Sentencia SOCIAL Nº 2842/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 637/2019 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

N.B.P.

Sentencia número: 2842/19

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA-Magistrados-

En la Ciudad de Granada, a 5 de diciembre de 2019

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación número 637/19,interpuesto por DOÑA Cristinacontra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de Granada de fecha 26 de septiembre de 2018 en Autos número 225/18 sobre INCAPACIDAD PERMANENTE,en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social número 7 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Cristina contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

SEGUNDO.-Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 225/18 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 26 de septiembre de 2018 que contenía el siguiente fallo:

'Que DESESTIMANDO la demanda promovida DOÑA Cristina contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TGSS, debo absolver y absuelvo a la Seguridad Social de todos los pedimentos formulados contra la misma en la demanda'.

TERCERO.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' 1º.- DOÑA Cristina, con DNI nº NUM000 nacida el día NUM001-1981, está afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002, en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de autónomo frutería.

2º.- En fecha 25-5-2015 la actora inició proceso de incapacidad temporal, con posterior expediente administrativo sobre incapacidad permanente, iniciado a instancias del INSS, en el que recayó resolución de fecha 20-4-2016, en la que le fue reconocida una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, sobre la base del dictamen evaluador del EVI de fecha 1-4-2016 según el cual la actora presentaba el siguiente cuadro clínico: artrodesis posterior de L4-S1 en enero 2016 por estenosis de canal lumbar CIE 722.

Limitaciones orgánicas y o funcionales: informe de alta en traumatología de 25-1-2016: juicio clínico: estenosis de canal lumbar L5-S1. La paciente se interviene el día 19-1-2016 realizándole una artrodesis posterior de L4-S1 y laminectomía L5-S1. Actualmente último informe de RHB del 3-3-2016: evolución: remitida desde unidad de columna tras ser intervenida de estenosis de canal enero 2016: artrodesis instrumentada posterolateral desde L4-S1, laminectomía amplia L5-S1, foraminotomia amplia L5-S1 bilateral.

AP: escoliosis. Artritis reumatoide. Hipotiroidismo.

EA: intervenida el 19-1-2016 de estenosis de canal. Refiere dolor lumbar no irradiado sobre todo en supino.

Exploración: BA de columna dorsolumbar: todos los arcos están limitados y son dolorosos. No tolera decúbito supino en la camilla. Le cuesta voltearse. No signos radiculares ni deficitarios. ROT vivos simétricos. Camina con buen patrón sin ayuda externa.

Juicio clínico: artrodesis L4-S1.

Plan de actuación: cinesiterapia en piscina.

3º.- Tramitado expediente de revisión por el INSS se dicta resolución de 12-10-2016 cursando la baja de la pensión por incapacidad permanente total que venía percibiendo. Las limitaciones orgánicas y o funcionales que presentaba la actora eran: BA de c. dorsolumbar: arcos limitados y dolorosos. No signos radiculares ni deficitarios. ROT vivos simétricos. Camina con buen patrón sin ayuda externa. Actualmente embarazada FPP diciembre 2016. Impugnada judicialmente por el juzgado de lo Social nº 3 de Granada se dicta sentencia 20-10-2017 dejando sin efecto la resolución del INSS declarando el derecho de la actora a continuar percibiendo la prestación de IP reconocida.

Por resolución del INSS de fecha 6-2-2018 se revisa de oficio el grado de incapacidad permanente de la actora, denegándole grado alguno, en base al dictamen del EVI de fecha 5-2-2018 que se sustenta a su vez en el informe médico de síntesis que obra en autos.

4º.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

5º.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende 627,13 euros mensuales.

6º.- La actora presenta como cuadro clínico residual: artrodesis posterior de L4-S1 en enero 2016 por estenosis de canal lumbar. Secuelas de estenosis de canal operada: lumbalgia mecánica crónica. Enfermedad indiferenciada del tejido conectivo. Escoliosis dorsolumbar(30%aprox).

Limitaciones orgánicas y o funcionales: escoliosis dorsal, lumbar izquierda. Artrodesis L3-L4-L5, sin signos de movilización. Dolor a la palpación de apófisis espinosas y musculatura paravertebral de L3-L4-L5.BA limitado en F. E, BA de cadera libre. Neurológico normal.. poliartralgias en metacarpofalángicas 1º dedo mano izquierda y 2º y 3º dedo mano derecha. Actualmente no artritis ni lesiones cutáneas. NAD:4. Dolor a la percusión DL. Lipoma en muslo derecho'.

CUARTO.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, sin que fuere impugnado de contrario.

QUINTO.-Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que la actora impugna la resolución del INSS de fecha 6 de febrero de 2018, por la que se le revisa de oficio el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de autónoma de frutería que tenía reconocida, denegándole grado alguno. En dicho escrito rector del proceso solicita que se le declare afecta de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio y, subsidiariamente, que se le reponga en aquel grado que tenía reconocido.

Se recurre en suplicación por la parte actora, reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

El INSS no ha impugnado el recurso.

SEGUNDO.-En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita en concreto:

1.-Que se modifique el hecho probado tercero proponiendo quede redactado de la siguiente forma, con el adicionado reseñado en negrita: '3º.-Tramitado expediente de revisión por el INSS se dicta resolución de 12-10-2016 cursando la baja de la pensión por incapacidad permanente total que venía percibiendo. Las limitaciones orgánicas y o funcionales que presentaba la actora eran: BA de c. dorsolumbar: arcos limitados y dolorosos. No signos radiculares ni deficitarios. ROT vivos simétricos. Camina con buen patrón sin ayuda externa. Actualmente embarazada FPP diciembre 2016. Impugnada judicialmente por el juzgado de lo Social nº 3 de Granada se dicta sentencia 20-10-2017 dejando sin efecto la resolución del INSS declarando el derecho de la actora a continuar percibiendo la prestación de IP reconocida.

En la citada sentencia consta acreditado lo siguiente: (Hecho Probado Tercero folio 178) En la hoja de evolución de la demandante en Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Complejo Hospitalario Universitario de Granada se anotó el 05/08/2016 'Gestación de 21 semana. Juicio Clínico: Escoliosis dorsal no quirúrgica. Plan de actuación: Esperar a hacer las Rx tras el parto y posterior cita'. En la hoja de evolución de la demandante en Servicio de Medicina Física y Rehabilitación del Complejo Hospitalario Universitario de Granada se anotó en fecha 13/05/2016 'Ha realizado tt° en piscina. Actualmente embarazada. Juicio clínico: Artrodesis L4-S1. Plan de actuación: Aconsejo caminar por terreno llano Realizar los ejercicios que ha aprendido en piscina terapéutica.'

En revisión con Servicio de Reumatología el 21/09/2016 se hizo constar 'en la actual revisión se encuentra estacionaria. No edemas. Mejoría clínica. Exploración (...)

Actualmente no artritis. No lesiones cutáneas. No adenopatías. (...) Juicio Clínico Principal embarazo de 22 semanas enfermedad indiferenciada del tejido conectivo escoliosis dorsolumbar intervenida discartrosis lumbar. Intolerancia a tramadol. Secundarlos a Hipotiroidismo autoinmune'.

(Fundamente Jurídico Tercero folio 180) Al tiempo de la revisión del grado de incapacidad, la demandante presentaba, según informe de revisión de incapacidad emitido por facultativo evaluador del INSS 'BA de c. dorsolumbar: arcos limitados y dolorosos. No signos radiculares ni deficitarios. ROT vivos simétricos. Camina con buen patrón sin ayuda externa. Actualmente embarazada FPP diciembre 2016.' La evaluación realizada por el facultativo inspector del INSS fue 'Procedería realizar nueva revisión del proceso en febrero 2017, una vez haya sido valorada reevaluado por COT (enero 2017).' La única diferencia con la exploración física de la actora al tiempo del reconocimiento de incapacidad viene dada por tanto por la ausencia de referencias a tolerancia o no de la posición de decúbito supino y posibilidad de voltearse, maniobras que no constan intentadas al tiempo de la revisión y ello al margen del estado de gestación de la actora que ya debería venir embarazada al tiempo de reconocerse la incapacidad en abril de 2016 si la fecha prevista de parto es diciembre.

En definitiva, se ignora en qué haya consistido la mejoría apreciada en la demandante por la entidad gestora para dejar sin efecto la declaración de incapacidad permanente y por lo tanto procede estimar la demanda.

Por resolución del INSS de fecha 6-2-2018 se revisa de oficio el grado de incapacidad permanente de la actora, denegándole grado alguno, en base al dictamen del EVI de fecha 5-2-2018 que se sustenta a su vez en el informe médico de síntesis que obra en autos',lo funda en los folios 176 a 180 de los autos, Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Granada.

2.-Que se adicione al final del hecho probado sexto el siguiente texto: 'Evaluación clínico-laboral: menoscabo funcional en relación con las limitaciones descritas acorde con su proceso indiferenciado de tejido conectivo y a las secuelas de su estenosis de canal intervenida con artrodesis lumbar L4-S1, pendiente de nueva revisión en rehabilitación el 12 de marzo de 2018', lo funda en las conclusiones del facultativo evaluador.

Se desestiman ambas peticiones por su falta de relevancia a los efectos de la presente resolución, pues como ha señalado el TS en constante jurisprudencia ( SSTS de 9 de noviembre de 1999 ( RJ 2000, 914), 30 de abril de 2002 (RJ 2002, 6348) o 23 de septiembre de 2002 (RJ 2002, 10652), el recurso no pretende el perfeccionamiento ni una mejor sintaxis del relato, sino su suficiencia y adecuación al fin último de servir de premisa o fundamento de la denuncia del precepto sustantivo que se realice, de forma que de la modificación pueda derivarse consecuencias jurídicas de relevancia suficiente como para modificar el fallo de la sentencia. Se debe así rechazar toda modificación del relato histórico que, aún cuando se pueda derivar de la prueba practicada, sea irrelevante para la solución del litigio o para un eventual recurso de casación en unificación de doctrina.

En este concreto caso, la primera de las revisiones fácticas impetradas no procede por cuanto ya consta en el hecho probado tercero de la sentencia las limitaciones que aquejaban a la actora cuando se confirmó por sentencia judicial el grado que tenía la demandante previamente reconocido y que por la entidad gestora se pretendió revisar sin éxito, del cual, en efecto, debemos partir para juzgar en este caso si se ha producido la mejora que justificaría la revisión.

En relación con la segunda de las peticiones revisorias, como hemos dicho, carece de interés, pues no aporta datos que justifiquen la pretensión actora.

TERCERO.-Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción del articulo 194 apartado 1 letra c) de la Ley General de la Seguridad Social y, subsidiariamente, infracción del articulo 194 apartado 1 letra b) de la Ley General de la Seguridad Social.

Lo que en definitiva pretende la parte recurrente es que se reconozca a la actora afecta de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio y, subsidiariamente, que se le reponga en la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual que la resolución administrativa impugnada le revisa.

Pues bien, el artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, define como 'incapacidad permanente' la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 194 LGSS y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

La incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión. Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio. b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

Por otro lado, la incapacidad permanente absoluta no se conecta a la profesión habitual, pues inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. Aplicar ese concepto legal con estricta literalidad llevaría a no reconocer este grado de incapacidad, salvo en supuestos excepcionales. Sin embargo, el Tribunal Supremo aplica una serie de criterios que deben tenerse en cuenta para la declaración de este grado de incapacidad, que vienen a flexibilizar aquella declaración legal. Según el Alto Tribunal cabe calificar como incapacitado permanente absoluto a quien no sea capaz de realizar una actividad profesional con un mínimo de rendimiento y eficacia, o con un mínimo de profesionalidad. Es calificable, asimismo, como de incapacidad permanente absoluta la situación del afectado cuando éste no pueda realizar la mayor parte de las profesiones u oficios, si el trabajador no puede soportar unos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, sin poner en riesgo su vida. No estar en condiciones de soportar esos mínimos puede conllevar la declaración de incapacidad permanente absoluta, ya que, como el TS ha señalado, 'la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física; sin que sea posible pensar que, en el amplio campo de las actividades laborales, existe alguna en la que no sean exigibles salvo que se den un verdadero espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario' ( STS 3-2-1986 [RJ 1986, 698]).

Por otro lado, para que por aplicación del articulo 200 de la LGSS en vigor (anterior art. 143 de la LGSS 1994) proceda la revisión por mejoría de antecedente grado de patología, han de concurrir dos circunstancias necesariamente: que exista una mejoría de la patología, y que ésta tenga entidad suficiente para causalizar inferior grado, o la total capacidad laboral.

En efecto, la revisión por mejoría o agravación, según jurisprudencia del Tribunal Supremo, presupone siempre un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se pretende aquélla revisión, para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( SSTS 15 marzo y 14 abril 1989).

Son, pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado y, de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido.

En este caso, confrontando la situación clínica de la actora en el momento en que por sentencia dictada el día 20 de octubre de 2017, que deja sin efecto la resolución del INSS de 12 de octubre de 2016, con la que presenta posteriormente y en la que se ampara el INSS para justificar la revisión de grado por mejoría, se concluye que, en efecto, concurre la evolución favorable que alega la Entidad Gestora, no presentando en esta fecha limitaciones de entidad suficiente como para hacerle acreedora de ninguno de los grado que postula en esta litis. Cuando el INSS operó la revisión de oficio que ahora se analiza la actora no presentaba limitaciones derivadas de su patología de columna relevantes, entendiendo que la evolución tras la intervención que en su día se le practicó ha sido positiva y en la actualidad no resulta invalidante, encontrándose en la fecha en que judicialmente se confirma su situación de incapacidad permanente total embarazada, lo cual implica una carga para la zona dorso lumbar que a la fecha que ahora nos interesa no consta que existiera.

Todo ello, nos lleva a desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Cristina, contra Sentencia dictada el día 26 de septiembre de 2018 por el Juzgado de lo Social número 7 de Granada, en los Autos número 498/18 seguidos a su instancia, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0637.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0637.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.