Sentencia Social Nº 2840/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 273/2015 de 30 de Abril de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939 Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2013 0005489 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000273 /2015 PM

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001075 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de A CORUÑA

Recurrente/s:EMPRESA CARLOS IVAN LOPEZ LOPEZ

Procurador/a:PASCUAL DE GANTES BOADO GONZALEZ MORATO

Graduado/a Social:LUIS ANTONIO PALMON DIAZ

Recurrido/s: Virtudes , EMPRESA MARIA ANTONIA BURGUEÑO ARJONA

Abogado/a:CRISTINA GOMEZ LOZANO

Ilmo. Sr. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE DE LA SALA

ILMO/AS. SR/AS.

JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a Treinta de Abril de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 273/2015, formalizado por EMPRESA CARLOS IVAN LOPEZ LOPEZ, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 1075/2013, seguidos a instancia de Virtudes frente a EMPRESA CARLOS IVAN LOPEZ LOPEZ, EMPRESA MARIA ANTONIA BURGUEÑO ARJONA, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Virtudes presentó demanda contra EMPRESA CARLOS IVAN LOPEZ LOPEZ, EMPRESA MARIA ANTONIA BURGUEÑO ARJONA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha siete de Abril de dos mil catorce .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero.-La demandante, Dª. Virtudes , trabajó inicialmente para Dª. Dolores , desde el 1 de marzo de 2.002, en el domicilio en que esta vivía en la PLAZA000 n° NUM000 de A Coruña hasta el 30 de junio de 2.012, en que fue dada de baja, si bien continuó percibiendo salarios durante los meses de julio, agosto y septiembre; y posteriormente para ella y D. Raimundo , constado dada de alta desde el 25 de septiembre de 2.012 hasta el 21 de agosto de 2.013, en el domicilio que compartían en CALLE000 n° NUM001 de A Coruña, realizando una jornada diaria de 9 a 21 horas, de Lunes a Viernes. Se le abonaba la cantidad mensual de 860 € líquidos, con dos pagas extras de la misma cuantía. Dª. Virtudes , se encargaba de las labores propias del cuidado y atención del hogar familiar, así como el cuidado del hijo de ambos. Segundo.-En fecha de 21 de agosto de 2.013, Dª. Virtudes , cesa en su relación laboral, entregando las llaves del domicilio familiar, siendo dada de baja por D. Raimundo , en la Seguridad Social, el 27 de agosto de 2.013, con efectos del 21/08/13, sin entrega ni de documentación ni de indemnización. Tercero.-Al tiempo de su cese no se le abonaron los 21 días del mes de agosto, 602 € líquidos, ni la parte proporcional de la paga extra de diciembre a razón de 248,44 € brutos, restándole por abonar parte de la paga extra de verano a razón de 217,39 € brutos. Cuarto.-Con fecha de 1 de octubre de 2.013, se celebró acto de conciliación previa ante el SMAC, según papeleta presentada el 18 de septiembre de 2.013, con el resultado de intentado sin avenencia respecto a D. Raimundo , y sin avenencia respecto a Dª. Dolores , que no comparece.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda que materia de DESPIDO, que han sido interpuesta por Dª. Virtudes , contra D. Raimundo , y en consecuencia, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido que la actora ha sido objeto en fecha de 21 de, agosto de 2.013, condenando a D. Raimundo , en el plazo de CINCO DIAS desde la fecha de notificación de la sentencia, abone a la demandante una INDEMNIZACIÓN por despido a razón de 7.689,66 €. Que debo ESTIMAR y ESTIMO parcialmente, la demanda que en materia de CANTIDAD ha sido interpuesta por Dª. Virtudes , contra la D. Raimundo , y en consecuencia, debo condenar y condeno a D. Raimundo , a que abone a la demandante la cantidad de 1.067,83 € líquidos, por salarios devengados en agosto de 2.013, y pagas extras de verano y navidad de 2.013, así como el interés del 10 % por mora y aplicable a los conceptos salariales. Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda que materia de DESPIDO, que han sido interpuesta por Dª. Virtudes , contra Dª. Dolores , a la que debo absolver de todas las pretensiones formuladas en su contra.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por la actora, declara la improcedencia del despido y condena al codemandados D. Raimundo , a que en el plazo de cinco días desde la fecha de notificación de dicha sentencia, abone a la demandante una indemnización por despido a razón de 7.689,66 €. Asimismo, estima en parte la demanda acumulada de cantidades y condena a D. Raimundo , a que abone a la demandante la cantidad de 1.067,83 € líquidos, por salarios devengados en agosto de 2.013, y pagas extras de verano y navidad de 2.013, así como el interés del 10 % por mora y aplicable a los conceptos salariales. Y absuelve libremente de la demanda de despido a la también demandada Dª. Dolores . Decisión ésta contra la que recurre el codemandado D. Raimundo , articulando un primer motivo de suplicación, al amparo del art. 193. b) de la LRJS en el que interesa la revisión del ordinal primero de los hechos declarados probados, para que se sustituya su redacción por la siguiente: 'La demandante Dña. Virtudes , trabajo inicialmente para Dª Dolores , desde el 1 de marzo de 2.002, en el domicilio en que esta vivía en la PLAZA000 n° NUM000 de A Coruña hasta el 30 de junio de 2.012, y posteriormente para D. Raimundo , constando dada de alta desde el 25 de septiembre de 2012 hasta el 21 de agosto de 2.013 en el domicilio en CALLE000 n° NUM001 de A Coruña.

Se le abonaba la cantidad mensual de 860 € líquidos, con dos pagas extras de la misma cuantía.

Dña. Virtudes , se encargaba de las labores propias del cuidado y atención del hogar familiar'.

La revisión que se interesa debe prosperar parcialmente en el sentido siguiente: 'La demandante Dña. Virtudes , trabajo inicialmente para Dª Dolores , desde el 1 de marzo de 2.002, en el domicilio en que esta vivía en la PLAZA000 n° NUM000 de A Coruña hasta el 30 de junio de 2.012, y posteriormente para D. Raimundo , constando dada de alta desde el 25 de septiembre de 2012 hasta el 21 de agosto de 2.013 en el domicilio en CALLE000 n° NUM001 de A Coruña.

Se le abonaba la cantidad mensual de 860 € líquidos, con dos pagas extras de la misma cuantía. El día 3 de julio de 2012 le fue ingresado en su cuenta de ahorro del BBVA las cantidades de 860 € y 460 € en concepto de transferencia - nóminas por orden deDª Dolores . En 2 de agosto y en 3 de septiembre de 2012 constan dos ingresos en efectivo en su cuenta de ahorro del BBVA por importe de 860 € cada uno. En 9 de noviembre de 2012, le fue ingresado en su cuenta de ahorro del BBVA la cantidad de 860 € , en concepto de transferencia - nóminas por orden deD. Raimundo .

Dña. Virtudes , se encargaba de las labores propias del cuidado y atención del hogar familiar'.

Así resulta de la documental que se cita de la que se desprende lo siguiente: a) Que la demandada Dª Dolores , vivía en la PLAZA000 n° NUM000 de A Coruña (folios 15, 16, 17 y 18 de los autos en los que constan los datos de la Seguridad Social y de la Agencia Tributaria) y fue citada a juicio en la CALLE002 NUM004 , NUM005 , de A Coruña. b) Que el codemandado D. Raimundo , fue citado a juicio en el domicilio sito en la CALLE000 n° NUM001 de A Coruña, constando su empadronamiento por cambio de residencia en la CALLE001 nº NUM002 PL NUM003 . PT DIRECCION000 de Madrid, con fecha de alta en 13/12/2011 (folio 101 de los autos). c) Los ingresos producidos en la cuenta de ahorro de la actora, y su procedencia, son los que se reflejan en la nueva redacción del hecho impugnado que se acoge parcialmente y que resultan de la documental presentada por la propia demandada, consistente en extracto de su cuenta y libretas de ahorro (folios 66 y 116 bis de las actuaciones); documental que dada su eficacia probatoria se estima relevante para acoger en parte la modificación propuesta.

SEGUNDO.-En sede jurídica sustantiva, y al amparo del art. 193. c) de la LRJS , formula el recurrente un segundo motivo de suplicación en el que denuncia: a) Infracción del art. 10 del RD 1620/2011, de 14 de noviembre , por entender que no existió subrogación del art. 44 del ET ya que el art. 10 del RD citado exige para que tal subrogación se dé, el acuerdo entre las partes que aquí no se ha producido y no puede presumirse por el mero hecho de que entre ambos empleadores exista un hijo en común. b) Infracción del art. 217. 2 de la LEC relativo a la carga probatoria en este caso del despido verbal, citando al respecto la doctrina de la STS de 19 de diciembre de 2011, rec. 882/2011 , y las sentencias de suplicación que menciona.

El examen del primer apartado del motivo lleva a la Sala a su estimación en base a las siguientes razones:

1.-No se discute que la relación de la actora, primero con la demandada Dª Dolores , y después con el también demandado D. Raimundo , constituyó una relación laboral especial al servicio del hogar familiar amparable en el art. 1 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre , cuya Disposición transitoria primera. 1, relativa a los contratos en vigor establece que 'lo dispuesto en el presente real decreto será de aplicación a los contratos vigentes a la fecha de entrada en vigor del mismo', salvo las salvedades que establece.

2.-Sentado lo anterior, del relato fáctico con la modificación aceptada se desprende que la demandante prestó servicios como empleada de hogar para Dª Dolores , desde el 1 de marzo de 2.002, haciéndolo en el domicilio en que esta vivía, sito en la PLAZA000 n° NUM000 de A Coruña, hasta el 30 de junio de 2.012. Posteriormente, con fecha 25/9/2012 suscribió contrato de trabajo de duración determinada del servicio del hogar familiar, a tiempo completo y como empleada de hogar, con el demandado D. Raimundo , para prestar servicios en su casa de A Coruña, sita en la CALLE000 nº NUM001 de A Coruña. Ambos demandados tienen un hijo en común y la escritura de poder judicial de 30 de septiembre de 2013, se identifica a D. Raimundo como vecino de Madrid CALLE001 nº NUM002 , NUM003 DIRECCION000 y se hace constar que está divorciado.

En tales circunstancias, que constan probadas y documentalmente acreditadas, no puede apreciarse, como afirma la Juzgadora 'a quo' la existencia de una subrogación contractual prevista en el art. 10. 1 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar. El aludido precepto dispone: 'La subrogación contractual por cambio de la persona del empleador sólo procederá previo acuerdode las partes, presumiéndose este cuando el empleado de hogar siga prestando servicios, al menos, durante siete días en el mismo domicilio, pese a haber variado la titularidad del hogar familiar'. Y en el presente caso no consta ningún acuerdo previo de las partes, ni cabe apreciar la presunción de subrogación que el precepto establece desde el momento en que la prestación de servicios no se continuó en el mismo domicilio, sino en otro distinto y en virtud de un contrato de trabajo diferente celebrado con persona distinta. El hecho de que ambos demandados tengan un hijo en común no es decisivo para apreciar una subrogación contractual cuando no existe dato alguno de que convivan en el mismo hogar familiar, y cuando lo acreditado documentalmente evidencia que cada uno tiene su propio domicilio. Por otro lado, la Magistrada de instancia afirma que la actora continuaba recibiendo órdenes de Dª Dolores , sin concretar en absoluto qué tipos de órdenes o instrucciones recibía y 'si estas afectaban a la atención y cuidado del hogar familiar', sito en la CALLE000 nº NUM001 , en que la demandante prestaba servicios y que pertenecía a un titular distinto. Igualmente, la cantidades recibidas por la actora tampoco permiten apreciar la existencia un pacto previo (tácito) entre los codemandados, pues el día 3 de julio de 2012 le fue ingresado en su cuenta de ahorro del BBVA las cantidades de 860 € y 460 € en concepto de transferencia -nóminas por orden de Dª Dolores , es decir, tres días después del cese de su relación laboral especial con dicha demandada, y que presumiblemente pueden responder al mes de junio y a la liquidación final. Posteriormente, en 2 de agosto y en 3 de septiembre de 2012 constan dos ingresos en efectivo en su cuenta de ahorro del BBVA por importe de 860 € cada uno, pero se desconoce quién efectuó tales ingresos, pues los realizados por cada uno de los demandados constan nominativamente en concepto de transferencia - nóminas. Así en 9 de noviembre de 2012, le fue ingresado en su cuenta de ahorro del BBVA la cantidad de 860 €, en concepto de transferencia - nóminas por orden de D. Raimundo . Aun estimando hipotéticamente que los dos ingresos de agosto y septiembre -dada su cuantía de 860 € coincidente con su retribución mensual- fuesen realizados por alguno de los demandados, se desconoce en qué concepto lo fueron y si respondían a atrasos salariales o algún otro motivo. En todo caso, dado el desconocimiento de la persona que realizó esos ingresos (que sería perfectamente identificable) no cabe apreciar la concurrencia del un acuerdo previo (tácito) que por hechos concluyentes permita apreciar la subrogación contractual. La conclusión, por tanto, es que la actora ha tenido dos relaciones laborales especiales distintas, con prestaciones de servicios en hogares familiares diferentes y pertenecientes a dos titulares distintos. La primera se extinguió en el 30 de junio de 2.012 y la segunda se inició en 25 de septiembre de 2012, tal como consta en el relato fáctico y se deduce de la vida laboral de la demandante.

TERCERO.-La segunda cuestión del recurso se concreta de dilucidar si puede apreciarse o no la existencia de un despido verbal realizado por el demandado D. Raimundo , tal como sostiene la trabajadora demandante y se acepta por la resolución recurrida. La respuesta que procede dar al recurso en este punto ha de ser de contenido distinto a lo decidido por la sentencia de instancia, sobre la base de las siguientes consideraciones:

1.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 105. 1 de la LRJS -cuyo antecedente es el mismo art. 105. 1 de la LPL -, en materia de carga de la prueba corresponde al empresario demandado la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo, en tanto que corresponde al trabajador demandante probar los hechos constitutivos de su pretensión (la existencia de relación laboral y del despido) en aplicación de las reglas de distribución probatoria del artículo 217 LEC . Este es también el criterio seguido por la doctrina jurisprudencial ( STS de 25 de julio de 1990, RJ 19906473; Recurso de Casación 41/90 ), que ha señalado que en los juicios de despido corresponde al trabajador la prueba de la decisión empresarial de cesarle en su puesto de trabajo, por ser tal hecho el constitutivo de su pretensión y sin perjuicio de aquellos casos en que ello se deduzca sin lugar a dudas de la existencia de hechos concluyentes en tal sentido; se trata en realidad de una mera aplicación del principio recogido en el art. 1214 del Código Civil -hoy 217 de la LEC - según el cual incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento. Esta doctrina sobre la carga de la prueba se confirma también en la STS de 19 de diciembre de 2011 (rec. 882/2011; ROJ: STS 9364/2011 - ECLI:ES:TS:2011:9364), cuando señala que es la parte demandante la que debe probar el hecho -despido verbal- constitutivo de los efectos jurídicos que pretende ( art. 217.2 Lec ); sin que pueda argumentarse sobre una supuesta mayor facilidad probatoria de la empresa demandada, ya que el trabajador podría perfectamente dirigirse al empresario, por escrito o de palabra, acompañado de testigos, a raíz del despido del que afirma haber sido objeto, requiriéndole para que le admitiese al trabajo, mientras que para el empresario, en tanto no oponga un abandono del trabajador, tal prueba constituiría un hecho negativo. En el mismo sentido se ha pronunciado también esta Sala, entre otras, en las Sentencias de 12 de mayo de 2008 (rec. 1454/2008 ) y 11 de febrero de 2013 (rec. 5632/2012 ).

2.-Y en el presente caso, del relato fáctico no se desprende la existencia del despido verbal que la sentencia de instancia aprecia. En el hecho segundo simplemente se afirma que: 'En fecha de 21 de agosto de 2.013, Dª. Virtudes , cesa en su relación laboral, entregando las llaves del domicilio familiar, siendo dada de baja por D. Raimundo , en la Seguridad Social, el 27 de agosto de 2.013, con efectos del 21/08/13, sin entrega ni de documentación ni de indemnización'. No se recoge en el relato de hechos ni en la fundamentación jurídica, que a la demandante se le comunicara verbalmente que 'estaba despedida' o que 'ya no volviera más y que entregase las llaves del domicilio familiar'. Incluso, el razonamiento que sobre este particular realiza la Magistrada de instancia no puede calificarse de acorde a la doctrina jurisprudencial expuesta, pues se limita a afirmar que: '...la única prueba que se articula al efecto por la parte demandada es la baja en la Seguridad Social realizada por D. Raimundo , seis días después del cese, sin que conste ningún tipo de requerimiento para su reincorporación a la trabajadora, ni explicación racional de tal actitud de la misma cuando llevaba tanto tiempo prestando este tipo de servicios que requieren de una especial confianza, que no puede ser considerada como suficiente para acreditar esta voluntad extintiva de la trabajadora que expresamente la niega en su testimonio, refiriendo que se le indicó el mismo día 21 de agosto, que abandonase el domicilio y que entregase las llaves, lo que hizo, por lo que difícilmente podría realizar actuaciones tendentes a reincorporarse a su puesto de trabajo, ratificado este hecho por la baja realizada días después por su empleador, y la propia formulación de la presente demanda por la trabajadora...'.

Sin embargo, tal como razona la doctrina judicial expuesta, la trabajadora podía perfectamente dirigirse al empresario, por escrito o de palabra, acompañada de testigos, a raíz del despido del que afirma haber sido objeto, requiriéndole para que le admitiese al trabajo o le entregase una carta de despido. Igualmente, pudo remitirle un telegrama o burofax interesando su regreso al hogar donde prestaba servicios; alternativas todas ellas que habrían determinado la necesidad de una respuesta por parte del empleador y, en todo caso, revelaría por parte de la trabajadora una voluntad inequívoca de no desistir del contrato. Sin embargo, lo único que consta acreditado es que cesó en su relación laboral limitándose a entregar las llaves del domicilio familiar, y que fue dada de baja en la Seguridad Social por el empleador seis días después, en concreto, el 27 de agosto de 2.013, pues en el acto del juicio no propuso mas prueba que el interrogatorio del demandado, limitándose su representante, según razona la Juzgadora 'a quo', a negar la existencia del despido verbal. La conclusión, por tanto, ha de ser la de estimar el recurso en este punto y revocar la sentencia de instancia en el particular relativo a la desestimación de la demanda de despido, ya que al no haberse acreditado por la actora el aludido despido verbal que invoca (carga que le incumbía), la única conclusión resultante es que la extinción de la relación laboral se produjo bien por voluntad unilateral de la trabajadora determinante de una dimisión ( art. 49. 1 d) del ET ), bien por acuerdo -verbal o tácito- de las partes ( art. 49. 1 a) ET ), lo que ha de comportar la desestimación de la demanda de despido sin necesidad de entrar en la pretensión subsidiaria de fijación de la antigüedad de la trabajadora al desestimarse el despido. Correlativamente debe mantenerse la confirmación de la condena al pago de los salarios adeudados más el 10% de interés por mora, pues aunque en el apartado b) del suplico del recurso se afirma que no corresponde la aplicación del interés de moral del 10% al estimarse la excepción de pluspetición, es claro que semejante petición necesita de la articulación previa de un motivo de infracción jurídica con cita de las normas o de la jurisprudencia aplicable; motivo que el recurrente no ha formulado y este Tribunal no puede construir a la parte. Procede, por tanto, acoger en parte el recurso en el sentido indicado revocando parcialmente la sentencia de instancia. Sin costas.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por el actor D. Raimundo , debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de esta Capital, en el sentido de desestimar la demanda de despido interpuesta por la actora Dª. Virtudes , absolviendo libremente de la misma a dicho demandado. Y confirmamos en su integridad los restantes pronunciamientos que el fallo impugnado contiene. Sin costas.

Dese a los depósitos y consignaciones constituidos el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.