Sentencia SOCIAL Nº 2840/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2120/2016 de 20 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Rec. Suplicación 2120/16
Recursos de Suplicación - 002120/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ASCENSION OLMEDA FERNANDEZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA ISABEL SAIZ ARESES
En València, a veinte de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2840/2017
En el Recursos de Suplicación - 002120/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 18.04.2016,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 12 DE VALENCIA , en los autos 000558/2015, seguidos sobre
MINUSVALIA, a instancia de Blas , asistido por la Letrada Dña. Sandra Ramos Pulpon, contra CONSELLERIA
DE BIENESTAR SOCIAL DE LA G.V., y en los que es recurrente Blas , habiendo actuado como Ponente el/
a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ASCENSION OLMEDA FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Que estimando parcialmente la demanda que da origen a las presentes actuaciones, formulada por D. Blas contra la CONSELLERIA DE BIENESTAR SOCIAL, debo declarar y declaro a D. Blas afecto de un grado de discapacidad del 33%, a todos los efectos legales, con efectos desde el 5 de agosto de 2014, condenando al Organismo demandado a estar y pasar por esta declaración.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.-Por Resolución de la Consellería de Bienestar Social de la Generalitat Valenciana de 9 de marzo de 2015, a D. Blas , nacido el NUM000 de 1967, con DNI nº NUM001 , le fue reconocido un grado de discapacidad del 15% desde el 5 de agosto de 2014. El dictamen técnico facultativo reflejaba que en el momento del reconocimiento el actor presentaba las siguientes patologías:1º ENFERMEDAD DE APARATO CIRCULATORIO por ENFERMEDAD CARDIACA ISQUEMICA de etiología VASCULAR. 2º SIN DISCAPACIDAD por ISQUEMIA CEREBRAL TRANSITORIA de etiología VASCULAR.

SEGUNDO.- Disconforme con la anterior resolución, el actor interpuso reclamación previa, que fue desestimada mediante Resolución de la Dirección Territorial de Bienestar Social de 8 de mayo de 2015 en base a que no se aportan pruebas suficientes que desvirtúen la resolución impugnada y a que aplicados nuevamente los baremos vigentes no se modifica el dictamen anterior.

TERCERO.- Mediante Resolución del INSS de fecha 1 de octubre de 2014, el actor fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual.



TERCERO. - Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Blas .

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Se recurre por el demandante D. Blas la sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia que, estimando parcialmente su demanda contra la CONSELLERIA DE BIENESTAR SOCIAL-GENERALITAT VALENCIANA, le reconoció un grado de discapacidad del 33%, siendo que el solicitado por el demandante era el del 49%.

Articula el recurso, que no ha sido impugnado, a través de tres motivos: los dos primeros, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LJS, para el examen de las infracciones de normas sustantivas y doctrina jurisprudencial, si bien lo que indica son normas procesales o de procedimiento y el tercero, al amparo del apartado b), para revisión de hechos probados pero en el que también se incluyen las infracciones sustantivas que se imputan y termina suplicando Sentencia que 'declare la nulidad de las actuaciones, reponiendo las mismas al momento anterior a dictar sentencia y proceda a revocar la sentencia en los términos de este recurso de suplicación, condenando al demandado a estar y pasar por las consecuencias de dicha declaración, acordando un incremento de porcentaje de discapacidad de al menos 49% a Blas con expresa imposición de costas a la Administración demandada'.

Por razones sistemáticas, hemos de empezar primero con el examen de la petición de nulidad de actuaciones del suplico (aún cuando no se alega motivo amparado en el apartado a) del artículo 193 de la LJS) y, en relación con ella, el examen del primer y segundo motivo, planteado al amparo del apartado c) pero en el que se alegan infracciones de normas procesales o de procedimiento.



SEGUNDO .- La nulidad de actuaciones o de la sentencia, para que pueda prosperar, requiere, en síntesis, cuatro exigencias: 1) Realizar la parte recurrente la indicación, precisa y expresa, de que precepto procesal ordinario (de la LEC o de la LOPJ), o específicamente social (de la LRJS), es el que se considera infringido en el procedimiento o por parte de la resolución judicial de la que se pretende su anulación (y razonando adecuadamente sobre ello). Así resulta del artículo 193, a ) de la LJS y del 196.2 de la misma que dice 'En todo momento se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos'.

2) Detallar, de modo claro, cual haya sido la indefensión, que además ha de ser material y no meramente formal, que dicha infracción procesal le ha causado a quien realiza la solicitud de nulidad, razonando suficientemente sobre la existencia de esa presunta indefensión. Así resulta de los mismos preceptos citados antes.

3) Asimismo, es también preciso que no exista otro remedio que sea procesalmente menos traumático que la nulidad, en aras del principio de conservación de los actos procesales, siempre que ello no comporte indefensión a ninguna parte, proscrita constitucionalmente ( artículo 24,1 CE ).

4) Finalmente, que debe de haberse realizado la pertinente denuncia de la infracción, desde el momento en que la misma se produce o desde que se haya tenido conocimiento de ello con la correspondiente protesta de no ser acogida y en su caso, con constancia de tal denuncia y protesta en el acta del juicio, pues en otro caso, se estaría convalidando con la actitud omisiva o permisiva de la parte, esa infracción, que no puede luego ser denunciada con posterioridad, una vez que el resultado judicial le ha sido adverso, ya que la posible indefensión se la habría causado a si misma. La necesidad de esa denuncia y protesta resulta de lo dispuesto en el artículo 193, a) en relación con el artículo 191.3, d), ambos de la LJS, siempre que fuera posible. Por tanto, no es necesaria cuando la infracción se imputa a la sentencia.

Pues bien, aquí se esta pidiendo la nulidad de la sentencia (reposición al momento anterior a dictar sentencia) y se alegan, dentro de los dos motivos primeros, tres infracciones procesales: 1ª) del artículo 90.7 de la LJS ( 'En caso de negativa injustificada de la persona afectada a la realización de las actuaciones acordadas por el órgano jurisdiccional, la parte interesada podrá solicitar la adopción de las medidas que fueran procedentes, pudiendo igualmente valorarse en sentencia dicha conducta para tener por probados los hechos que se pretenda acreditar a través de la práctica de dichas pruebas, así como a efectos de apreciar temeridad o mala fe procesal') en cuanto que la sentencia no ha tenido por acreditados los hechos que pretendía acreditar la parte demandante y hoy recurrente, siendo que, llegada la fecha del juicio, el Instituto de Medicina Legal de Valencia no había cumplido con el requerimiento que se le había hecho de emisión de nuevo informe tras prueba o test de esfuerzo. No puede apreciarse porque este precepto no establece una obligación del Juzgador sino una posibilidad y, además, si se pone en relación con los números del mismo artículo que le preceden y se observa lo que se dice en los anteriores y en éste, se está refiriendo a incumplimiento de la otra parte o imputable a ella, no pudiendo aplicarse aquella posibilidad de tener los hechos por acreditados cuando la otra parte, que es a la que le perjudica el uso de esa posibilidad, no ha tenido intervención ni formado parte de la negativa injustificada, negativa que, como tal, tampoco aquí se produjo.

2ª) del artículo 93.2 de la LJS ('El órgano judicial, de oficio o a petición de parte, podrá requerir la intervención de un médico forense, en los casos en que sea necesario su informe en función de las circunstancias particulares del caso, de la especialidad requerida y de la necesidad de su intervención, a la vista de los reconocimientos e informes que constaren previamente en las actuaciones'). Tampoco puede apreciarse porque la intervención de médico forense, sin perjuicio de ser una posibilidad, se acordó y se practicó, aunque se hiciera sin el informe o test de esfuerzo y ello no conlleva, como sostiene la recurrente, que dicha conducta tenga que ser valorada en el sentido de tener por probados los hechos que ella quería acreditar. Y 3ª) del artículo 74 de la LJS -aunque una de las veces dice 73, es por error mecanográfico manifiesto, ya que éste no tiene nada que ver con lo que plantea referido a los principios del procedimiento y la segunda vez menciona correctamente el 74- ('1. Los jueces y tribunales del orden jurisdiccional social y los secretarios judiciales -hoy Letrados de la Administración de Justicia- en su función de ordenación del procedimiento y demás competencias atribuidas por el artículo 456 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , interpretarán y aplicarán las normas reguladoras del proceso social ordinario según los principios de inmediación, oralidad, concentración y celeridad. 2. Los principios indicados en el apartado anterior orientarán la interpretación y aplicación de las normas procesales propias de las modalidades procesales reguladas en la presente Ley') y lo que concreta es que se infringieron los principios de concentración y celeridad argumentando que las discrepancias surgidas entre las competencias del Instituto de Medicina Legal de Valencia y el de Sagunto originaron la suspensión del juicio en dos ocasiones y que, por falta de coordinación entre ambos servicios, se emitió un informe mediante el que se cotejaba un informe de alta de Sagunto, cuya utilidad y sentido dice la parte desconocer. De nuevo la infracción no puede apreciarse porque la descoordinación y suspensión se atribuye a los Institutos de medicina legal que indica y, además, no se prevén consecuencias que supongan nulidad del procedimiento ni de la sentencia.

En consecuencia y, sin necesidad de entrar en nada más, la nulidad debe rechazarse.



TERCERO.- Pasando al examen del motivo tercero en lo relativo a revisión de hechos probados, hemos de partir de cuales son los requisitos para ella. La STS de 18-1-11 (recurso 98/09 ) y las en ella citadas (como la de 11-10-07 y 5-11-08), así como otras muchas posteriores, decía: " Respecto del error en la apreciación de la prueba..., para que la denuncia del error pueda ser apreciada es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico, b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos y sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia." Esta doctrina es igualmente aplicable tras la nueva LJS, ya que el tenor del artículo 193, b) de ésta es idéntico al del 191, b) de la anterior LPL y el 196.3 de la LJS, ahora exige que 'habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados y añade 'e indicando la formulación alternativa que se pretenda' (con lo que expresamente incorpora exigencias jurisprudenciales) y también en su nº 2 mantiene la exigencia de 'suficiente precisión y claridad' en la expresión del motivo o motivos en que se ampare (lo que alcanza al de revisión de hechos probados) y de que 'en todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos' (alcanzando igualmente al de revisión de hechos probados).

Pues bien, en nuestro caso no se dice lo que se pide, si supresión, sustitución o adición y tampoco se concreta lo que haya de suprimirse, sustituirse o adicionarse no indicando texto a suprimir o adicionar ni los de la sustitución en su caso. Por tanto, no puede accederse a una revisión no concretada.



CUARTO .- Entrando, por último, en el examen del derecho sustantivo alegado como infringido, que se encuentra en el motivo tercero, alega valoración errónea por el organismo administrativo de valoración y cabe entender que, implícitamente, infracción por la sentencia por no aplicación de la clase 3 y aplicación incorrecta de la clase 2 del Sistema Cardiobascular Capítulo V del RD 1871/99 y no reconocerle el grado superior por él postulado.

La sentencia, frente al 15% que se le dió por la Consellería, le ha reconocido el 33%, como consecuencia de que, como dice en el hecho Probado Tercero, 'Mediante Resolución del INSS de fecha 1 de octubre de 2014, el actor fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual.' y el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad y de su inclusión social y que derogó por integrarse en dicho texto tanto la ley 13/1982 de 7 de abril de Integración social de las personas con discapacidad, como la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, dice en su artículo 4.2 que 'además de lo establecido en el apartado anterior, y a todos los efectos, tendrán la consideración de personas con discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento. Se considerará que presentan una discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad'., con lo que ya no refiere sus efectos a los de la propia ley, como ocurría con la norma anterior, sino que establece que los perceptores de una pensión de incapacidad permanente en los grados que indica, se considerará que presentan una discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento 'a todos los efectos' y consecuentemente, se trata de una declaración de discapacidad con la misma eficacia que la efectuada como consecuencia del previo dictamen del EVO, pero sin necesidad de éste como resulta de la expresión 'se considerará'.

Para resolver sobre el mayor porcentaje que se reclama,en que si es preceptivo el Dictamen del EVO, hemos de estar al relato de hechos probados, en cuyo primero se recoge parte diciendo "El dictamen técnico facultativo reflejaba que en el momento del reconocimiento el actor presentaba las siguientes patologías: 1º ENFERMEDAD DE APARATO CIRCULATORIO por ENFERMEDAD CARDIACA ISQUEMICA de etiología VASCULAR 2º SIN DISCAPACIDAD por ISQUEMIA CEREBRAL TRANSITORIA de etiología VASCULAR" y en el Fundamento Cuarto, con valor de hecho probado, se dice que " en fecha 2 de junio de 2014 el actor fue ingresado de urgencias en el Hospital de Sagunto, con diagnóstico de 'síndrome coronario agudo sin elevación de St. angina primaria de reposo', siendo intervenido el 2 de julio de 2014 de angioplastia más implantación de stent convencional sobre oclusión crónica de ACD media. En el dictamen médico llevado a cabo por el EVO en fecha 2 de marzo de 2015 se indica lo siguiente: 'situación funcional tras revascularización cardíaca (en 2 tiempos) en junio y julio de 2014 es estable con disnea a grandes esfuerzos; TA controlada con medicación; ecocardio con FE VI conservada y no dilatación de cavidades; episodio de AIT sin repercusión funcional señalada'. Ello determinó el reconocimiento del grado de discapacidad del 15%, valoración que ratificada en el dictamen médico emitido por el EVO el 5 de mayo de 2015. ", manifestando la sentencia en el mismo su aceptación como probado del contenido del Dictamen.

En el Capítulo V del RD 1971/99, en el apartado relativo a la cardiopatía isquémica, la Clase 2, que otorga un porcentaje del 1 a 24 %, es para los siguientes casos: 'El paciente está diagnosticado de enfermedad coronaria mediante historia clínica y pruebas complementarias: ECG, ergometría, estudio radioisotópico y/ o coronariografía y requiere tratamiento continuado para impedir la aparición de angina o de insuficiencia cardiaca y se da una de las dos siguientes circunstancias: En la ergometría el enfermo es capaz de alcanzar el 90% de su frecuencia cardiaca máxima teórica (tabla 2) sin que aparezca depresión del segmento ST, taquicardia ventricular o hipotensión.

O presenta episodios anginosos, documentados médicamente, con una frecuencia inferior a 1 al mes a pesar de tratamiento médico adecuado.

Se incluirá en esta clase el enfermo que haya sido sometido a cirugía o angioplastia y cumpla los criterios anteriores'.

Pues bien, el encuadramiento en la Clase 2 es correcto de acuerdo con lo que se ha declarado probado presenta el demandante y no tiene cabida en la Clase 3, puesto que no consta tenga la obstrucción superior al 50% o no sea capaz de alcanzar el 90% de su frecuencia cardiaca máxima teórica y tampoco que presente episodios anginosos con frecuencia superior a 1 al mes. Por el contrario, lo probado es que tiene disnea sólo a grandes esfuerzos; TA controlada con medicación; ecocardio con FE VI conservada y no dilatación de cavidades; episodio de AIT sin repercusión funcional señalada. Aún cuando tomemos el máximo posible del abanico de porcentaje de la Clase 2, esto es, 24%, resulta inferior a lo que ya se ha reconocido al demandante por la vía de tener una incapacidad permanente total.

En consecuencia y no apreciándose haya incurrido la sentencia en las infracciones imputadas, ha de mantenerse la misma previa desestimación del recurso.



QUINTO .- De conformidad con lo establecido en los artículos 235.1 de la Ley de la Jurisdicción Social, no procede la condena en costas a la parte recurrente vencida en el recurso y que comprende cantidad para el Letrado de la parte impugnante, dado que no ha habido impugnación del recurso.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por D. Blas contra la Sentencia de fecha 18 de abril de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 12 de Valencia , en autos 558/15 sobre GRADO DE DISCAPACIDAD, siendo parte recurrida CONSELLERIA DE BIENESTAR SOCIAL-GENERALITAT VALENCIANA, confirmamos la referida Sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2120 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veinte de noviembre de dos mil diecisiete.