Sentencia SOCIAL Nº 2841/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2130/2016 de 20 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

1 Recurso Suplicación 2130/2016
Recursos de Suplicación - 002130/2016 Ilmo
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Isabel Saiz Areses
En València, a veinte de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2841/2017
En el Recursos de Suplicación - 002130/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de octubre
de 2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE ELX , en los autos 000442/2014, seguidos sobre
PENSIÓN DE VIUDEDAD, a instancia de Celestina
representada por el Graduado Social D. David Galvañ
Perez, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Josefina asisitida por el letrado D.
Jose Antonio Saorin Morote, y en los que es recurrente Josefina , habiendo actuado como Ponente la Ilma.
Sra. Dª. Ascensión Olmeda Fernández.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda formulada por Celestina frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y frente a Josefina , y en consecuencia declarar que Josefina no reúne los requisitos para la percepción de la pensión de viudedad, dejando sin efecto la resolución del INSS de fecha 3/02/2014, donde se resolvía de oficio minorar la pensión de viudedad concedida inicialmente a la actora, y declarar que Celestina es beneficiaria de pensión de viudedad por importe líquido de 759,59 euros, tal y como se le reconoció por resolución de fecha 20/01/2014.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1.-La demandante Celestina , con DNI NUM000 y domicilio en DIRECCION000 , c/ DIRECCION001 piso NUM001 Puerta- DIRECCION002 , solicitó del INSS prestaciones de muerte y superviviencia como consecuencia del fallecimiento de su marido Fidel (DNI n° NUM002 ), ocurrido el 23-12-2013. La Entidad Gestora dictó resolución en fecha 17-01-2014 reconociendo a la actora la prestación de viudedad, conforme a los siguientes elementos: - Base reguladora: 1.406 C. - Porcentaje de pensión: 52%. - Importe líquido mensual: 755,59 C 2.-La actora contrajo matrimonio con el fallecido Fidel el día 10-05-2012, habiendo permanecido casada con el mismo hasta la fecha de su fallecimiento (24-01-2014). 3.-La codemandada Josefina , con DNI n° NUM003 contrajo matrimonio con el causante en fecha 29-03-4980, del que nacieron dos hijos, Jon Y Plácido , nacidos en NUM004 -198 y NUM005 -1986, respectivamente. Los cónyuges se separaron judicialmente por sentencia de 5-04-2001, del Juzgado de Primera. Instancia e Instrucción no 2 de Cieza, dictada en autos 183/01, por la que se aprobó el Convenio Regulador, en el que, por lo que aquí 1teresa, consta que se atribuye al esposo el uso. del domicilio familiar sito en DIRECCION003 , C/ DIRECCION004 n° NUM006 , así como el mobiliario y ajuar doméstico, que la 1guarda y custodia del hijo pequeño, menor de edad se atribuye a la madre, y que el esposo, como contribución a las cargas del matrimonio y en concepto de alimentos para el hijo menor entregará a su esposa la cantidad de 40.000 pesetas mensuales. Se hace constar asimismo que la separación no produce desequilibrio alguno entre los cónyuges, por 1o que no se establece pensión compensatoria alguna, y que el esposo se obliga a entregar una vivienda con el mobiliario y equipamiento preciso en propiedad. para la esposa e hijos del matrfrnonio. Finalmente se indica que el matrimonio se rige por' el régimen de separación de bienes, .existiendo como únicos bienes comunes en el matrimonio diversas imposiciones a plazo fijo e inversiones económicas por importe total de 21.000.000 de pesetas, acordando los cónyuges proceder a su liquidación cuando venzan, repartiéndolas al 50% .entre ambos. Por sentencia del mismo Juzgado de fecha 16-11-2007 se declaró el divorcio de los cónyuges y se aprobó el Convenio Regulador, el cual no consta en las actuaciones, afirmándose en la ciada sentencia que nada se dice en el convenio regulador respecto de la atribución de la vivienda-familiar que no se impone a ninguna de las partes cantidad en concepto de pensión de alimentos ni compensatoria, al no existir hijos comunes menores y entender ambos cónyuges que el matrimonio no les ha causado desequilibrio alguno, y que nada se establece respecto de la liquidación régimen económico matrimonial.; por asumir ambos contrayentes que no existen bienes comunes en el matrimonio. 6-En fecha 24-01-2014, la Sra.. pensión de viudedad, que le fue reconocida por el INSS, conforme elementos: - Base reguladora: 1406,94 C. Porcentaje de pensión: 52%. - Porcentaje prorrata: 60% - Importe líquido mensual: 4. - - Fecha de efectos 24-01-2014 ,2.- Por resolución del INSS con fecha de salida 03-02-2014 se acuerda revisar de oficio el expediente de viudedad reconocido a Celestina , al haber solicitado pensión de viudedad la primera esposa de Fidel , quedando reducida la pensión de viudedad de la actora hasta la cantidad de 302,23 € mensuales (frente a los 755,59 inicialmente reconocidos), con efectos de 24-01-2014, aplicándole un porcentaje prorrata de 40%. 3-Contra la anterior resolución interpuso la actora reclamación previa en fecha 6-03-2014, que fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Alicante de fecha 9-04-2014. En fecha 15-05-2014 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Elche, que correspondió por reparto a este Juzgado de lo Social.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Josefina siendo impugnada por la representación procesal de Dª. Celestina . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la demandada Dª Josefina , primera esposa y luego ex-esposa del causante, la sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia que, estimando la demanda de la última esposa Dª Celestina , declaró que la demandada no tenía derecho a la pensión de viudedad, dejando sin efecto la Resolución del INSS que había reducido la pensión de la demandante y declaró a esta beneficiaria del importe íntegro de la pensión.

Articula el recurso a través de dos motivos: el primero, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LJS, para revisión de hechos probados y, el segundo, al amparo del c), para el examen de las infracciones de normas sustantivas y doctrina jurisprudencial que indica y termina suplicando Sentencia por la que, con revocación de la recurrida, se desestime la demanda.

Ha sido impugnado por la demandante, oponiéndose a todos los motivos e interesando la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, se solicita la adición de un nuevo Hecho Probado Tercero- bis con el siguiente tenor: 'En el matrimonio habido entre Dª Josefina y D. Fidel , la esposa no realizaba actividad laboral alguna, dedicándose por completo a la unidad familiar, siendo éste el motivo por el que en el convenio regulador de separación judicial entre ambos se estableció la cantidad de 40.000 pesetas mensuales en concepto de contribución a las cargas del matrimonio y en concepto de pensión de alimentos para el hijo menor, al mismo tiempo que el esposo se obligó a entregar a la esposa una vivienda con mobiliario y equipamiento necesario, más el 50% de los 21.000.000 de pesetas que se encontraban a plazo fijo e inversiones. Lo que implica que la esposa no disponía de medios económicos para poder sustentarse, por lo que existía un empeoramiento a su situación y un desequilibrio económico' y no dice nada más.

No puede aceptarse al no indicar documento o pericial en que se basa, aparte de no argumentar ni motivar la solicitud de revisión. Debe tenerse en cuenta que, como dice la STS de 18-1-11 (recurso 98/09 ) y las en ella citadas (como la de 11-10-07 y 5-11-08), así como otras muchas posteriores: " Respecto del error en la apreciación de la prueba..., para que la denuncia del error pueda ser apreciada es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico, b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos y sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia." y que esta doctrina es igualmente aplicable tras la nueva LJS, ya que el tenor del artículo 193, b) de ésta es idéntico al del 191, b) de la anterior LPL y el 196.3 de la LJS, ahora exige que 'habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados y añade 'e indicando la formulación alternativa que se pretenda' (con lo que expresamente incorpora exigencias jurisprudenciales) y también en su nº 2 mantiene la exigencia de 'suficiente precisión y claridad' en la expresión del motivo o motivos en que se ampare (lo que alcanza al de revisión de hechos probados) y de que 'en todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos' (alcanzando igualmente al de revisión de hechos probados).



TERCERO.- En el examen del derecho, alega infracción por la sentencia: a) de la Disposición Transitoria Decimoctava de la LGSS según Ley 40/2007, de 4 de diciembre, alegando que si reúne el único requisito negado de no haber transcurrido más de 10 años hasta el fallecimiento si se computa desde el divorcio y no desde la separación anterior, estimando que lo precedente es computar desde el divorcio, a partir de la interpretación que desarrolla sobre el significado de la 'o' existente entre 'la fecha del divorcio' y 'de la separación judicial' y b) del artículo 174.2 de la LGSS y doctrina jurisprudencia que interpreta la 'pensión compensatoria' permitiendo se considere como tal, cualquiera que sea su denominación cualquier otro pago a cargo del fallecido, como puede ser la pensión alimenticia y si ha existido dependencia económica desde la separación o el divorcio y cita las SSTS de 29 y 30-1-14 , 6-5-14 y 27-11-14 ), sosteniendo que ella nunca ha trabajado y se debía compensar el tiempo dedicado a la unidad familiar, que la pensión de alimentos de 40.000 euros mensuales establecida en el Convenio era una cantidad considerable que pretendía regular el desequilibrio económico entre los cónyuges, al mismo tiempo que el reparto al 50% de los 21 millones de pesetas que tenían ambos.

Son relevantes para la resolución, de los inmodificados hechos probados, los siguientes: - el causante falleció el 23-12-13 (Hecho probado 1º) y - La recurrente 'contrajo matrimonio con el causante en fecha 29-03-1980, del que nacieron dos hijos, Jon Y Plácido , nacidos en NUM004 -198 y NUM005 -1986, respectivamente.

Los cónyuges se separaron judicialmente por sentencia de 5-04-2001, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cieza, dictada en autos 183/01, por la que se aprobó el Convenio Regulador, en el que, por lo que aquí interesa, consta que se atribuye al esposo el uso del domicilio familiar sito en DIRECCION003 , C/ DIRECCION004 NUM006 , así como el mobiliario y ajuar doméstico, que la guarda y custodia del hijo pequeño, menor de edad se atribuye a la madre, y que el esposo, como contribución a las cargas del matrimonio y en concepto de alimentos para el hijo menor entregará a su esposa la cantidad de 40.000 pesetas mensuales. Se hace constar asimismo que la separación no produce desequilibrio alguno entre los cónyuges, por lo que no se establece pensión compensatoria alguna, y que el esposo se obliga a entregar una vivienda con el mobiliario y equipamiento preciso en propiedad para la esposa e hijos del matrimonio. Finalmente se indica que el matrimonio se rige por el régimen de separación de bienes, existiendo como únicos bienes comunes en el matrimonio diversas imposiciones a plazo fijo e inversiones económicas por importe total de 21.000.000 de pesetas, acordando los cónyuges proceder a su liquidación cuando venzan, repartiéndolas al 50% entre ambos.

Por sentencia del mismo Juzgado de fecha 16-11-2007 se declaró el divorcio de los cónyuges y se aprobó el Convenio Regulador, el cual no consta en las actuaciones, afirmándose en la citada sentencia que nada se dice en el convenio regulador respecto de la atribución de la vivienda familiar, que no se impone a ninguna de las partes cantidad en concepto de pensión de alimentos ni compensatoria, al no existir hijos comunes menores y entender ambos cónyuges que el matrimonio no les ha causado desequilibrio alguno, y que nada se establece respecto de la liquidación del régimen económico matrimonial, por asumir ambos contrayentes que no existen bienes comunes en el matrimonio'. (Hecho Probado 3º).

Pasando a analizar las infracciones imputadas: a) A efectos de si el caso de la demandada está o no comprendido en el supuesto transitorio de la Disposición Transitoria Decimoctava de la LGSS según Ley 40/2007, de 4 de diciembre, que entró en vigor el 1-1-08 y se produjo precisamente porque se incorporaba en el artículo 174.2 el requisito de la pensión compensatoria que por eso se excluye para los casos de separación o divorcio anteriores a 1-1-08 cuando se den los requisitos que la referida Disposición Transitoria establece, la misma dice: ' El reconocimiento del derecho a la pensión de viudedad no quedará condicionado a que la persona divorciada o separada judicialmente sea acreedora de la pensión compensatoria a que se refiere el segundo inciso del párrafo primero del apartado 2 del artículo 174 de esta Ley , cuando entre la fecha del divorcio o de la separación judicial y la fecha del fallecimiento del causante de la pensión de viudedad haya transcurrido un periodo de tiempo no superior a diez años, siempre que el vínculo matrimonial haya tenido una duración mínima de diez años y además concurra en el beneficiario alguna de las condiciones siguientes: a) La existencia de hijos comunes del matrimonio o b) Que tenga una edad superior a los 50 años en la fecha del fallecimiento del causante de la pensión. La cuantía de la pensión de viudedad resultante se calculará de acuerdo con la normativa vigente con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social...' El único requisito que se discute (dándose todos los demás) es el de que hubiera mediado un periodo no superior a 10 años entre el divorcio o la separación y, en el presente caso en el que hubo primero separación y luego divorcio, el requisito se cumpliría si se parte del divorcio, pero no si se parte de la fecha de la separación.

La cuestión ya fue resuelta en las STS de 19-11-14, la cual dice que 'el plazo de diez años previsto en la DTr 18 ª de la LGSS debe computarse desde la fecha de la separación judicial, en sintonía con la jurisprudencia de la Sala civil de este Tribunal', explicando la misma sentencia y como nos dice la recurrida que desde un punto de vista sistemático tal es la interpretación que ha venido efectuando la sala Segunda del Tribunal Supremo, la cual ha establecido que el importe del perjuicio y de la pensión compensatoria se fija al tiempo de la separación y no cabe su modificación posterior, dado su carácter compensatorio. Desde un punto de vista literal, afirma la sentencia que tal interpretación se deriva de la conjunción 'o' contenida en la Disposición Transitoria, cuando habla de 'a partir del divorcio o la separación judicial', y que es disyuntiva, de lo que se deriva que 'el cómputo se hace a partir de la producción del primer hecho jurídico que suceda'. Desde un punto de vista teleológico, considera la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que el fin perseguido por la norma es compensar el desequilibrio económico producido por la separación o el divorcio, trastorno patrimonial que provoca la primera de las situaciones que acaezca, razón por la que el plazo de diez años se debe computar a partir de ella, a partir del día en que se produjo la situación de necesidad que se compensa. Conforme a tal doctrina, la demandada recurrente no está comprendida en el supuesto de la ya referida Disposición Transitoria.

b) A efectos de si está o no comprendido en el artículo 174.2 y que dice 'En los casos de separación o divorcio, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien, reuniendo los requisitos en cada caso exigidos en el apartado anterior, sea o haya sido cónyuge legítimo, en este último caso siempre que no hubiera contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el apartado siguiente. Asimismo, se requerirá que las personas divorciadas o separadas judicialmente sean acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil y ésta quedara extinguida a la muerte del causante...', se cuestiona si la demandada era o no acreedora de la pensión complensatoria Al respecto, aunque se dice en el Convenio de separación de 'como contribución a las cargas del matrimonio', va inmediatamente seguido de 'y en concepto de alimentos para el hijo menor' y creemos debemos estar a la interpretación razonable que hace la Juzgadora, que es a quien corresponde y ha valorado la prueba, en la sentencia recurrida en su Fundamento Tercero diciendo : "examinada la documentación obrante en las actuaciones, esta juzgadora ha llegado a la conclusión de que la codemandada no era acreedora de pensión compensatoria alguna, pues si bien es cierto que en el Convenio Regulador de la Separación judicial se acordó el pago por parte del causante a Josefina de una pensión alimenticia de 40.000 pesetas mensuales, también lo es que claramente se hizo constar en el citado Convenio que tal pensión lo era en concepto de alimentos para el hijo menor, resultando además que en la posterior sentencia de divorcio se declara expresamente que no se impone pensión alimenticia alguna, al ser ambos hijos mayores de edad y no constar la necesidad de percepción de alimentos por ninguno de ellos, y que expresamente se decía en la clausula sexta del Convenio Regulador de la separación: 'la separación que se pretende no produce desequilibrio en ninguno de los cónyuges, por lo que no procede establecer pensión compensatoria alguna al respecto', extremo que se reitera en la sentencia de divorcio, por más que el letrado de la codemandada en el acto del juicio afirmara que existía una situación de dependencia por parte de Josefina respecto de su ex marido, ya que ésta nunca ha trabajado y, según el letrado, por ello se pactó esa pensión alimenticia tan elevada para esa época, se le entregó también una vivienda amueblada y se acordó el reparto entre ambos cónyuges de veintiún millones de pesetas -todo esto es lo mismo que nos alega en el recurso de suplicación-. Sin embargo, del citado Convenio Regulador se desprende claramente que la entrega de una vivienda amueblada se hizo porque ambos cónyuges pactaron la atribución al esposo del uso de la vivienda familiar, a cambio precisamente de esa otra entrega, y que los únicos bienes 'comunes' que había que liquidar en el matrimonio eran veintiún millones que en dicho momento se encontraban invertidos y en imposiciones a plazo fijo y que ambos cónyuges acordaban dividir por mitad cuando vencieran las imposiciones, por lo que tal atribución no fue una compensación sino más bien un reparto o liquidación de bienes comunes.

Es cierto que la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2014 establece que no cabe una interpretación literal que exija que la pensión compensatoria haya sido fijada con esa denominación para admitir que se cumple el requisito de dependencia económica, sino que el reconocimiento de cualquier suma periódica a favor del cónyuge, más allá de la pensión de alimentos de los hijos, tiene la naturaleza de pensión compensatoria y permite el acceso a la pensión de viudedad, al tratarse de una prestación que se ve truncada por el fallecimiento del deudor. No obstante, de conformidad con lo expuesto anteriormente, no puede afirmarse que la primera esposa en el momento del fallecimiento del causante fuese acreedora a cualquier suma periódica a costa del mismo, pues además de haberse hecho constar expresamente, tanto a propósito de la separación como del divorcio, que no se pactaba ninguna pensión compensatoria por no existir desequilibrio alguno entre los cónyuges, lo que ya de por sí disipa cualquier duda, la única suma periódica pactada fue la pensión alimenticia a favor del hijo menor, que además quedó extinguida claramente al dictarse la sentencia de divorcio, tal y como ya se ha referido anteriormente." Por tanto, la recurrente y ex-esposa tampoco reúne, por no ser acreedora de pensión compensatoria, todos los requisitos del artículo 174.2 de la LGSS para tener derecho a la pensión de viudedad.

En consecuencia, la sentencia recurrida no ha incurrido en las infracciones que se le imputan, procediendo su confirmación con desestimación del recurso.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 235.1 de la Ley de la Jurisdicción Social y 2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede imposición de costas.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por Dª Josefina contra la Sentencia de fecha 15 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Elche , en autos 442/14 sobre SEGURIDAD SOCIAL (VIUDEDAD), siendo parte recurrida los codemandados Dª Celestina e INSTITUTO NACIONAL DE LA SSEGURIDAD SOCIAL, confirmamos la referida Sentencia; Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2130 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a veinte de noviembre de dos mil diecisiete.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.