Sentencia SOCIAL Nº 284/2021, Juzgado de lo Social - Barcelona, Sección 13, Rec 330/2021 de 28 de Junio de 2021

Encabezamiento

Juzgado de lo Social nº 13 de Barcelona

Avenida Gran Via de les Corts Catalanes, 111, edifici S - Barcelona - C.P.: 08075

TEL.: 938874520

FAX: 938844916

E-MAIL: social13.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801944420218017083

Derechos conc. vida personal, familiar y laboral rec. legal o convencionalmente 330/2021-B

Materia: Conciliación de la vida personal familiar y laboral (Incluye VIDO)

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 5213000000033021

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Juzgado de lo Social nº 13 de Barcelona

Concepto: 5213000000033021

Parte demandante/ejecutante: Germán

Abogado/a: Claudia Fabiana Cangas Figueredo

Graduado/a social:

Parte demandada/ejecutada: DIRECCION002.

SENTENCIA Nº 284/2021

Barcelona, 28 de junio de 2021

Vistos por D. JUAN JOSÉ VIVAS GÓNZALEZ, Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Social número Trece de Barcelona, los presentes autos en materia de CONCILIACIÓN DE LA VIDA PERSONAL FAMILIAR Y LABORAL ( ADAPTACIÓN JORNADA Y CONCRECIÓN HORARIA) a nº 330/2021promovidos a instancia de D. Germán, con NIF nº NUM003, asistido de la letrada Dª CLAUDIA CANGAS FIGUEREDO, frente a la entidad DIRECCION002., con CIF nº NUM009, asistida y representada por la letrada Dª MONTSERRAT MORALES VIÑAS, y atendidos los mismos se dicta la presente.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 19/04/2021 la parte actora presentó demanda junto con sus copias y documentos, ante la Oficina de Decanato de los Juzgados de lo Social, la cual tras ser repartida correspondió su conocimiento al presente Juzgado, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicaba al Juzgado el dictado de una sentencia 'en la que con estimación de la demanda, admita y declare ajustada a derecho la petición de la parte demandante, de realizar su jornada con la rotación habitual de 3 0 4 semanas en los turnos de mañana de 5'45 horas a 13'45 horas y turno de noche de 21'45 a '05'45 horas, y no realizar turno de tarde, condenando a la empresa a estar y pasar por dicha declaración'.

SEGUNDO.-Admitida que fue a trámite la demanda se citó a las partes al acto de conciliación y juicio que tuvo lugar finalmente el día 15/06/2021. No lográndose avenencia por las partes, se procedió a la inmediata celebración del juicio.

Abierto el acto de la vista se concedió la palabra a la parte actora, afirmándose y ratificándose en la demanda, si bien rectificó una serie de errores materiales de transcripción contenidos en la demanda.

Acto seguido se concedió la palabra a la demandada, quien se opuso con las consideraciones que estimó oportunas, solicitando el recibimiento del juicio a prueba.

Tras fijarse los hechos controvertidos, se admitió la prueba propuesta por las partes que se estimó pertinente y útil a los efectos de resolver el presente procedimiento, concretamente documental aportada por ambas partes, y testificales.

Practicadas las pruebas, se concedió la palabra a las partes para conclusiones y formuladas las mismas, quedaron los autos vistos para el dictado de la resolución pertinente.

TERCERO.-En la tramitación del presente pleito se han observado las prescripciones legales.

Hechos

I.-D. Germán, nacido el NUM004/1973, con NIF nº NUM003, afiliado a la seguridad social con nº NUM005, prestar servicios bajo la dependencia de la entidad DIRECCION002., en virtud de contrato indefinido a jornada completa con la categoría profesional de NIVEL -10-D, puesto de trabajo -MONITOR PRODUCCION CALIDAD- línea 1, con una antigüedad desde el 01/07/2002, y un salario de 2.498,08 euros brutos/mes/ppe. Resultando de aplicación a dicha relación laboral el XIX convenio colectivo de DIRECCION002., publicado en BOE nº 234 de fecha 28/09/2016.

La prestación de los servicios llevan a cabo por el trabajador en la factoría que la entidad DIRECCION002., tiene en el centro de DIRECCION003-dependencia 504-QA-MANIFACTURING L1, realizando turnos rotatorios que comprenden los siguientes horarios; turno de mañana de 05'45 horas a 13'45 horas; turno de tarde de 13'45 horas a 21'45 horas; turno de noche de 21'45 a 05'45 horas.

D. Germán, con NIF nº NUM003, no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal ni sindical en la empresa demandada durante el último año.

(Hechos que resultan de la admisión de las partes y de los folios 37, 41 46 al 50, 156 al 189 de las actuaciones).

II.-D. Germán, con NIF nº NUM003, contrajo matrimonio con Dª Paloma con NIF nº NUM006, en fecha 10 de julio de 1999, siendo ambos progenitores de Dª Rosa, nacida el NUM007/2004 y D. Pedro Jesús, nacido el NUM008/2015.

El horario escolar de Dª Rosa nacida el NUM007/2004 para el curso académico 2020/2021 es el siguiente;

-Lunes de 08'00 a 14'30 horas y tarde de hasta las 17'00 horas.

-De martes a viernes de 08'00 a 14'30 horas.

En el caso de D. Pedro Jesús nacido el NUM008/2015.

para el curso académico 2020/2021 el horario escolar es el siguiente;

-lunes a viernes de 08'00 a 13 horas y tarde desde las 15'00 horas hasta las 16'30 horas.

(Hechos que resultan del folio 42 al 45, 51 y 52 de las actuaciones).

III.-Dª Paloma con NIF nº NUM006, presta servicios bajo la dependencia de Dª Amparo, que se dedica al comercio al por menor de frutas y hortalizas en establecimiento especializado, en virtud de contrato de trabajo indefinido a jornada parcial de 27,50 horas con la categoría de G1-AYUDANTE, con una horario de lunes a viernes de 15 horas a 20'30 horas.

(Hechos que resultan del folio 46 al 50 de las actuaciones).

IV.-El departamento de calidad de la factoría de DIRECCION002. en DIRECCION003 cuenta con 238 personas.

De las 238 personas, en torno a 30 personas constituyen excedentes para cubrir posibles bajas o cubrir cualquier otra contingencia dentro de dicho departamento.

Los trabajadores del área de calidad pueden intercambiarse entre las tres líneas en las que operan y además pueden ser asignados a otras áreas de la factoría. En el área de calidad por su grado de especialización no pueden ser asignados otros trabajadores de otros departamentos que no sean del departamento de calidad de la empresa.

Los trabajadores del área/ departamento de calidad de la empresa DIRECCION002. pueden intercambiar por pacto entre los mismos los distintos turnos de trabajo previa comunicación al supervisor.

(Hechos que resultan del folio 84 de las actuaciones y testificales de D. Elias; D Emilio; D Erasmo).

V.-Para el ejercicio 2021 los días laborales son 224 días, de los cuales corresponderían a D. Germán, con NIF nº NUM003, en turno de tarde aproximadamente unas 60 jornadas de trabajo.

(Hechos resultantes del folio 125 de las actuaciones y de la admisión efectuada por la defensa de la entidad DIRECCION002.).

VI.-D. Germán, con NIF nº NUM003, formuló en fecha 03/02/2021 solicitud de adaptación de la jornada laboral con el propósito de conciliar su vida laboral y familia, interesando realizar únicamente turnos de trabajo de mañana y noche con exclusión del turno de tarde.

La entidad DIRECCION002,A. convocó a D. Germán, con NIF nº NUM003, a una reunión que finalmente se celebró en fecha 11/02/2021.

En dicha reunión el trabajador expuso que el motivo por el cual solicitaba la adaptación de su jornada laboral era que tenía una hija de 16 años y un hijo de 5 años, que los menores durante la tarde se quedaban solos dado que su esposa trabaja en turno de tarde y los días en los que trabaja él no había nadie pendiente de los menores. Anteriormente se encargaba su suegra pero tras su fallecimiento ya no tenían a nadie.

En dicha reunión las alternativas que se le ofrecieron al trabajador por parte de la empresa fueron que se acogiese a un reducción de jornada en cada uno de los turnos o que cámbiese el turno con otro compañero.

Mediante comunicación fechada el 18/03/2021 la entidad DIRECCION002 comunicó a D. Germán, con NIF nº NUM003, la resolución de la solicitud de adaptación de su jornada laboral, informándole que su petición no había sido atendida por cuanto el turno de la dependencia donde prestaba servicios era rotatorio y así se le hizo saber cuándo fue contratado. A lo anterior se añadió que no se acreditaba dicha necesidad, no pudiendo acudirse a la vía de a la adaptación de jornada por mero capricho. Añadiendo que en caso de accederse a dicha petición se le causaría a la empresa un perjuicio organizativo.

(Hechos que resultan de los folios 66 al 68 y 73 al 78 de las actuaciones y testifical de D. Erasmo).

VII.-Por necesidades de producción de la empresa en determinados periodos se pueden suspende alguno de los tres turnos con los que operan las tres líneas del departamento de calidad, produciéndose excedente de trabajadores de dicho departamento que se vinculan a otros departamentos ajenos al departamento de calidad.

(Hechos que han resultado de la testifical de D. Elias; D Emilio; D Erasmo).

VIII.-No consta que la entidad DIRECCION002., y los representantes de los trabajados hayan implantado en la empresa un procedimiento para la resolución de los conflictos derivados de la adaptación de la jornada de trabajo.

(Hechos que resulta de la valoración conjunta de la prueba y del contenido del convenio colectivo de DIRECCION002. al folio 156 al 189 de las actuaciones).

IX.-No consta que se haya celebrado ante el Departament de Treball, afers social i familiar acto de conciliación, no siendo preceptivo el mismo en este tipo de procedimientos.

(Hechos que resultan de la valoración conjunta de la prueba).

Fundamentos

PRIMERO.-Pretensión contenida en la demanda.

La parte actora ejercita en el presente la acción declarativa del art. 34.8 del Real Decreto legislativo 1/95 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores (ET en adelante) y del art. 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social LRJS en adelante), mediante la cual pretende la adaptación de su jornada de trabajo que se viene desarrollando en tres turno rotatorios de mañana, tarde y noche, a la realización de dos turnos ( mañana y noche) con exclusión del turno de tarde por motivos de conciliación de vida familiar y laboral.

SEGUNDO.-Oposición a la demanda.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando los siguientes motivos:

1/.- Admitió las condiciones labores del actor postuladas en demanda.

2/.- En cuanto al fondo del asunto, manifiesto que la petición del actor con fundamento en el artículo 34.8 del ET no era viable porque el actor se excluiría de un turno. El mentado precepto exige que los hechos en los que se funde una petición de dicha naturaleza sean proporcionales. No acreditándose la razonabilidad de dicha medida.

3/- No debía de olvidarse que el puesto de trabajo del actor es mano de obra cualificada, teniendo aprobado dicho departamento un índice de absentismo del 3%.

4/.- El supuesto contemplado en el artículo 34.8 del ET no permite el trabajo a la carta.

5/.- De hecho el trabajador solo trabajaría unas 60 jornada en turno de tarde pudiendo organizarse.

Terminando por interesar la desestimación de la demanda.

TERCERO.- De los hechos controvertidos.

Teniendo en cuenta el contenido de la demanda y en la contestación, los hechos admitidos en el acto de juicio por las partes, controvertidos han sido los siguientes:

Procedencia o no de adaptación de jornada interesada por el actor en su solicitud de excluirlo del turno de tarde y el desempeño únicamente de dos turnos ( mañana y noche).

CUARTO.- De la valoración de la prueba.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LRJS, los hechos declarados probados lo han sido del resultado de la valoración conjunta de las pruebas practicadas, consistente en la documental aportada por las partes, y testificales de D. Elias; D Emilio; D Erasmo.

La documental ha sido valorada conforme a lo prevenido en el artículo 319 y 326 de la LEC, las testificales conforme a lo prevenido en el artículo 376 de la LEC. Los hechos admitidos y no controvertidos por las partes ( ex artículos 405.2 y 281.3 de la LEC).

De la valoración conjunta de la prueba arriba referida han resultado los siguientes hechos:

I.-D. Germán, nacido el NUM004/1973, con NIF nº NUM003, afiliado a la seguridad social con nº NUM005, prestar servicios bajo la dependencia de la entidad DIRECCION002., en virtud de contrato indefinido a jornada completa con la categoría profesional de NIVEL -10-D, puesto de trabajo -MONITOR PRODUCCION CALIDAD- línea 1, con una antigüedad desde el 01/07/2002, y un salario de 2.498,08 euros brutos/mes/ppe. Resultando de aplicación a dicha relación laboral el XIX convenio colectivo de DIRECCION002., publicado en BOE nº 234 de fecha 28/09/2016.

La prestación de los servicios llevan a cabo por el trabajador en la factoría que la entidad DIRECCION002., tiene en el centro de DIRECCION003-dependencia 504-QA-MANIFACTURING L1, realizando turnos rotatorios que comprenden los siguientes horarios; turno de mañana de 05'45 horas a 13'45 horas; turno de tarde de 13'45 horas a 21'45 horas; turno de noche de 21'45 a 05'45 horas.

D. Germán, con NIF nº NUM003, no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal ni sindical en la empresa demandada durante el último año.

(Hechos que resultan de la admisión de las partes y de los folios 37, 41 46 al 50, 156 al 189 de las actuaciones).

II.-D. Germán, con NIF nº NUM003, contrajo matrimonio con Dª Paloma con NIF nº NUM006, en fecha 10 de julio de 1999, siendo ambos progenitores de Dª Rosa, nacida el NUM007/2004 y D. Pedro Jesús, nacido el NUM008/2015.

El horario escolar de Dª Rosa nacida el NUM007/2004 para el curso académico 2020/2021 es el siguiente;

-Lunes de 08'00 a 14'30 horas y tarde de hasta las 17'00 horas.

-De martes a viernes de 08'00 a 14'30 horas.

En el caso de D. Pedro Jesús nacido el NUM008/2015.

para el curso académico 2020/2021 el horario escolar es el siguiente;

-lunes a viernes de 08'00 a 13 horas y tarde desde las 15'00 horas hasta las 16'30 horas.

(Hechos que resultan del folio 42 al 45, 51 y 52 de las actuaciones).

III.-Dª Paloma con NIF nº NUM006, presta servicios bajo la dependencia de Dª Amparo, que se dedica al comercio al por menor de frutas y hortalizas en establecimiento especializado, en virtud de contrato de trabajo indefinido a jornada parcial de 27,50 horas con la categoría de G1-AYUDANTE, con una horario de lunes a viernes de 15 horas a 20'30 horas.

(Hechos que resultan del folio 46 al 50 de las actuaciones).

IV.-El departamento de calidad de la factoría de DIRECCION002. en DIRECCION003 cuenta con 238 personas.

De las 238 personas, en torno a 30 personas constituyen excedentes para cubrir posibles bajas o cubrir cualquier otra contingencia dentro de dicho departamento.

Los trabajadores del área de calidad pueden intercambiarse entre las tres líneas en las que operan y además pueden ser asignados a otras áreas de la factoría. En el área de calidad por su grado de especialización no pueden ser asignados otros trabajadores de otros departamentos que no sean del departamento de calidad de la empresa.

Los trabajadores del área/ departamento de calidad de la empresa DIRECCION002. pueden intercambiar por pacto entre los mismos los distintos turnos de trabajo previa comunicación al supervisor.

(Hechos que resultan del folio 84 de las actuaciones y testificales de D. Elias; D Emilio; D Erasmo).

V.-Para el ejercicio 2021 los días laborales son 224 días, de los cuales corresponderían a D. Germán, con NIF nº NUM003, en turno de tarde aproximadamente unas 60 jornadas de trabajo.

(Hechos resultantes del folio 125 de las actuaciones y de la admisión efectuada por la defensa de la entidad DIRECCION002.).

VI.-D. Germán, con NIF nº NUM003, formuló en fecha 03/02/2021 solicitud de adaptación de la jornada laboral con el propósito de conciliar su vida laboral y familia, interesando realizar únicamente turnos de trabajo de mañana y noche con exclusión del turno de tarde.

La entidad DIRECCION002. convocó a D. Germán, con NIF nº NUM003, a una reunión que finalmente se celebró en fecha 11/02/2021.

En dicha reunión el trabajador expuso que el motivo por el cual solicitaba la adaptación de su jornada laboral era que tenía una hija de 16 años y un hijo de 5 años, que los menores durante la tarde se quedaban solos dado que su esposa trabaja en turno de tarde y los días en los que trabaja él no había nadie pendiente de los menores. Anteriormente se encargaba su suegra pero tras su fallecimiento ya no tenían a nadie.

En dicha reunión las alternativas que se le ofrecieron al trabajador por parte de la empresa fueron que se acogiese a un reducción de jornada en cada uno de los turnos o que cámbiese el turno con otro compañero.

Mediante comunicación fechada el 18/03/2021 la entidad DIRECCION002 comunicó a D. Germán, con NIF nº NUM003, la resolución de la solicitud de adaptación de su jornada laboral, informándole que su petición no había sido atendida por cuanto el turno de la dependencia donde prestaba servicios era rotatorio y así se le hizo saber cuándo fue contratado. A lo anterior se añadió que no se acreditaba dicha necesidad, no pudiendo acudirse a la vía de a la adaptación de jornada por mero capricho. Añadiendo que en caso de accederse a dicha petición se le causaría a la empresa un perjuicio organizativo.

(Hechos que resultan de los folios 66 al 68 y 73 al 78 de las actuaciones y testifical de D. Erasmo).

VII.-Por necesidades de producción de la empresa en determinados periodos se pueden suspende alguno de los tres turnos con los que operan las tres líneas del departamento de calidad, produciéndose excedente de trabajadores de dicho departamento que se vinculan a otros departamentos ajenos al departamento de calidad.

(Hechos que han resultado de la testifical de D. Elias; D Emilio; D Erasmo).

VIII.-No consta que la entidad DIRECCION002., y los representantes de los trabajados hayan implantado en la empresa un procedimiento para la resolución de los conflictos derivados de la adaptación de la jornada de trabajo.

(Hechos que resulta de la valoración conjunta de la prueba y del contenido del convenio colectivo de DIRECCION002. al folio 156 al 189 de las actuaciones).

IX.-No consta que se haya celebrado ante el Departament de Treball, afers social i familiar acto de conciliación, no siendo preceptivo el mismo en este tipo de procedimientos.

(Hechos que resultan de la valoración conjunta de la prueba).

QUINTO.-De la dimensión constitucional del derecho a la conciliación a la vida personal, familiar y profesional.

Como señala la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de Las Palmas de Gran Canaria, Sala de lo Social, Sentencia 858/2019 de 27 Ago. 2019, Rec. 533/2019 '.......en cuanto al fondo del derecho a la reducción y concreción horaria por cuidado de un menor, también ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre la dimensión constitucional del ejercicio de los permisos previstos en el art. 37.6 º y 34.8º del ET en la Sentencia del TC 3/2007 de 15 de enero de 2007 en cuya fundamentación jurídica se recoge:

'(...) reconocida la incidencia que la denegación del ejercicio de uno de los permisos parentales establecidos en la ley puede tener en la vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las trabajadoras, es lo cierto que el análisis que a tal efecto corresponde efectuar a los órganos judiciales no puede situarse exclusivamente en el ámbito de la legalidad, sino que tiene que ponderar y valorar el derecho fundamental en juego(...), los órganos judiciales no pueden ignorar la dimensión constitucional de la cuestión ante ellos suscitada y limitarse a valorar, para excluir la violación del art. 14 CE, si la diferencia de trato tiene en abstracto una justificación objetiva y razonable, sino que han de efectuar su análisis atendiendo a las circunstancias concurrentes y, sobre todo, a la trascendencia constitucional de este derecho de acuerdo con los intereses y valores familiares a que el mismo responde. (...)

El órgano judicial ha denegado la reducción de jornada solicitada por la trabajadora, convalidando la previa decisión denegatoria de la empresa, con base a consideraciones de estricta legalidad, derivadas de la interpretación que efectúa de la expresión 'dentro de su jornada ordinaria' utilizada por el apartado 6 del art. 37 LET al referirse a la decisión de la trabajadora respecto de la concreción horaria de la reducción de jornada.(...) La dimensión constitucional de la medida contemplada en los apartados 5 y 6 del art. 37 LET y, en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa. A ello contribuye el propio precepto legal, que no contiene ninguna precisión sobre la forma de concreción horaria de la reducción de jornada, ni establece si en su determinación deben prevalecer los criterios y las necesidades del trabajador o las exigencias organizativas de la empresa, lo que posibilita una ponderación de las circunstancias concurrentes dirigida a hacer compatibles los diferentes intereses en juego. (...)'

E igualmente reitera dicho impacto constitucional del derecho a la conciliación laboral y familiar en su Sentencia TC 26/2011 de 14 de marzo de 2011,en cuya fundamentación se insiste en la interpretación de la norma de manera más favorable a la efectividad de los derechos fundamentales en juego ( arts. 14 y 39CE ) y no de forma mecánica o formalista sino con remoción de los obstáculos impeditivos de la igualdad real o sustancial. Y así se recoge en la fundamentación jurídica: ' (...) Debemos comenzar recordando que la prohibición de discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE) tiene su razón de ser en la voluntad de terminar con la histórica situación de inferioridad, en la vida social y jurídica, de la población femenina, singularmente en el ámbito del empleo y de las condiciones laborales, situación que se traduce en dificultades específicas de la mujer para el acceso al trabajo y su promoción dentro del mismo (...) De ahí que hayamos afirmado que la interdicción de la discriminación por razón de sexo implica no sólo la proscripción de aquellos tratamientos peyorativos que se fundan ya en la pura y simple constatación del sexo de la persona, ya en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo una conexión directa e inequívoca, como sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres(...), sino también la adopción de medidas que tratan de asegurar la igualdad efectiva de trato y oportunidades de la mujer y del hombre, por lo que las medidas legales que tratan de compensar las desventajas reales que para el acceso al trabajo o la conservación de su empleo soporta la mujer a diferencia del hombre no podrían considerarse opuestas al principio de igualdad, sino, al contrario, dirigidas a eliminar situaciones de discriminación existentes, para hacer realidad la efectividad en el disfrute de los derechos exigida por el art. 9.2 CE(...).En definitiva, la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, que adoptó medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, objetivo que se ha visto reforzado por disposiciones legislativas ulteriores, entre las que cabe especialmente destacar las previstas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuya exposición de motivos se señala que las medidas en materia laboral que se establecen en esta ley pretenden favorecer la conciliación de la vida personal, profesional y familiar de los trabajadores, y fomentar una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de las obligaciones familiares (...)'.

Aclarada la naturaleza del derecho a la conciliación de la vida familiar, hemos de analizar ahora otra de las cuestiones cual es la diferencia entre los supuestos contemplados en el artículo 34.8 y el 37.6 del E.T.

SEXTO.- De la distinción entre los supuestos previstos en el artículo 34.8 del E.T y en el artículo 37.6 y 7 del E.T.

Sobre este particular procede apuntar que la Sentencia TSJ de Castilla-La Mancha, Social sección 1 del 26 de junio de 2019 ROJ: STSJ CLM 1760/2019 - ECLI:ES:TSJCLM:2019:1760 distingue el ámbito de actuación del artículo 37. 6 y 7 del Estatuto de los Trabajadores y el del artículo 34.8 del mismo (aunque anterior a su modificación por Real Decreto-ley 6/2019 de 1 de marzo , de medidas urgentes para la garantía de la igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación).

Dispone al respecto que ' el Derecho aplicable es distinto del que la sentencia ha contemplado. En ella se acude al artículo 37.6 LET en el cual se contempla el régimen jurídico de la reducción de jornada por razón de guarda legal, supuesto que no es el implicado en la petición de la trabajadora, mientras que es el artículo 34.8 el que regula el régimen jurídico del derecho a modificar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral. En sí mismo, la reducción de jornada no es sino una forma de conseguir acomodar la vida laboral y la vida familiar en una sintonía que permita compaginar con satisfacción el derecho al trabajo y el derecho a la integridad familiar y de la persona, a lo cual contribuye también la ordenación de la jornada, razón por la que la ley establece para ambos casos un procedimiento urgente y rápido en el artículo 139LRJS. No obstante esta proximidad, la ley establece dos regímenes diferentes no solo por razón del tiempo en el que nace cada una de las normas, sino por razón del hecho final que quiere regular con una y otra.

Dos regímenes jurídicos distintos nos dicen que se trata de dos realidades distintas y que por tanto cada uno de ellos soluciona normativamente un supuesto de hecho distinto. En el caso del artículo 37.5 y 6 LET en relación con el artículo 37.7 del E.T. la realidad es la de las necesidades que puedan surgir por razón de la guarda legal de menores o familiares con discapacidad, se configura como un derecho, de advenimiento inmediato y que se impone sin modulación a la empresa, manifestándose únicamente en la duración de la jornada habitual que, al concluir el hecho habilitante, podrá recuperarse en los términos preexistentes. Solamente tiene modulación por convenio colectivo para acumular en jornadas completas la reducción diaria primigenia, y la norma permite la negación del derecho a uno de los trabajadores cuando son varios que trabajando en ella generasen este derecho por el mismo sujeto causante. Evidentemente, nada impide que convencional o bilateralmente quede regulado el régimen particular del supuesto siempre que se respeten los derechos mínimos establecidos en la norma y los derechos inalienables de las partes.

En el caso del artículo 34.8 LET, el derecho habilita, no una mera reducción de jornada, sino una modificación de la duración y distribución de la jornada de trabajo. La alteración del estatus quo precedente es mucho más trascendente que en el supuesto anterior y ello hace que la norma exija otros postulados añadidos para acceder al mismo (...)'.

Es decir, que mientras la regulación del artículo 37.6 y 7 se limita a la concreción horaria motivada por la reducción de jornada ordinaria y por tanto dentro de la jornada que el trabajador ya tuviere asignada, el artículo 34.8 habilita la posibilidad de modificación de la duración y distribución de la jornada de trabajo.

En el caso de autos estamos ante un supuesto contemplado en el artículo 34.8 del E.T y no ante un supuesto del artículo 37.6 y 7 del mismo cuerpo legal.

SÉPTIMO.- De la disposición normativa aplicable a la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación por razones de conciliación de vida familiar y laboral.

El artículo 34.8 del E.T. dispone '... Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social...'.

Asimismo, el art. 9 de la Directiva 2019/1158 dispone: '1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que los trabajadores con hijos de hasta una edad determinada, que será como mínimo de ocho años, y los cuidadores, tengan derecho a solicitar fórmulas de trabajo flexible para ocuparse de sus obligaciones de cuidado. La duración de estas fórmulas de trabajo flexible podrá estar supeditada a un límite razonable. 2. Los empleadores estudiarán y atenderán las solicitudes de acogerse a fórmulas de trabajo flexible a que hace referencia el apartado 1 en un plazo razonable de tiempo, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. Los empleadores deberán justificar cualquier denegación de estas solicitudes, así como cualquier aplazamiento de dichas fórmulas. 3. Cuando la duración de las fórmulas de trabajo flexible a que se hace referencia en el apartado 1 esté limitada, el trabajador tendrá derecho a volver a su modelo de trabajo original al término del período acordado. El trabajador también tendrá derecho a solicitar volver a su modelo de trabajo original antes de que finalice el período acordado siempre que lo justifique un cambio en las circunstancias. Los empleadores estudiarán y atenderán las solicitudes de volver anticipadamente al modelo de trabajo original teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. 4. Los Estados miembros podrán supeditar el derecho a solicitar fórmulas de trabajo flexible a períodos de trabajo anterior o a una antigüedad que no podrá ser superior a seis meses. Cuando existan sucesivos contratos de duración determinada a tenor de lo dispuesto en la Directiva 1999/70/CE con el mismo empleador, deberá tenerse en cuenta la suma de todos ellos para el cálculo de tales períodos'.

En suma, la redacción actual del art. 34.8 ET se introdujo por Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación. Según la exposición de motivos, tiene por objeto ' la consecución de la igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres, en la promoción de la conciliación de la vida personal y familiar, y en el principio de corresponsabilidad entre ambos progenitores, elementos ambos esenciales para el cumplimiento del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres en todos los ámbitos'.

En términos similares la sentencia del TSJ de Cataluña, sala de lo Social, sección 1, sentencia de fecha 19 de febrero de 2021.

OCTAVO.- Del fondo y razonabilidad de la petición de la parte actora.

Analizando los motivos esgrimidos por la parte actora para fundar su solicitud y la oposición por la entidad demandada, tras valorar la prueba en su conjunto conforme a los reglas de la sana critica, debemos concluir que procede acoger la pretensión de la parte actora y adaptar la jornada de trabajo por razones de conciliación de la vida familiar y personal/ cuidado de hijo en el régimen de turnos de trabajo interesados, esto es, turno de mañana y turno de noche con exclusión del turno de tarde, y ello en base a los siguientes argumentos:

1/.- Por lo que se refiere a los motivos familiares y de conciliación que concurren debemos indicar:

a).-La parte actora acredita las existencia de razones de índole familiar que justifican el ejercicio del derecho de adaptación de jornada de trabajo por motivos de conciliación de la vida familiar, cual es que su esposa trabaja en turno de tarde de 15 horas a 20'30 horas ( al folio 46 al 50 de las actuaciones). Estos datos no eran desconocidos para la parte demandada por cuanto en el acta reunión celebrada en fecha 11/02/2021 ya se hacía constar que la esposa trabajaba por la tarde, incluso se indicaba el horario de la misma, aun cuando en el ejemplar del contrato de trabajo aportado no se concretase dicho horario. De hecho de la testifical de D. Erasmo resultó acreditado dicho extremo, reconociendo el mismo que ese fue el horario que se le indico por el trabajador y que no le requirieron más documental a tales efectos. En definitiva no puede acogerse la alegación de que tales datos no fueron facilitados durante el encuentro/ negociación celebrado en fecha 11/02/2021. Pues esgrimir como uno de los motivos principales que el trabajador no justificó dicho horario en la documental que aportó junto con la solicitud, denotaría una falta de negociación por la empresa con arreglo a las reglas de la fe, dado que cualquier duda o dato que considerase incompleto comportaba dentro de un negociación de buena fe por parte de la empresa requerir la subsanación o aclaración de dicho aspecto.

Es más, de la documental obrante en autos, contrato de trabajo de Dª Paloma, esposa del actor, resulta que la misma a fecha mayo de 2021 continua trabajando, es de ver la nómina del mes de mayo de 2021 ( al folio 65 de las actuaciones).

b).- A lo anterior se debe añadir que también resulta acreditado a la vista de la prueba practicada que el matrimonio formado por el actor y por Dª Paloma son padres de dos menores de 16 y 5 años de edad, con los siguientes horarios escolares para el curso académico 2020/2021:

El horario escolar de Dª Rosa nacida el NUM007/2004 para el curso académico 2020/2021 es el siguiente;

-Lunes de 08'00 a 14'30 horas y tarde de hasta las 17'00 horas.

-De martes a viernes de 08'00 a 14'30 horas.

En el caso de D. Pedro Jesús nacido el NUM008/2015,para el curso académico 2020/2021 el horario escolar es el siguiente;

-lunes a viernes de 08'00 a 13 horas y tarde desde las 15'00 horas hasta las 16'30 horas.

Hechos que resultan del folio 42 al 45, 51 y 52 de las actuaciones.

c).- La necesidad del actor de conciliar su vida laboral y familiar se pone de manifiesto por las circunstancias familiares, dado que los menores en los días en los que ambos progenitores trabajan por la tarde están solos y por ende no están al cuidado de ninguno de los progenitores. No pudiendo exigirse como sostiene la entidad demandada en la comunicación denegatoria de la solicitud fechada el 18/03/2021 ( al folio 73 al 78 de las actuaciones) que la hija de 16 años ya está capacitada para el cuidado de su hermano y que ella también asuma tales obligaciones.

2/.- Por lo que se refiere a la imposibilidad o dificultades de entidad en el plano organizativo y de funcionamiento de la empresa para acoger dichas medidas debemos señalar que de la prueba práctica la empresa no acreditó tales extremos sino todo lo contrario dicha solicitud era viable dentro del organigrama de funcionamiento de la empresa y ello en base a:

a).- De la prueba practicada ha resultado probado que el actor presta sus servicios en un departamento en el que el personal tiene una alta cualificación. Departamento- de calidad.

b).- En dicha área la empresa tienen un número de trabajadores que exceden de los puestos a ocupar, aproximadamente los puestos en las tres líneas ascienden a unos 200 y la empresa cuenta con unos 238 trabajadores para tales puestos, con el fin de atender a eventualidades, bajas o cualquier circunstancia que pudiesen afectar al proceso productivo.

Es má, de la declaración de los testigos que depusieron en el acto de juicio resultó que han existido periodos en los que en las tres líneas existentes en dicho departamento de calidad se han eliminado turnos atendiendo a las necesidades el proceso productivo, pasando parte de esos trabajados a otros departamentos que no eran de calidad.

c).- Otros de los motivos que para descartar la imposibilidad por motivos organizativas según lo declarado por el testigo D. Emilio es el hecho que de dentro de dicho departamento solo existe un trabajador con turno fijo de mañana, el resto hasta la fecha realizan los tres turnos. Siendo así las cosas entiende el juzgador que el hecho de que el actor dejase de hacer uno de los tres turnos ( turno de tarde) no conllevaría problemas de organización y funcionamiento a la empresa ni tampoco provocaría perjuicio al resto de los trabajador, pues a la fecha unicamente uno de los trabajadores realizaba un turno de mañana de manera exclusiva, y ello no redundo en el funcionamiento de la empresa. Cuestión distinta hubiese sido que la empresa hubiese acreditado que por motivos de conciliación existiese un numero alto de trabajadores de la empresa se hubiesen acogido a tales medidas y ello afectaría al proceso productivo.

d).- En conexión con el anterior argumento, debemos señalar que la parte demandada sostuvo en la contestación a la demanda que el número de jornadas de trabajo para el ejercicio 2021 eran 224 días laborables, de ellos, unos 60 días laborales aproximadamente corresponderían al turno de tarde del actor. Teniendo en cuenta el número de trabajadores afectos a dicho departamento de calidad, que solo uno de ellos esta afecto a turno de mañana y que los días laborales que el actor dejaría en el turno de tarde serían unos 60 aproximadamente, no advierte el juzgador especiales dificultades organizativas o de funcionamientos para que la empresa hubiese accedido a la solicitud del trabajador .

Si hasta la fecha un trabajador ha venido desempeñando su trabajo en un turno único, sin incidencia, entiende el juzgador que por el hecho de que se sume otro trabajador, en este caso, se le excluya de uno de los tres turnos que venía realizando, con el excedente de trabajadores que cuenta la empresa en dicho departamento tampoco provocaría especiales dificultades a la empresa y en el régimen de turnos del resto de los trabajadores. De hecho solo serían unos 60 días totales al año.

En suma, acreditado por el actor la concurrencia de circunstancias familiares de conciliar la vida familiar y laboral, esto es, que su esposa trabaja en turno de tarde de lunes a viernes de 15 horas a 20'30 horas, que los hijos son menores de edad ( uno de 5 años y la hija de 16 años) y que en los días en los que el padre trabaja por la tarde los menos quedan solos, teniendo en cuenta el horario escolar de los mismos, incumbía a la entidad demandada acreditar que la medida de adaptación de jornada laboral interesada causaba un perjuicio irreparable o era muy gravoso en el proceso productivo o muy pernicioso para el resto de los compañeros y de la prueba practicada no resulto dicho extremo.

Tal y como decíamos, ya existe un trabajador que disfruta de dicha posibilidad, la empresa tiene excedente de trabajadores de ordinaria ( unos 38 más que los puestos para entender a contingencias), no existen otras personas en la situación del actor, el número de días a cubrir en el turno de tarde ascendería a uno 60 días aproximadamente. Por todos estos motivos se acoge la pretensión de la parte actora, declarando el derecho del trabajador a prestar sus servicios en los turnos de mañana y noche con exclusión del turno de tarde por motivos de conciliación familiar y laboral, debiendo estar y pasar la entidad demandada por dicho pronunciamiento.

NOVENO.-Medios de impugnación.

Teniendo en cuenta el objeto de la presente litis, esto es, que estamos ante la modalidad procesal de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, teniendo en cuenta lo prescrito en el art. 139.1-b LRJS en relación al artículo en relación con el art. 191.2 f) del mismo Texto Legal, debemos de concluir que la misma no es susceptible recurso de suplicación por cuanto a la acción de conciliación de vida familiar y laboral no se acumuló acción de reclamación de cantidad porque su cuantía determinase el acceso al recurso de suplicación.

DÉCIMO.- De las costas.

En materia de costas no se hacen pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al caso,

Fallo

Que debo estimar y estimo la demanda formulada por parte de D. Germán, con NIF nº NUM003, asistido de la letrada Dª CLAUDIA CANGAS FIGUEREDO, frente a DIRECCION002., con CIF nº NUM009, asistida y representada por la letrada Dª MONTSERRAT MORALES VIÑAS, y en consecuencia reconocer a la parte actora el derecho a laadaptación de la jornada de trabajo, mediante la realización de los turnos de mañana ( 05'45 a 13'45 horas) y turno de noche ( 21'45 a 05'45 horas) con exclusión del turno de tarde por motivos de conciliación familiar y laboral, debiendo estar y pasar la entidad demandada por dicho pronunciamiento.

En materia de costas no se hacen pronunciamientos expresos.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la misma es firme de conformidad con lo expuesto en el fundamento jurídico noveno de la presente ( ex artículo 191.2-f de la LRJS).

Así por esta mi sentencia lo acuerdo, mando y firmo juzgando en la primera instancia.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.

Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.

El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.

En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

Es responsable del tratamiento de los datos el Letrado de la Administración de Justicia del órgano judicial, cuyos datos de contacto constan en el encabezamiento del documento.

Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.