compensar ni absorber tan especial retribución con ningún otro concepto salarial diferente. Antes al contrario, estos otros conceptos salariales, no sólo no compensan ni absorben aquella remuneración, sino que su importe tiene que ser tenido en cuenta al objeto de determinar la cuantía a que ha de ascender el precio de cada hora extraordinaria; lo que supone que lejos de impedir el pago de este precio, dichos conceptos remuneratorios inciden sobre el mismo aumentando su cuantía.- Ahora bien, el hecho de que la retribución de las horas extras no sea compensable, no impide que sean perfectamente válidos y conformes a derecho los pactos individuales o colectivos concertados por el empresario con el trabajador o los trabajadores, en los que se fije una retribución global o genérica, de importe igual o similar cada mes, en compensación del exceso de jornada que éste se compromete a realizar; siempre, claro está, que en tal pacto se respeten adecuadamente los límites, que la Ley establece tanto en relación con el tiempo máximo de trabajo ( art. 34-2 del ET) como con el montante de la retribución ( art. 35-1 del ET)'.

Y más adelante, en el propio fundamento se razona: 'Pero para poder afirmar, en relación con un determinado contrato de trabajo o en relación con una colectividad de trabajadores, que existen esos pactos sobre retribución genérica de las horas extraordinarias que se refieren en el párrafo inmediato anterior, es de todo punto necesario que la existencia y realidad de los mismos haya quedado acreditada con total claridad y evidencia, constando sin ningún tipo de dudas que lo que el acuerdo o convenio establece es una forma especial o peculiar de remunerar las horas extraordinarias llevadas a cabo por los trabajadores. Y precisamente por esta exigencia de claridad en cuanto a la naturaleza y objeto del pacto de que se trate, lo más lógico es que esta clase de acuerdos se documenten por escrito'.

No es este el caso que aquí nos ocupa, por cuanto, como antes ya dijimos (F.J. 3º), no consta en forma alguna cuáles puedan ser el origen, ni la naturaleza jurídica, ni tampoco el concepto retributivo al que haya de responder el llamado complemento voluntario, no comprendido en el convenio colectivo aplicable, y que la actora viene percibiendo con carácter periódico.



SEXTO Procede ahora atender a la posibilidad de absorción o compensación de determinados conceptos salariales por otros. A este respecto, debe señalarse que de la regulación legal contenida en el citado art. 26.5 del ET (RCL 1995, 997), complementada por las enseñanzas de la doctrina científica y de la jurisprudencia, se desprende que no siempre es fácil extraer una doctrina universal en esta materia con la que puedan resolverse todos los supuestos planteados en ella ( STS, antes citada, de 10-XI-1998, rec. 4629/97 [RJ 1998, 9548]), por lo que casi siempre es preciso examinar las peculiaridades de cada caso concreto. Ello no obstante, puede afirmarse que la absorción salarial opera en dos campos suficientemente diferenciados: a) el de la retribución del trabajo efectivo, genéricamente considerado, así como los períodos de descanso computables como de trabajo, conceptos ambos expresamente mencionados en el art. 26.1 ET , y b) el de conceptos retributivos específicos que se suman al salario básico, y que vienen motivados por las circunstancias particulares que concurran en una determinada categoría laboral o en un concreto puesto de trabajo, como podrían ser los pluses de peligrosidad, toxicidad, penosidad, distancia, etc., o el incremento que corresponda por la realización de horas extraordinarias o nocturnas, cuando el salario no se haya fijado, en cuanto a éstas últimas, en atención precisamente a la nocturnidad.

Respecto del salario que hemos llamado básico, la absorción opera cuando una nueva norma, ya sea legal, reglamentaria ó -más frecuentemente- paccionada (convenio colectivo), venga a elevar la cuantía salarial que estuviera establecida en la norma precedente. En este caso, la absorción tendrá lugar si el salario que realmente y en cómputo anual viniera percibiendo el trabajador fuera superior o, por lo menos igual, al establecido en la nueva norma o, lo que es igual, el mayor salario normativamente previsto (rectius, el incremento resultante sobre el anteriormente establecido) no se adeuda, porque ya lo venía percibiendo el trabajador, a veces acrecentado.

Por lo que se refiere a los conceptos salariales específicos, esto es, aquellos que se suman al salario básico, y que vienen derivados de las circunstancias particulares que concurran en una determinada categoría laboral o en un concreto puesto de trabajo, o en el tiempo y forma de desarrollar dicho trabajo, entre los que se encuentran los que en este caso nos ocupan, el criterio reiteradamente consagrado al respecto por la jurisprudencia de esta Sala viene siendo el que puede denominarse de la 'homogeneidad', puesto que únicamente pueden resultar objeto de absorción conceptos salariales que sean homogéneos. Tal afirmación puede obtenerse a través del método inductivo, consistente (al contrario que el deductivo) en extraer la consecuencia genérica con base en el examen de varios supuestos particulares en cada uno de cuyos casos concretos se haya llegado a la misma consecuencia específica.

[...] En el caso presente, del relato de hechos probados que se contiene en el lugar formalmente indicado de la sentencia de instancia (plenamente acogido por la aquí recurrida), completado con las afirmaciones que, con igual valor de hecho acreditado, se reflejan en la fundamentación jurídica de la primera de ellas, resulta que el llamado 'complemento voluntario' que la actora venía percibiendo sin estar comprendido en el convenio colectivo aplicable (éste es el Nacional del Ciclo del Comercio del Papel y artes Gráficas 2003-2006, publicado en el B.O.E.

de 17 de junio de 2004 [RCL 2004, 1408]) no tiene un origen conocido, porque la empresa demandada, a la que tal carga incumbía ( art. 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892]), no logró acreditar la veracidad de su aserto, que consistía en sostener que el aludido complemento (no contemplado en el Convenio Colectivo) estaba precisamente pactado para retribuir las horas extraordinarias y las nocturnas, pese a que así lo deduzcan el juez de instancia y la Sala de suplicación (con un razonamiento que nosotros no podemos compartir) del hecho acreditado de que el tan repetido complemento venía percibiéndose todos los meses.

En el mismo sentido se ha seguido pronunciando el TS, así en su Sentencia de 5 octubre 2010. RJ 20107803, Recurso de Casación núm. 21/2010, la cual recoge la misma doctrina de la sentencia anterior para terminar concluyendo que: ' El actor viene percibiendo mensualmente unos haberes concretos denominados 'complemento' (la sentencia recurrida y la de instancia lo califican de complemento de disponibilidad) y 'bono gerencial', y la sentencia recurrida concluye, aceptando la tesis de la empresa demandada, que los mismos compensan la retribución de las horas extras realizadas por el actor. No cabe duda que éste es el argumento esencial que utiliza dicha sentencia impugnada para desestimar la pretensión del actor que comentamos. Se basa para ello en que la propia Sala de lo Social de Madrid 'en sentencia de fecha 30-11-2004 (recurso 3800/04 ) (JUR 2005, 18352) ha fijado el criterio de que 'aún en el supuesto de que realizasen algún exceso de jornada, es obvio se le compensa con el salario superior que percibe desde que voluntariamente se integró en el equipo gerencial al percibir un complemento personal y un bonus gerencial en su nómina'; y dicha Sala al dictar la sentencia recurrida, 'acuerda seguir el criterio sentado en esta última sentencia', lo que le lleva a desestimar la pretensión del actor relativa al pago de las horas extraordinarias llevadas a cabo por él. Es claro, por consiguiente que la razón determinante de tal desestimación es la aplicación de la referida compensación.

Pero este razonamiento no puede aceptarse, pues, como se precisó al comienzo de este fundamento de derecho, la retribución de las horas extraordinarias no es compensable ni absorbible; y por ello no puede entenderse compensadas con lo cobrado por el actor por el complemento, llamado de disponibilidad por la sentencia recurrida, ni con el bono gerencial. Quiebra, por consiguiente, la base argumental en que la sentencia recurrida fundamenta su decisión.

A lo que se acaba de exponer, se añade que en el presente litigio no se ha acreditado, en ninguna forma, que los citados complementos y bono gerencial tuviesen por objeto retribuir las horas extraordinarias por él efectuadas.

Ya la sentencia de instancia indicó que 'en ningún caso el abono de los complementos de disponibilidad y bono gerencial impiden el abono de las horas extraordinarias reclamadas por el actor, al no remunerar aquéllos el exceso horario sino una especial cualidad exigible en el puesto de trabajo'; y la sentencia de suplicación (objeto del presente recurso) no desvirtúa en forma alguna esta declaración, sino que la confirma al reproducir lo que expresó otra sentencia anterior de la misma Sala (la de 23 de septiembre del 2003 (JUR 2003, 251259)), que resolvió un caso idéntico al de autos, expresiones según las que 'ninguna prueba, contrato con los actores o pacto colectivo demuestra que las partidas retributivas denominadas complemento y bono gerencial se abonaran precisamente para pagar el exceso horario, y el resto de pruebas practicadas coinciden en el sentido de que dichas partidas abonaban la mayor responsabilidad de los actores'. No cabe duda, por ende, que los referidos complemento y bono gerencial no retribuyen las horas extraordinarias realizadas por él, y por ello resulta evidente que la empresa adeuda al mismo, por dichas horas extraordinarias la cantidad que, a tal respecto, fijó la sentencia de instancia.

Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa no cabe apreciar en la misma la infracción que se le atribuye por cuanto es un hecho indiscutido el valor asignado a la hora extraordinaria inferior al de la hora ordinaria y por otra parte no consta la existencia de ese pacto global y estrictamente referido a las horas extraordinarias al que se refiere la sentencia de esta Sala de 24 de julio de 2006 (RJ 2006, 8873). La mención hecha por la recurrente de la posibilidad de compensación entre las horas de presencia y las horas extraordinarias adolece de la falta de manifestación expresa de que dicha compensación sea el pacto global perseguido además de no haber tampoco acreditado cuantitativamente dicha compensación.' En el caso que nos ocupa, el demandante percibió durante los meses que estuvo en vigor su relación laboral, según el relato fáctico de la sentencia que en este aspecto se encuentra inmodificado, además de la cantidad correspondiente a salario base, otras cantidades que se calificaban como 'actividad' y ' gratificación voluntaria no consolidable', que según la sentencia de instancia, ya en su fundamentación jurídica, retribuían en realidad el exceso de jornada que el demandante realizaba.

Pues bien, aplicando la anterior doctrina jurisprudencial que más arriba hemos expuesto, no puede estar esta Sala de acuerdo con la conclusión alcanzada por el Magistrado a quo en este supuesto, ya que en modo alguno consta que se alcanzar por la empresa con el actor, bien a título individual bien con carácter colectivo, un acuerdo con el objeto de proceder a la retribución de dicho exceso de jornada a través del pago de una cantidad global o genérica, siendo, como hemos visto, preciso que conste acreditado dicho pacto o acuerdo con claridad y evidencia. Desconocemos qué prueba extrae el juzgador en la instancia dicha conclusión. Además, del hecho probado cuarto de la sentencia que se mantiene incólume se desprende que las cantidades que el recurrente percibía por los aludidos conceptos variaban de un mes a otro y, aunque la retribución total que el demandante percibió si era similar en los meses al menos que prestó servicios en su totalidad, la diferencia de importe de los referidos conceptos, lejos de contribuir en favor de la tesis sostenida por el Magistrado en su sentencia de instancia, se aparta de ella. Tampoco constan cumplidos los límites legales en materia de jornada máxima y retribución a abonar por horas extraordinarias.

Por todo ello, debemos mostrar nuestra disconformidad con la compensación o absorción que se ha efectuado en la resolución recurrida.

Dicho esto, a continuación debemos de determinar si efectivamente el demandante ha realizado horas extraordinarias durante el periodo reclamado y, en caso afirmativo, el número de éstas.

Pues bien, resulta, y así lo acepta la empresa, que el total de días trabajados por el demandante en el periodo reclamado fue de 89 días, y no los 68 que cuantifica el juzgador a quo creemos que por error. Por otro lado, una vez revisados los hechos probados, resulta que el mismo realizó en dicho periodo un total de 747 horas.

El Convenio Colectivo del campo de la provincia de Almería vigente durante el año 2016, aplicable a este caso, dice en su artículo 17 que la jornada laboral: ' 1.- Queda fijada en cómputo anual de 1.826 horas de trabajo efectivo, equivalente, con carácter general, a una proporción de 40 horas semanales de trabajo efectivo, sin perjuicio de que cada empresa, respetando el cómputo anual y los límites establecidos por la legislación vigente, pueda, previo acuerdo con los trabajadores o sus representantes legales, en su caso, fijar su jornada mensual de acuerdo con sus necesidades.

2.- Respetando el cómputo anual, en aquellas faenas que exijan para su realización extraordinario esfuerzo físico o en las que concurran circunstancias de especial penosidad derivadas de condiciones anormales de temperatura o humedad, la jornada ordinaria no podrá exceder de seis horas y veinte minutos diarios y treinta y ocho horas semanales de trabajo efectivo.

Lo establecido en el párrafo anterior será de aplicación en los trabajos de invernadero, durante los meses de junio a septiembre, y en los trabajos forestales, durante los meses de enero y febrero.

3. La jornada laboral en los trabajos forestales será continuada, salvo que por acuerdo entre la empresa y los representantes legales de los trabajadores o, cuando no los hubiere, entre la empresa y la cuadrilla de trabajadores, por mayoría de estos, se establezca la jornada partida.

4.- Para lo no previsto en el presente artículo, se estará a lo dispuesto se estará a lo dispuesto en el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, para el trabajo en el campo.' Por su parte, el artículo 30, sobre horas extraordinarias, dice que: 'Se dividen en tres grupos: a) De fuerza mayor.- Serán las que se realicen para prevenir o evitar los siniestros o daños que, por circunstancias no previsibles, tendrán el carácter de extraordinarias y urgentes. Se abonarán en la cuantía que resulte del valor de la hora ordinaria y su prestación será obligatoria.

b) Estructurales.- Serán las que se realicen por acumulación de productos en épocas punta de producción o por circunstancias especiales del mercado. Su prestación será obligatoria.

A los efectos de su abono, se estará a lo siguiente: Las realizadas en días laborables, se abonarán en la cuantía que resulte del valor de la hora ordinaria.

Las realizadas en días no laborables, se abonarán con un incremento del 75 % sobre el valor de la hora ordinaria.

c) Horas extraordinarias.- (Propiamente dichas o habituales). Serán aquellas no incluidas en ninguno de los apartados anteriores, y que se realicen en exceso de la jornada ordinaria del trabajo, su prestación será voluntaria por el trabajador retribuyéndosele con un 75% de incremento el importe del salario-hora individual, y estarán sometidos a los topes legales.

Las horas extraordinarias en domingos y festivos tendrán un incremento del 100% sobre el salario/hora.

En todo caso y con independencia de su clasificación, las horas extraordinarias que se realicen deberán, preferentemente, ser compensadas por tiempos equivalentes de descanso retribuido, dentro de los quince días siguientes a su realización.

A los efectos del límite de horas extraordinarias, no se computarán las que hayan sido compensadas mediante descanso dentro de los quince días siguientes a su realización.' Pues bien, partiendo de una jornada ordinaria de 40 horas a la semana, pues no constan datos que permitan establecer otro límite en el caso de autos, el actor habría al menos realizado un exceso de 222 horas extraordinarias, número al que nos atenemos por razones de congruencia, que multiplicadas por 10,22 euros la hora, da como resultado la cantidad que se reclama por este concepto, de 2.268,84 euros.

Estimamos, pues, este motivo del recurso.



CUARTO.- Finalmente se pide en el recurso una cantidad superior a la estimada en demanda por la indemnización por fin de contrato, al impetrar un salario mayor al tenido en cuenta en sentencia para fijar dicha indemnización, pretensión que debemos estimar igualmente, ya que el salario día módulo de la indemnización no puede seguir siendo el fijado en sentencia, sino que hemos de tener en cuenta la retribución correspondiente por las horas extraordinarias realizadas de forma habitual por el actor. Así se desprende de la jurisprudencia contenida entre otras, en STS de 25-9-08, que sigue la doctrina de la de 17-7-90, según las cuales debe de tenerse en cuenta la media de los conceptos salariales habituales de cuantía no siempre uniforme, a los efectos de ni beneficiar ni perjudicar a una u otra parte, siendo el módulo anual razonable y acorde a parámetros de adecuada justicia material.

Por lo tanto,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Emiliano , contra Sentencia dictada el día 7 de febrero de 2019 por el Juzgado de lo Social número 3 de Almería, en los Autos número 1139/17 seguidos a su instancia, en reclamación sobre CANTIDAD, contra la empresa AGRUPULPÍ, SA y el FOGASA, debemos revocar y revocamos la citada resolución, declarando el derecho del actor a percibir en concepto de horas extraordinarias un total de 2.268,84 euros y 233,70 euros como indemnización por fin de contrato, con más el 10% por interés de mora, condenando a su abono a la demandada.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0803.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0803.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.