Sentencia SOCIAL Nº 2841/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1336/2018 de 10 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO // FF
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2017 0001841
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001336 /2018
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000464/2017 JDO. DE LO
SOCIAL nº 004 de PONTEVEDRA
RECURRENTE/S: EULEN SA
ABOGADO/A: CARLOS ENRIQUE RODRIGUEZ MARTINEZ
RECURRIDO/S: Ernesto
ABOGADO/A: TERESA PEREIRA JUVINO
MINISTERIO FISCAL
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS
JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a diez de julio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0001336/2018, formalizado por el letrado don Carlos Enrique
Rodríguez Martínez, en nombre y representación de EULEN SA, contra la sentencia dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 4 de PONTEVEDRA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000464/2017, seguido
a instancia de D. Ernesto frente a EULEN SA, con intervención del MINISTERIO FISCAL siendo Magistrado-
Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Ernesto presentó demanda contra EULEN SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veinte de marzo de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- D. Ernesto , mayor de edad, con DNI Nº NUM000 , venía prestando servicios para la empresa demandada, como peón especialista de limpieza, en virtud de contrato indefinido a jornada completa, con una antigüedad reconocida del 23 de febrero de 2009 y con un salario bruto mensual de 1.725,10 euros, incluida la prorrata de pagas extras. El demandante venía prestando servicios para la demanda (desde que esta se subrogó en los servicios prestados por la precedente en fecha 1 de enero de 2015), desarrollando su trabajo en las instalaciones de ENCE.-

SEGUNDO.- D. Mateo , contramaestre de ENCE, el día 17 de agosto de 2017, ordenó al trabajador demandante que limpiara la zona de dióxidos. Cuando el actor se encontraba en el galpón o edificio de dióxidos arrastrando un cableado de cobre, material de desecho que se encontraba debajo de las escaleras, con un peso alrededor de 200 kg y unos 50 metros de longitud, entró en el edificio un vigilante de seguridad, D. Norberto y, al ver que en ese edificio se encontraba el actor manipulando el cableado de cobre, dio cuenta al encargado de Eulen, Sr. Jose Luis , y al Jefe de equipo, Sr. Ricardo . El día 18 de agosto de 2017 la demandada comunicó al trabajador demandante que, a raíz de los hechos expuestos, el mismo sería apartado del servicio de limpieza de ENCE en tanto el departamento de Recursos Humanos investigase lo sucedido y adoptase las medidas disciplinarias oportunas. En el interior del edifico en cuestión también había tubos de hierro respecto a los que el contramaestre de ENCE, según declaró el mismo en las Diligencias Previas Nº 1108/2017 que por estos hechos se siguen ante el Juzgado de Instrucción Nº 1 de esta ciudad, hizo un vale para que pudiera llevarlo a casa como material de desecho. Dado el volumen y el peso del cableado de cobre, para ser trasportado y llevado al lugar en el que se encontraba, se necesita una maquinaria o carretilla; para cortar el mismo se requiere unas pinzas neumáticas o una rebarbadora. El trabajador demandante por su trabajo no tiene acceso ni a la maquinaria ni a las carretillas ni a las herramientas aludidas.

D. Ernesto acude a su puesto de trabajo en moto, que deja aparcada fuera de las instalaciones de ENCE, y para acceder a las mismas tiene que pasar un puesto de vigilancia con cámaras de seguridad.-

TERCERO.- El día 31 de agosto de 2017 la empresa demandada comunicó al actor carta de despido del siguiente tenor: 'D.

Ernesto Muy Sr nuestro: Estad dirección ha decidido proceder a su DESPIDO DISCIPLINARIO. Los motivos que justifican esta decisión son los incumplimientos contractuales graves y culpables que usted ha cometido en la realización de su trabajo como limpiador en el centro ENCE-PONTEVEDRA. A pesar de todos los hechos constatados intentaremos realizar una carta lo más clara y específica posible. El 16.08.2017 el encargado de Eulen, D. Jose Luis comunica a seguridad que ha encontrado un 'zulo' con muchos metros de manguera de cobre, para que se constatase el hallazgo y estuviesen prevenidos sobre su posible salida de fábrica. El servicio de seguridad constata la existencia de ese zulo que no está en la oficina de operarios de Descarga de Químicos, sino en una sala anexa de Dióxidos. El 18.08.2018 a las 20.20 horas, efectuando una ronda por la zona de Dióxidos, el vigilante D. Norberto entra en una de las salas y constata que usted estaba en dicha sala manipulando importante cantidad de cables eléctricos (250 kilos aprox.) que estaban escondidos debajo de una escalera y pasándolos para otro cuarto que siempre se encuentra cerrado y al cual sólo tiene acceso personal de Eulen. El vigilante, tras analizar la situación y tener una conversación con usted indica en su informe los hechos que constató: 'le pregunto (al trabajador) que es lo que está haciendo y me dice que lo iba a cortar en trozos para llevárselo en una mochila e ir sacándolo poco a poco, le ordeno que lo coloque donde estaba y que salga del cuarto, se informa al sr Jose Luis (encargado de Eulen) y al sr. Ricardo (jefe de equipo).' El 18.08.2018, D. Jesus Miguel , ante la gravedad de los hechos, se reúne con usted para exigirle una explicación de lo ocurrido, teniendo en cuenta que en el momento en el que usted fue sorprendido en la sala anexa de Dióxidos, no tenía que estar en dicha zona por no ser su área de trabajo. Usted se limita a decir que estaba en ese almacén para cortar unos tubos y que lo único que estaba haciendo era 'mover de sitio' el cable de cobre. Volvemos a indicar que usted no tiene asignada esa tarea, ni tenía orden de sus responsables de ir a ese almacén. Tras estos hechos hemos podido constatar incluso circunstancias como que usted accedía al interior de las instalaciones de Ence fuera de su horario habitual de trabajo. Evidentemente y como no podía ser de otra manera, ante la constatación de estos hechos los responsables de ENCE ya nos han indicado que no quieren que usted continúe prestando servicio en este centro. Usted ha incurrido en un comportamiento (robo/ hurto) que por su gravedad y culpabilidad (incluso puede ser objeto de responsabilidad penal) entendemos que poco más podemos añadir, no siendo necesario ni valorar la posible existencia de lucro personal. Violó la lealtad y deber de buena fe a que viene obligado y la confianza depositada en usted, valores que tras su ausencia hacen que la relación trabajador y empresa devenga insostenible, a espaldas y careciendo de toda clase de consentimiento o autorización empresarial se apoderó (como usted reconoció) de material de cobre del cliente, incumpliendo con ello los deberes propios de su profesión, para cuyo servicio estaba contratado y por el que percibe el salario correspondiente. Como trabajador de EULEN S.A. es evidente su deber de buena fe, integridad y lealtad que recogen los art. 5 a ( y 20.2 del E.T. en relación al 1104 del código civil , de tal forma que quebrantadas estas reglas nos vemos obligados a considerarlo incurso en un ilícito laboral sancionable con el despido. Todo ello sin perjuicio de que presentemos la correspondiente denuncia penal por el robo de los elementos materiales. En definitiva, estos hechos son constitutivos de una falta laboral muy grave de abuso de confianza en las gestiones enmendadas así como hurto o robo dentro del lugar de trabajo y durante el cumplimiento del mismo a tenor de lo dispuesto en el Art. 74 punto 3 apartado c) del Convenio Colectivo sectorial de limpieza de edificios y locales (B.O.E. nº 123 de 23.05.2013), por lo que esta Dirección, al amparo de lo establecido en el art. 48 del citado Convenio Colectivo y en el artículo 54.2 d) del Estatuto de los trabajadores ha decidido, como ya se ha indicado, sancionarle con el despido disciplinario con efectos de 31.08.2017. Con tal motivo, causará baja en nuestra plantilla poniéndose oportunamente a su disposición la liquidación de haberes y partes proporcionales que por todos los conceptos puedan corresponderle. Debiendo entregar en esta oficina, las prendas de uniforme facilitadas por esta empresa en relación con su servicio. Todo ello, sin perjuicio de la posibilidad que tiene de recurrir este despido ante el Juzgado de lo Social en el plazo de 20 días hábiles contados a partir de la recepción del presente escrito. Atentamente Fdo. Dª Celestina DPTO RR.HH'.-

CUARTO.- El actor no ostenta en la actualidad, ni ha ostentado durante el último año la condición de miembro de comité de empresa o delegado de personal.-

QUINTO.- Se celebró ante el SMAC el preceptivo acto de conciliación en fecha 21 de septiembre de 2017, con el resultado de sin avenencia.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimo la demanda interpuesta por D. Ernesto , frente a la empresa Eulen, S.A y declaro improcedente el despido del trabajador demandante, y en consecuencia condeno a la empresa demandada a que lo readmita en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con el abono de los salarios dejados de percibir (siendo el salario regulador diario el de 56,79 euros) o, a su elección, a que le abone una indemnización de 19.198,24 euros euros (salvo error aritmético). La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia en la secretaria de este Juzgado de lo Social dentro del plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, en espera de su firmeza. En el supuesto de no optar por la readmisión o la indemnización se entenderá que procede la primera.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por EULEN SA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 24 de mayo de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 9 de julio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda presentada por la parte actora, en ejercicio de acción de despido, y tras declarar la improcedencia del mismo, condena a la demandada a optar entre la readmisión con abono de los salarios de trámite, y la indemnización en la cuantía que fija en el fallo. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte demandada y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo, se dicte nueva sentencia por la que se revoque la sentencia de instancia y se acuerde que 'se repongan los autos al momento en que se encontraban en el momento de cometerse con la inadmisión de la prueba de video propuesta por la empresa demandada la infracción de normas o garantías del procedimiento que le ha producido indefensión a la misma, a fin de que puede dictar en su día nueva sentencia por la que se absuelva a la empresa EULEN S.A. de todos los pedimentos formulados en su contra en demanda'. El recurso ha sido impugnado de adverso por la representación del actor, quien solicita la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO .- En su primer motivo de recurso, y con amparo del art. 193 a) de la LRJS , la recurrente solicita la nulidad de actuaciones, alegando que se han producido la infracción de normas y garantías del procedimiento que le han producido indefensión por vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24 CE al haberse negado la admisión de dos videos grabados por el vigilante de seguridad D. Norberto en la que supuestamente se ve como el actor es sorprendido manipulando los cables de manguera de cobre, reconoce que quería cortarla en trozos para llevarla en su mochila y rogando para que no le denunciara porque si no le iban a despedir. Entiende que la negativa de la Magistrada a admitir tal prueba, con el argumento de que los videos no tenían garantías y que además ya se había propuesto la declaración del Sr. Norberto infringe su derecho al uso de medios de prueba, sin que existan otras posibilidades para hacerlo ya que en la zona en la que ocurren los hechos no existe cámara de seguridad. La parte actora impugna el motivo señalando que el rechazo ha sido ajustado a derecho y que además estamos ante una prueba obtenida sin el conocimiento y sin el consentimiento del trabajador y que además tampoco refleja la realidad de lo ocurrido.

Para resolver la cuestión propuesta hemos de partir de la consideración de que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. El Tribunal Constitucional ha venido declarando, (entre otras en sentencias SSTC 70/1984 , 48/1986 , 89/1986 , 98/1987 y 140/1996 ) que el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos todavía puede equipararse la indefensión con dimensión constitucional con cualquier infracción de normas procesales que los órganos judiciales puedan cometer. Para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24.2 CE se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones para que le sean reconocidas.

Por ello no existe indefensión conducente a la nulidad de actuaciones peticionada cuando «no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa» y tampoco cuando «ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos», por lo que «no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado», de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986 ; 98/1987 ; 41/1989, de 16 febrero ; 207/1989 ; 145/1990, de 1 octubre ; 6/1992 ; 289/1993 ).

Por lo tanto para resolver la pretensión propuesta ha de tenerse en cuenta que ha de examinarse no solo la infracción cometida sino también si se ha producido una indefensión de la parte que invoca la nulidad, entendida esta como un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción. Así pues para apreciar tal vulneración y estimar la pretensión de nulidad es necesario: a) Que se haya infringido una norma procesal; b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia; c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE ).

Ya en concreto, en lo que se refiere a la negativa a la utilización de los medios de prueba pertinente, - que es lo que en definitiva alega la recurrente- la jurisprudencia del TS ha señalado, al interpretar el artículo 24 de la Constitución Española que dentro de este precepto se encuentra contemplado el derecho a que las partes puedan 'utilizar los medios de prueba pertinente para su defensa' (24.2) con el límite que impone 'la prohibición de aportar medios obtenidos con violación de derechos fundamentales' ( Sentencias de la Sala de 2 de marzo de 2004 y 30 de septiembre de 2005 ) y, obviamente, aquéllos que sean impertinentes por no tener relación con el fondo del pleito, o sean claramente inútiles'. En relación con ello la sentencia del TS de 12 de julio de 2004 insiste en lo ya manifestado por su pronunciamiento de 31 de enero de 2000, al reiterar que 'no es la denegación o la ausencia en la práctica de la prueba en sí misma (indefensión formal) lo que vulnera el derecho fundamental a utilizar los medios pertinentes para la defensa, sino la indefensión derivada de la inactividad judicial, por la relevancia misma de los hechos que se quisieran probar en la decisión final del pleito (indefensión material), ya que sólo en tal caso podría apreciarse el menoscabo real y efectivo del derecho fundamental, de suerte que sólo podrá apreciarse tal menoscabo el derecho del recurrente cuando de haberse practicado la prueba omitida la resolución final de proceso hubiera podido ser distinta'. En conclusión, la vulneración de este derecho fundamental exige el concurso de dos circunstancias: la denegación inmotivada o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable ( SSTC 1/1996, de 15 de enero , y 133/2003, de 30 de junio ) o que la inejecución sea imputable al órgano judicial y que la prueba denegada o impracticada sea decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre , 219/1998, de 27 de enero y 133/2003, de 30 de junio ); lo que comporta la necesidad de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas y no practicadas así como argumentar la incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones que hubiera tenido la admisión y práctica de la prueba ( SSTC 30 de junio de 2003 , 9 de octubre de 2006 , 26 de febrero de 2007 y 30 de enero de 2008 ).

A la vista de lo argumentado no procede estimar esta solicitud de nulidad ya que a) No hay resolución judicial inmotivada, ya que la Juez a quo justifica la negativa a la admisión de la prueba argumentando la falta de garantía de los videos y que existen otros medios de prueba.

b) No nos queda claro si los videos propuestos recogen solo la conversación supuestamente mantenida entre el vigilante de seguridad y el actor, o si también se recoge la imagen, lo que implicaría según el caso la afectación de dos o más derechos fundamentales, aunque nos inclinamos, a la vista de que se habla de la existencia de otras cámaras de vigilancia que pudieran haber grabado lo ocurrido en que también se grabó la imagen del actor. En ambos casos estaríamos ante datos de carácter personal cuyo tratamiento exige el consentimiento del actor, sin que en este caso se puede apreciar que estamos ante la excepción del art. 6 de la LOPD (cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento) ya que la grabación no se realiza por el empresario, o por alguien en quien el empresario hubiera delegado para ello, esto es, no se trata de imágenes captadas por cámaras de video vigilancia contratadas a tal fin, sino de que el vigilante de seguridad se pone a grabar -desconocemos con qué tipo de dispositivo- lo ocurrido, sin que tampoco conste que se hubiera cumplido el deber de información que en todo caso -y aun cuando entendiéramos que estamos ante un grabación efectuada dentro del ámbito del poder de dirección del arto 20 ET- subsiste tal como se desprende del art. 5 LOPD .

c) Ello nos lleva a recordar que el Tribunal Constitucional, tanto en STC 29/2013 de 11 de febrero de 2013, caso Universidad de Sevilla , como en STC nº 39/2016 de 3 de marzo caso Berska , permite concluir que el incumplimiento de los deberes de informar y, en su caso, recabar el consentimiento del trabajador supondrá vulneración constitucional cuando la medida adoptada no supere el triple juicio de proporcionalidad consistente en constar si la medida es susceptible: 1 de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); 2 si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, 3 finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto), circunstancias que no concurren en el presente caso ya que la sentencia recoge (a diferencia de los que alega la recurrente con apoyo en la declaración del Sr. Mateo y del Sr. Norberto ) la existencia de cámaras de vigilancia en otros lugares, y que el propio vigilante de seguridad ha sido propuesto y admitido como testigo. Por lo tanto hemos de entender que se trata de una prueba ilícita ( art. 90.2 LRJS ) y por lo tanto no admisible.

d) Finalmente no son asumibles los argumentos de la recurrente en el sentido de en qué medida los videos cuya visualización ha sido denegada habrían sido útil a los efectos de conseguir un pronunciamiento diferente al que ahora nos encontramos ya que no es cierto, como parece deducirse de las argumentaciones de la recurrente, que esta prueba, frente a la testifical admitida, tenga el valor de prueba plena. La declaración de los testigos se valoran conforme a las reglas de la sana critica ( art. 376 LEC ) y las pruebas videográficas también se valoran también conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 382 LEC ) no teniendo porqué ofrecer mayor fiabilidad un medio de prueba frente al otro.

Por lo tanto ha de desestimarse la petición de nulidad realizada.



TERCERO .- A continuación la recurrente solicita, por el cauce del art. 193 c) de la LRJS , la modificación del hecho probado segundo para que se modifique su contenido suprimiendo el párrafo que dice: Dado el volumen y el peso del cableado de cobre, para ser transportado y llevado al lugar en el que se encontraba, se necesitaba una maquina o carretilla; para cortar el mismo se requiere unas pinzas neumáticas o una rebarbadora. El trabajador demandante por su trabajo no tiene acceso ni a la maquinaria ni a la carretilla ni a las herramientas aludidas.

La supresión se apoya en lo que el recurrente denomina prueba documental y que concreta en los folios 53 y 54 de los autos en donde consta la declaración del demandante ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Pontevedra.

La pretensión ha de ser examinada conforme a la doctrina que sostiene que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de estas premisas no se puede admitir la misma ya que: 1.- la prueba en la que se apoya no es hábil a efectos revisorios ya que se trata de la declaración del actor en diligencias penales, por lo que no tiene la naturaleza de prueba documental; y 2.- en todo caso el contenido de dichas declaraciones no evidencian el error de valoración de la prueba que se achaca a la Juez a quo ya que las manifestaciones del actor son en relación con los tubos de hierro que también menciona la Juez a quo en el cuarto párrafo de su hecho probado segundo en el que indica que el actor tenía permiso del contramaestre de ENCE para llevárselos habiéndole emitido un vale para ello; y el párrafo que se pretende eliminar (el quinto del hecho probado segundo) se refiere al cableado de cobre, de 200 kg de peso y 50 metros de longitud, siendo éste el que requiere de la maquinaria para el transporte y corte, y tratándose de materiales totalmente distintos.

Por lo tanto el relato de hechos probado se mantiene en su integridad.



CUARTO .- Finalmente en su último motivo, por el cauce del art. 193 c) de la LRJS , la recurrente invoca que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas que concreta en el art. 54.2.d) del ET en relación con el art. 47.3.c) del I Convenio Colectivo Sectorial de limpieza de edificios y locales ya que la conducta imputada, y probada, con respecto a la trabajador es constitutivas de una transgresión de la buena fe contractual y sancionable con despido.

La transgresión de la buena fe contractual es un concepto jurídico indeterminado que exige la oportuna individualización en cada caso, si bien el Tribunal Supremo ha venido matizando los elementos básicos constitutivos de tal concepto jurídico elaborando una extensa doctrina, y a tal efecto nos remitimos a la sentencia de 19 de julio de 2010, rec. 2643/2009 que tras efectuar un análisis de varios pronunciamientos anteriores señala que la doctrina sentada por dicho Tribunal en relación a eta concreta causa de despido disciplinario puede concretarse en que: 'A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual; B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe; C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados; D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo; E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas; F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la 'gravedad' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.' Para decir a continuación en el fundamento de derecho sexto: 1.- La Sala entiende, por lo expuesto, que también cuando se trata de supuestos de 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo' articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, son que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un 'incumplimiento grave y culpable del trabajador', por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento. 2.- Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27-enero-2004 (rcud 2233/2003 ) es doctrina de esta Sala la de que 'el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero abril y 18 de mayo de 1990 , 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 , entre otras)'.

Pues bien, a tenor del relato de hechos probados entendemos que la sentencia de instancia pondera debidamente todas las circunstancias cuando considera que los hechos cometidos por el actor, en la medida que han resultado acreditados, no son constitutivos de la infracción denunciada. Y así la carta de despido habla del descubrimiento de un zulo (que la Juez a quo califica como un término grandilocuente) en el que se oculta cableado de cobre habiendo dado orden de estar prevenidos sobre su posible salida de fábrica. También habla de que el vigilante de seguridad descubre al actor dentro de ese 'zulo' manipulando el cableado de cobre y que le reconoce que lo va a cortar en trozos para llevárselo poco a poco en la mochila, argumentando además que el actor no tenía por qué entrar en ese almacén (el zulo) ya que no formaba parte de funciones ni tenía orden de ir allí.

Sin embargo la sentencia considera acreditado que el actor justifica su estancia en el almacén porque había recibido una orden del contramaestre de ENCE, el Sr. Mateo para limpiar la zona de dióxidos y cuando se encontraba en el galpón o edificio de dióxidos es cuando entra el vigilante de seguridad D. Norberto , y le ve arrastrando el cableado de cobre, hechos que desde luego no son sancionables con un despido.

Y no admite el argumento de que el actor tuviera intención de llevarse el cableado de cobre, y que así lo hubiera reconocido en la conversación con el vigilante de seguridad, porque señala que no solo no es creíble sino que además es contrario al sentido común, incidiendo que es poco menos que ridículo el llevarse poco a poco en una mochila un cableado de cobre de unos 200 KG (probablemente tardaría varios meses) teniendo en cuenta que el actor va trabajar en una moto que deja aparcada fuera de las instalaciones de ENCE y para cuyo acceso a la mismas pasa por un puesto de vigilancia con cámaras de seguridad, indicando además que para cortar ese cableado de cobre se necesita de unas herramientas (pinzas neumáticas o rebarbadora) a las que el actor no tiene acceso. Distinta es la cuestión de los tubos de hierro que también estaban en ese almacén y que según señala la sentencia de instancia se ven las fotografías aportadas por la actora, indicando la Juez a quo que el demandante manifestó que el Sr. Nazario le pidió que los cortara, sin que con respecto a ellos se indiquen que por su cantidad, peso o grosor, no pueden ser cortados sin herramientas especiales, o no puedan ser efectivamente trasladados por el actor en su mochila. Y con respecto a estos tubos la sentencia reconoce expresamente que el contramaestre de ENCE había emitido un vale al actor para que éste pudiera llevárselo a casa como material de desecho. En todo caso no podemos obviar las palabras que recoge la Juez a quo respecto a la declaración del Sr. Mateo , contramaestre de ENCE, que manifiesta 'existen cámaras y podía saberse cómo llegó allí el cobre, existe posibilidad de saberlo' aludiendo al sinsentido de imputar al trabajador demandante esos hechos 'pagando justos por pecadores'.

En definitiva, en base al relato de hechos probados, complementado con todo lo manifestado por la Juez a quo en su sentencia entendemos que no se acreditado los hechos imputados al actor en la carta de despido, lo que lleva, en consecuencia, a la desestimación del recurso y confirmar la sentencia de instancia.



QUINTO .- De conformidad con lo establecido en el art. 235 LRJS procede imponer a empresa la recurrente el abono de las costas procesales causadas, con inclusión de los honorarios de la Letrada impugnante del recurso, que se fijan en 601 €.

Asimismo procede mantener las consignaciones prestadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando esta sentencia sea firme art. 204.1 LRJS así como la pérdida del depósito para recurrir una vez conste la firmeza de la presente resolución ( art. 204.3 y 4 LRJS ).

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Carlos Enrique Rodríguez Martínez, actuando en nombre y representación de la empresa EULEN SA contra la sentencia de fecha veinte de marzo de dos mil dieciocho dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Pontevedra en autos de despido nº en autos 464/2017, seguidos a instancia de D. Ernesto contra la empresa recurrente, debemos confirmar la misma en su integridad.

Se imponen a la recurrente las costas causadas en este recurso, con inclusión de 601 € en concepto de honorarios para la Letrada impugnante del recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir y que de a la consignación efectuada el destino legal oportuno una vez que conste la firmeza de la presente resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.