Sentencia SOCIAL Nº 284/2021, Juzgado de lo Social - Valladolid, Sección 4, Rec 151/2021 de 25 de Octubre de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 4

VALLADOLID

SENTENCIA: 00284/2021

-

CALLE ANGUSTIAS 40-44

Tfno:983 394044

Fax:983 208219

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: ADJ

NIG:47186 44 4 2021 0000833

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000151 /2021

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Felicidad

ABOGADO/A:ANA Mª MARTIN VELA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:FOGASA ABOGACIA DEL ESTADO FOGASA, VALLADOLID, BARAKA 2030 SL

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA,

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

Nº Autos: 151/2021

S E N T E N C I A

Valladolid, a veinticinco de octubre de dos mil veintiuno.

Vistos por D. José Antonio Merino Palazuelo, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social Número Cuatro de Valladolid, los presentes autos nº 151/21, sobre despido y cantidad, seguidos a instancia de Dña. Felicidad, representada y asistida por la Letrada Dña. Ana María Martín Vela, frente a BARAKA 2030, S.L., que no comparece, con citación del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, representado y asistido por la Letrada Dña. Isabel Ribot Álvarez.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 5 de marzo de 2021 se presentó en el Decanato demanda sobre despido y cantidad por la parte actora, en el que tras realizar las alegaciones que tiene por conveniente suplica se dicte sentencia por la que se acojan sus pretensiones.

SEGUNDO.- La indicada demanda fue turnada a este Juzgado y, admitida a trámite, se señalaron los actos de conciliación y juicio, cuyo desarrollo obra reflejado en el documento electrónico (grabación) registrado y en el que la actora añadió la reclamación de la cantidad de 204,45 € por vacaciones no disfrutadas, formulando las partes comparecientes sus alegaciones en apoyo de sus pretensiones, solicitando el FOGASA la extinción de la relación laboral por no ser posible la readmisión, a la fecha del despido, a lo que se adhirió la trabajadora, tras lo cual, practicadas las pruebas que propuestas fueron declaradas pertinentes, y concretadas de forma definitiva las pretensiones en el trámite de conclusiones, quedó el juicio visto para sentencia.

Hechos

PRIMERO.- Dña. Felicidad, mayor de edad, con D.N.I. NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa BARAKA 2030, S.L. (C.I.F. B47717590), desde el 06.04.2018, en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo (con reducción de jornada a 30 horas semanales), con la categoría de auxiliar administrativo, percibiendo una retribución salarial mensual, incluida la parte proporcional de pagas extras, de 975,77 €.

SEGUNDO.- Tras comunicarle la empresa verbalmente el 21.01.2021 su despido, y darle de baja en la Seguridad social ese mismo día (con la clave 91), el 02.02.2021 le entregó carta, fechada el 21 de enero anterior, en la que le comunicaba su despido por causas objetivas de tipo económico y productivo, indicándole le corresponde una indemnización de 20 días por año trabajado de 2266,97 €, que no sería abonada a la finalización de la relación laboral por sus dificultades de caja y tesorería. La indicada comunicación escrita, aportada junto con la demanda, se da aquí por reproducida.

La actora no ha percibido la indicada indemnización.

TERCERO.- La empresa consta de baja en la Tesorería General de la Seguridad Social, con el mismo C.C.C. en que estaba dado de alta la actora, con fecha 17.03.2021.

CUARTO.- La actora no ha percibido cantidad alguna por falta de preaviso, ni la de 18,96 € por atrasos.

QUINTO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores durante el año anterior al 21.01.2021.

SEXTO.- Presentada papeleta de conciliación por el demandante ante el SERLA el 15.02.2021 por despido y cantidad (506,85 €), fue celebrado acto conciliatorio el 19 de marzo siguiente, con recepción de la citación por la demandada, con el resultado de intentado sin efecto.

Fundamentos

PRIMERO.- Delimitación de los términos del debate litigioso.

Pretende la demandante se declare la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido, alegando que estuvo en situación de suspensión de contrato por acogerse la empresa a un ERTE del 14.03.2020 al 21.01.2021, que las razones económicas no son ciertas ni suficientes para amortizar su contrato, que no se ha acreditado el problema de tesorería, y que se vulnera lo previsto en el artículo 2 del Real Decreto-ley 9/2020 y la Disposición Adicional 6ª del Real Decreto-ley 8/2020, así como que se le comunicó por escrito cinco días después de haberle despedido verbalmente y dado de baja en la Seguridad Social, a lo que añade la reclamación de la falta de preaviso y de 18,96 € por atrasos, adicionando en el acto del juicio la cantidad de 204,45 € por vacaciones no disfrutadas. Asimismo, se adhiere a la solicitud del FOGASA de la extinción de la relación laboral al no ser posible la readmisión, a la fecha del despido.

La empresa demandada no comparece y el FOGASA, que se opone a la admisión de la adición de la última cantidad indicada, indica que la readmisión no es posible, solicitando la extinción a la fecha del despido.

Respecto de la reclamación de la compensación por las vacaciones no disfrutadas, que se añade en el acto del juicio, sin haberse reclamado ni en la conciliación previa ni en la demanda, no puede ser admitida en las presentes actuaciones, por tratarse de un concepto distinto de los que fueron incluidos en la reclamación de la liquidación efectuada previamente, y contravenir lo dispuesto en el artículo 85.1, último párrafo, de la LRJS, sin perjuicio de que pueda efectuar la reclamación de tal concepto en otro procedimiento, en su caso.

SEGUNDO.- Relato fáctico probado.

Los hechos declarados probados resultan de la documental aportada, en relación con las propias alegaciones de las partes comparecientes.

No se recoge la realidad que la actora haya estado incluida en un ERTE suspensivo por cuanto que no se aporta elemento probatorio alguno del que pueda desprenderse tal circunstancia (no puede olvidarse que la incomparecencia de la demandada implica, en principio, una negación implícita de los hechos constitutivos de la demanda, tal y como ocurre con la rebeldía en el proceso civil).

TERCERO.- Calificación del despido.

Negada por la actora la existencia de cobertura habilitante de la extinción, es decir, la realidad de los datos que sirven de cobertura al despido en cuanto no especificadas las causas, la empresa, que no ha comparecido, no ha acreditado la realidad los hechos que indica en la carta de despido, como le corresponde ( artículo 105.1LRJS), además de no haberse puesto a su disposición la indemnización (negado tal extremo por la trabajadora, sería quien afirmara la realidad de su abono quien tendría que acreditarlo, de acuerdo con las normas generales en punto a la carga de la prueba, artículo 217LECivil, lo que no ha tenido lugar).

Con ello y sin necesidad de entrar en otros análisis, no habiéndose acreditado la concurrencia de la causa invocada, el despido ha de ser calificado de improcedente ( artículo 53.4, penúltimo párrafo, en relación con los artículos 55.4 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, 110 de la LRJS y concordantes, en que se establece la opción (en este caso por la empresa) entre la readmisión o la indemnización, con los salarios dejados de percibir en el caso de opción por la readmisión, es decir, los que se hubieran devengado de no haberse producido el despido o de no existir causa que los haga incompatibles, en los términos del artículo 56.2ET.

Ha de hacerse notar que tal sería asimismo la calificación del despido incluso de haberse constatado que la trabajadora estuvo incluida en un ERTE suspensivo desde marzo de 2020 y hasta el propio despido.

En efecto, La Disposición Adicional 6ª del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, establecía que 'Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el artículo 22 del presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla'.

En cuanto a las consecuencias de su incumplimiento, el Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo, en su Disp. Final 1, modifica la Disp. Adic. 6ª RDL 8/2020 cuando establece en su apartado 5 que «Las empresas que incumplan este compromiso deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, previas actuaciones al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar», y el Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial, en su artículo 6, relativo a la 'Salvaguarda del empleo', dispone: «1. El compromiso de mantenimiento del empleo regulado en la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, se extenderá, en los términos previstos en la misma, a las empresas y entidades que apliquen un expediente de regulación temporal de empleo basado en la causa del artículo 23 de dicha norma y se beneficien de las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el artículo 4 del presente real decreto-ley. 2. Para las empresas que se beneficien por primera vez de las medidas extraordinarias previstas en materia de cotizaciones a partir de la entrada en vigor del presente real decreto-ley, el plazo de 6 meses del compromiso al que se refiere este precepto empezará a computarse desde la entrada en vigor del presente real decreto-ley'.

Con ello, el incumplimiento del compromiso del mantenimiento del empleo por realizar un despido o una extinción no permitida por la norma producirá en todo caso ese efecto de devolución de los beneficios en materia de cuotas de la Seguridad Social, pero no incide en la calificación del despido o de la extinción. El incumplimiento de ese compromiso de mantenimiento del empleo opera en el marco de la relación obligatoria diseñada por la norma y no impacta directamente en la calificación de esos despidos o extinciones de contrato producidas. El despido o la extinción del contrato que se lleve a cabo durante este periodo se calificará en función de la causa alegada y, en su caso, acreditada, al margen de que pueda suponer un incumplimiento del compromiso de mantenimiento del empleo. El despido o extinción del contrato podrá calificarse como nulo, procedente o improcedente, pero la realidad del incumplimiento del compromiso legal del mantenimiento del empleo no determina por sí mismo la nulidad o improcedencia del despido. Estamos ante una obligación legal (la del compromiso del mantenimiento del empleo) que incumbe a la empresa que se ve beneficiada de determinadas exoneraciones en cuotas de Seguridad Social. Por tanto, es una obligación que nace de la ley. Y según establece el artículo 1090 del Código Civil «Las obligaciones derivadas de la ley no se presumen (...)», «y sólo son exigibles las expresamente determinadas (...)» en las leyes, «y se regirán por los preceptos de la ley que las hubiere establecido (...)». El incumplimiento del compromiso de mantener el empleo que supone despedir o extinguir los contratos en estos casos, no prejuzga ni puede condicionar la calificación que pudiera hacerse conforme a ley (procedente, improcedente o nula), según se acredite o no la causa que los origina. Son dos situaciones jurídicas diferentes, vinculadas en algunos de sus efectos, pues se interconectan con aquellos supuestos de exclusión a la hora de no considerar incumplido el mantenimiento del empleo (despido disciplinario procedente, etc.), pero son independientes en su concepción y aplicabilidad. La única consecuencia legal del incumplimiento de la obligación del compromiso de mantenimiento del empleo es la expresamente establecida en la norma, a saber «(...) reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes». Cuestión distinta es la prohibición de los despidos o extinciones de contratos por causas de fuerza mayor o las causas objetivas previstas en los artículos 22 y 23 RDL 8/2020.

El artículo 2 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, bajo la rúbrica «Medidas extraordinarias para la protección del empleo» (con sucesivas ampliaciones de vigencia, la última hasta el 31.05.2021, por el artículo 3 del Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero, de refuerzo y consolidación de medidas sociales en defensa del empleo), dispone que «la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido». En estos supuestos, si los despidos o extinciones del contrato de trabajo se amparan en aquellas causas, el despido será improcedente por presumir expresamente la ley que «no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido». Esta previsión, aun participando del fundamento de la obligación del compromiso del mantenimiento del empleo, discurre por cauce propio, se proyecta en el plano de la acreditación de los hechos estableciendo una suerte de presunción iuris et de iureque releva de prueba alguna para entender, ex lege, no acreditada la causa justificativa del despido o de la extinción del contrato de trabajo.

CUARTO.- Consecuencias jurídicas de la improcedencia. Ejercicio de la opción por el/la trabajador/a y el FOGASA.

No obstante, constando en el presente caso que la empresa ha cesado en su actividad (consta de baja en la TGSS), y habiendo solicitado la demandante la extinción de la relación laboral (solicitud que en principio prevalece a la que eventualmente pueda realizar el FOGASA en tal sentido y en sustitución de la empresa, SS.TS. -4ª- de 04.04.2019, rcud. 4064/2017 y rcud. 4414/2017, y de 11.03.2020, rcud. 2903/2018), procedería, como establece el artículo 110.1.b) de la LRJS, que viene a recoger la doctrina jurisprudencial previa sobre tal extremo (así, S.TS. -4ª- de 06.10.2009, Rec. 2832/08), tener por hecha la opción por la indemnización, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia.

Empero toda vez que la propia demandante solicita la extinción en iguales términos que el FOGASA, es decir, con efectos a la fecha del despido, cabría plantearse si ello resulta compatible con lo dispuesto en el artículo 3.5ET, que prohíbe la renuncia de derecho que tengan reconocidos por normas de derecho necesario o como indisponibles por convenio colectivo. Pues bien, en la medida en que la previsión indicada del artículo 110.1.b) de la LRJS lo es a solicitud del demandante, es decir del trabajador, nada impide que en tales supuestos de imposibilidad de readmisión el actor decida no solicitar la operatividad de tal indemnización, contemplada hasta la fecha de la sentencia. Lo que no puede razonablemente admitirse es que realice la solicitud del artículo 110.1.b) con unas consecuencias distintas a las contempladas en el precepto, es decir, eligiendo un término final para el cálculo de la indemnización, y por ende de la fecha de finalización de la relación laboral, distinta a la contemplada tasadamente en el precepto. Con ello, la solicitud que efectúa la actora en el presente supuesto ha de tenerse por no realizada, por no atemperarse a lo prevenido en el artículo 110.1.b).

Ello nos lleva a que haya de estarse a la que ha realizado el FOGASA, que resulta operativa, conforme a reiterada jurisprudencia, en lugar de la de la empresa que no comparece, cuando a la vez existen elementos para concluir que la readmisión es imposible, lo que implica que haya de tenerse por realizada la opción por la indemnización, con los efectos prevenidos en el artículo 56.1ET, sin salarios de tramitación.

La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la LRJS y con el artículo 56.1 del ET, ascendiendo a 'treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades'. Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.

El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( SS.TS. -4ª- de 20 de julio de 2009, rec. 2398/2008; 20 de junio de 2012, rec. 2931/2011, y 6 de mayo de 2014, rec. 562/2013). Por consiguiente, deben contabilizarse, desde el 06.04.2018 hasta el despido, 34 meses, y partiendo del módulo salarial diario de 32,08 € (en cómputo anual de 365 días, de acuerdo con reiterada jurisprudencia, como se ha indicado, S.TS. -4ª- de 27.02.2020, rcud. 3230/2017), la indemnización supone 2999,49 €.

QUINTO.- Reclamación de cantidad.

En cuanto a los atrasos reclamados (18,96 €), que aparecen como reconocidos por la empresa en la documental aportada, procede su acogimiento, toda vez que habiéndose devengado, la empresa no ha acreditado su abono, como le corresponde conforme a las normas generales en punto a la carga de la prueba (art. 217LECivil, que recoge la doctrina de la llamada facilidad probatoria).

Asimismo, conviene detenerse en la procedencia, o no, de acoger el pedimento relativo a la falta de preaviso, dado que contemplado el mismo (15 días) en sede de extinción del contrato por causas objetivas (despido objetivo procedente), cabe plantearse si también se devenga, en caso de no cumplirse, cuando el despido es declarado improcedente, como sucede en el caso de autos. Pues bien, como se argumenta en la S.TSJ. de Madrid, Sala de lo Social, de 15.06.2012 (Rec. 4764/2011):

'la extinción de su contrato de trabajo respondió a causas de naturaleza objetiva y que, por tanto, era de aplicación entonces el artículo 123.2 de la Ley Adjetiva Laboral de 1.995, que disponía: 'Cuando se declare improcedente o nula la decisión extintiva, se condenará al empresario en los términos previstos para el despido disciplinario sin que los salarios de tramitación puedan deducirse de los correspondientes al período de preaviso'[en iguales términos el artículo 123.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social], mandato suficientemente claro como para no dejar lugar a dudas.

NOVENO.- Es éste también el criterio de la jurisprudencia, de la que, por todas, citaremos la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2.006 , asimismo unificadora, que dice así: '(...) La controversia gira en torno a una cuestión ya suscitada en trámite de suplicación, consistente en decidir si es o no lícito deducir de los salarios de tramitación la cantidad abonada por la empresa en concepto de compensación por falta de preaviso en supuestos de extinción de contrato de trabajo por causas objetivas. (...) Por razones de coherencia y de seguridad jurídica debemos estar a la doctrina proclamada en nuestra sentencia de 28 de febrero de 2005 ; el texto del artículo 123.2 de la Ley de Procedimiento Laborales claro y terminante al disponer que 'cuando se declare improcedente o nula la decisión extintiva (por causas objetivas), se condenará al empresario en los términos previstos para el despido disciplinario sin que los salarios de tramitación puedan deducirse de los correspondientes al periodo de preaviso'. El entendimiento de esa regla ha de alcanzarse teniendo en cuenta las formalidades que han de observarse en la extinción del contrato por causas objetivas y, entre ellas, la necesidad de conceder al trabajador un plazo de preaviso de treinta días, computados desde la fecha de la comunicación personal al trabajador de la decisión extintiva hasta la extinción de la relación laboral, por exigencia del artículo 53.1, c) del Estatuto de los Trabajadores; en ese tiempo, en el que el contrato mantiene su vigencia, el trabajador tiene el derecho, sin merma de su retribución, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo; la falta de concesión de ese periodo previo, aunque no anula la decisión extintiva del empresario, obliga a éste al abono de los salarios correspondientes a dicho período de vigencia del contrato de trabajo ( artículo 53.2y 4 del Estatuto de los Trabajadores). Precisamente en atención a esas circunstancias especiales concurrentes en esta clase de extinción de la relación laboral y, muy singularmente, la persistencia de la relación laboral, la regla del artículo 123.2 de la Ley de Procedimiento Laborallleva a una conclusión contraria a la mantenida por la sentencia impugnada; la interpretación gramatical, lógica y sistemática avala nuestra doctrina, porque se trata de retribuciones de naturaleza salarial correspondientes a distintas situaciones, una durante la vigencia del contrato de trabajo y la otra correspondiente a la situación en la que dicho contrato ya se ha extinguido' (el énfasis es nuestro)'.

Argumento este último reiterado por la Sala 4ª del TS (SS.TS. de 28.02.2005 y 15.01.2008), lo que lleva a su acogimiento.

En consecuencia, procede acoger tal pedimento, por el importe de 487,88 € (la mitad del módulo salarial mensual que propone la propia actora).

SEXTO.- Intereses.

En cuanto al petitumde intereses legales por mora respecto de la reclamación de cantidad (la indemnización se determina en la presente resolución, a partir de la declaración de improcedencia y extinción), ha de indicarse que el interés moratorio que previene el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores ha de determinarse en cómputo anual, en proporción al tiempo de demora, sobre los conceptos salariales, desde la fecha del devengo, que ante la falta de otra concreción ha de situarse en la del fin del período reclamado, hasta la sentencia, ya que no es equiparable a una multa sino a una indemnización por el retraso en el pago ( S.TS. -4ª- 09.02.1990), con independencia de la estimación parcial de las cantidades reclamadas y de que pueda tratarse de conceptos discutidos, dada la objetivación de su devengo, al margen de la tradicional exigencia de las notas del vencimiento, la liquidez y la exigibilidad, de acuerdo con la última línea jurisprudencial al respecto de la Sala 1ª del TS, acogida por la Sala 4ª para todas las deudas laborales, tanto las salariales como las extrasalariales (así, S.TS. -4ª- de 17.06.2014, Rec. 1315/2013), sin perjuicio de la aplicación desde la sentencia, al importe condenatorio resultante de la misma, de los intereses procesales o ejecutorios prevenidos en el artículo 576 de la LECivil, que como es sabido operan ex lege,sin necesidad de pronunciamiento expreso sobre tal extremo, de acuerdo con reiterada jurisprudencia.

En cuanto a la compensación por la falta de preaviso en el despido objetivo, también tiene naturaleza salarial. La finalidad de la licencia es un elemento integrante del preaviso, y sigue su misma suerte en caso de incumplimiento. Debe tenerse en cuenta que en el ámbito laboral el preaviso no tiene un tratamiento jurídico homogéneo pues son variados los supuestos. En el caso del despido objetivo las consecuencias del incumplimiento del preaviso no se conciben sin los efectos de la falta de licencia para búsqueda de empleo. Si el empresario opta por no conceder el plazo de preaviso, lógicamente, no nace el derecho al permiso retribuido de ausentarse del trabajo, permiso que solo es posible cuando persiste la prestación de servicios durante aquel. Quiere ello decir que cuando la norma traduce el incumplimiento en una consecuencia retributiva no solo lo está haciendo por el incumplimiento de una obligación de hacer consistente en avisar previamente la realización de una extinción contractual, sino también y principalmente, para que esa finalidad del preaviso en el caso de anuncio de un despido logre su finalidad a través del mecanismo legal previsto como es el de la licencia o permiso retribuido para la búsqueda de empleo. El precepto cuando habla del preaviso comprende esos dos elementos: la obligación de avisar previamente el despido, y durante ese tiempo la obligación empresarial de conceder licencia retribuida al trabajador. Esa licencia es un supuesto de interrupción de la prestación laboral, que puede asimilarse a los permisos del artículo 37.3ET. Se trata de un tiempo de trabajo no debido al empresario, pero que debe ser retribuido. De hecho, si el trabajador renuncia a esa licencia y sigue prestando servicios, el empresario debería abonarle además de su retribución mensual el tiempo trabajado correspondiente a la licencia, puesto que, durante el preaviso, la jornada semanal ordinaria queda reducida en seis horas, de acuerdo con la norma, y si el empresario acepta ese trabajo no debido, tiene que retribuirlo (en este sentido, Samper Juan, 'El despido objetivo', Cuadernos de Derecho judicial, XII, 1995). Con mayor razón, el incumplimiento de la obligación de preaviso, y consiguientemente de la licencia o del permiso retribuido, no tiene por qué traducirse sin más en una indemnización de daños y perjuicios, sino que tiene auténtica naturaleza salarial puesto que responde y se vincula a tiempo computable como de trabajo en los términos regulados en el artículo 26,1 ET. Este precepto señala que se considerará salario la percepción que retribuya no solo trabajo efectivo sino también los periodos computables como de descanso. A este último supuesto es asimilable la interrupción de la prestación laboral durante el preaviso. Esa interrupción se materializa como una ausencia o reducción de jornada a la que tiene ex legederecho el trabajador, sin merma alguna de retribución salarial, y lógicamente las consecuencias de su incumplimiento, que a la postre es salarial, tienen su misma naturaleza.

Como refuerzo a esta posición, la Sala 4ª del TS (SS.TS. de 28.02.2005, 21.09.2006, 15.01.2008) cuando sienta la doctrina de que no procede deducir de los salarios de tramitación los correspondientes al periodo de preaviso lo justifica diciendo que ' se trata de retribuciones salariales correspondientes a distintas situaciones, una vigente el contrato de trabajo (el periodo de preaviso) y la otra correspondiente a la situación en que el contrato ya está extinguido (los salarios de tramitación)'.

Aplicando los parámetros indicados, los intereses devengados hasta la presente resolución (10% de 506,84 € durante 277 días), ascienden a 38,46 €.

SÉPTIMO.- Fondo de Garantía Salarial.

En cuanto al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, ha de estarse a la responsabilidad prevenida en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y concordantes.

Asimismo, y en relación con la alegación del citado organismo de garantía en punto a que la falta de preaviso no entra en el ámbito de su actuación protectora, ha de precisarse que ello es así, de acuerdo con la doctrina contenida en las S.TS. -4ª- de 02.02.2010 (rcud. 1587/2009), reiterada en la de 10.02.2010 (rcud. 1908/2009), según la cual del tenor del artículo 33.2ET no es dable inferir que la garantía pública aseguradora se extienda también al preaviso litigioso, de ahí que el juzgador no pueda extender la garantía pretendida a un supuesto no contemplado expresamente por la Ley, añadiéndose que por otro lado, el artículo 53 distingue con meridiana claridad, lo que es la indemnización y lo que es un concepto diferenciado de preaviso, cuya naturaleza no se define, pero que en todo caso tiene un carácter más próximo al salarial, prueba de ello es que en caso de revocación de la sentencia extintiva, el trabajador tendría que devolver la indemnización, pero no la cantidad percibida por concepto de preaviso.

OCTAVO.- Costas.

Resultando estimatoria en parte la presente resolución de las pretensiones ejercitadas en la demanda (se solicitaba con carácter principal la nulidad del despido), no procede la imposición de costas.

NOVE NO.- Información sobre recursos.

De conformidad con lo establecido en el artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte la demanda interpuesta por Dña. Felicidad frente a BARAKA 2030, S.L., con citación del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL debo declarar y declaro improcedente el despido de que fue objeto la actora el día 21 de enero de 2021, y teniendo por efectuada la opción por la indemnización, se declara extinguida a la fecha del despido la relación laboral que unía a la actora con la empresa demandada, a la que se condena a abonar a la demandante la indemnización de 2999,49 €, así como la cantidad de 506,84 € por los conceptos indicados en el Hecho Probado 4º, más 38,46 € por los intereses prevenidos en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores, sin perjuicio de la responsabilidad que, en su caso, pueda corresponder al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciendo la indicación de que contra la misma cabe interponer, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), recurso de suplicación, que se podrá anunciar en este Juzgado, por comparecencia o mediante escrito, en un plazo de cinco días a partir de la notificación, o por su mera manifestación al realizarse ésta, previa consignación de la cantidad objeto de la condena en la cuenta nº 3935/0000/65/0151/21 de BANCO DE SANTANDER, Oficina de la Plaza San Miguel de Valladolid, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en que conste la responsabilidad solidaria del avalista, y debiendo efectuar además el ingreso de 300 euros como depósito especial para anunciar dicho recurso, todo ello en el caso de que el recurrente no fuera trabajador, su causahabiente, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o no gozara del beneficio de Justicia Gratuita, o no se hallare incluido en el artículo 229,4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así por esta mi sentencia, dictada e incluida en el archivo digital correspondiente del Juzgado para su tratamiento informático en el día de la fecha, de la que se deducirá certificación para unir a los autos de que dimana, y a la que se le dará la publicidad prevenida en la normativa en vigor, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.