Sentencia Social Nº 2844/2010, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1269/2010 de 02 de Junio de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RECURSO SUPLICACION 0001269 /2010 BC

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

Mª ANTONIA REY EIBE

ISABEL OLMOS PARÉS

A CORUÑA, dos de junio de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0001269 /2010 interpuesto por CONSELLERIA DO MEDIO RURAL contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de LUGO siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. ISABEL OLMOS PARÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dª. Socorro en reclamación de CESION ILEGAL siendo demandado CONSELLERIA DO MEDIO RURAL, TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A. (SDAD. UNIPERSONAL) (TRAGSATEC), SANIDAD Y SERVICIOS GANADEROS, SA (TRAGSEGA). En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000474 /2009 sentencia con fecha diecisiete de Diciembre de dos mil nueve por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- DÑA. Socorro , mayor de edad y con D.N.I. nº NUM000 , ha suscrito varios contratos de trabajo con la demandada SANIDAD ANIMAL Y SERVICIOS GANADEROS S.A. (TRAGSEGA) en fechas 2 de enero de 2003, 2 de enero de 2004, 3 de enero de 2005, 2 de enero de 2006 y 2 de enero de 2007, que no fue convertido en indefinido; y otros con la entidad TRANSFORMACIÓN AGRARIA, S.A. (TRAGSA) en fecha 18 de junio de 2001 y 8 de enero de 2002. / El contenido de los contratos mencionados, que se hallan unidos a las presentes actuaciones y se dan por expresamente reproducido. / SEGUNDO.- La actora durante la vigencia de los aludidos contratos ha prestado servicios para la CONSELLERÍA DO MEDIO RURAL, en el laboratorio de Sanidad y Producción Animal de Lugo, concretamente en el departamento de Pruebas Rápidas EEB (Encefalopatía Espongiforme Bovina). Durante los años que ha trabajado en el Laboratorio ha desempeñado los trabajos que le han encomendado por los responsables del mismo. Así durante el año 2001 la actora ha desempeñado tareas propias de un auxiliar técnico. A partir del 8 de enero de 2002 la actora pasó a desarrollar funciones propias de un auxiliar de laboratorio./ TERCERO.- La demandante no recibe ni ha recibido órdenes ni instrucciones de servicio por parte de las codemandadas TRAGSEGA y TRAGSA durante todo este tiempo. Las órdenes de trabajo le son dadas por los técnicos veterinarios responsables del laboratorio y por el responsable de área oportuno y, en ocasiones, por el Director del Laboratorio. El trabajo que desarrolla es el de auxiliar de laboratorio, siendo fundamentalmente sus tareas las siguientes: - Recepción y colocación de muestras./ - Procesado de muestras de encéfalo./ - Limpieza, mantenimiento y calibración de equipos./ - Preparación de material para el trabajo diario./ - Elaboración de hojas de trabajo./ - En el Departamento de Campañas y Serología, la actora se encarga de la dispensación de sueros de porcino./ - En el Departamento de Bacteriología la actora realiza la siembra de leches en medios de cultivo y recuento de células somáticas./ - En definitiva, las funciones que ha venido desempeñando la actora a lo largo de estos años son de auxilio a la labor realizada por los veterinarios y demás técnicos encargados del laboratorio. Es decir, se trata de un trabajo en equipo, el Auxiliar de Laboratorio se encarga de realizar todas las operaciones preliminares, complementarias o auxiliares de lo que constituye propiamente el procedimiento de ensayo completo y así, poder obtener un resultado final. / CUARTO.- La actora tiene ubicado su puesto de trabajo en las dependencias del Laboratorio. Su horario de trabajo es el mismo que vea afectado. Se las aprueba el responsable del área Jefe de Sección, y luego las remite a la codemandada. / El material de trabajo de la demandante, tanto el fungible como el no fungible, es propiedad de la Consellería. Además la actora consta como usuaria dentro de la red informática del Laboratorio. / QUINTO.- Las nóminas de la demandante son elaboradas por las codemandadas, que son quienes abonan la retribución y cumple las obligaciones de cotización a la Seguridad Social, tramitando las incapacidades temporales o, cualquier otra gestión derivada de su contrato de trabajo. / SEXTO.- TRAGSA es una sociedad estatal de las previstas en el artículo 6.1 a) de la Ley General Presupuestaria , que cumple servicios esenciales en materia de desarrollo rural y conservación de medioambiente, con arreglo a lo dispuesto en la presente Ley. Tiene por objeto:/ a) La realización de todo tipo de actuaciones, obras, trabajos y prestación de servicios agrícolas, ganaderos, forestales, de desarrollo rural, de conservación y protección del medio natural y medioambiental, de acuicultura y de pesca, así como los necesarios para el mejor uso y gestión de los recursos naturales, incluida la ejecución de obras de conservación o enriquecimiento del Patrimonio Histórico Español en el medio rural, al amparo de lo establecido en el artículo 68 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español ./ b) La elaboración de estudios, planes, proyectos y cualquier tipo de consultoría y de asistencia técnica y formativa en materia agraria, forestal, de desarrollo rural, de protección y mejora del medio ambiente, de acuicultura y pesca y de conservación de la naturaleza, así como para el uso y gestión de los recursos naturales./ c) La actividad agrícola, ganadera, forestal y de acuicultura y la comercialización de sus productos, la administración y la gestión de fincas, montes, centros agrarios, forestales, medioambientales o de conservación de la naturaleza, así como de espacios y de recursos naturales./ d) La promoción, desarrollo y adaptación de nuevas técnicas, equipos y sistemas de carácter agrario, forestal, medioambiental, de acuicultura y pesca, de protección de la naturaleza y para el uso sostenible de sus recursos./ e) La fabricación y comercialización de bienes muebles del mismo carácter./ f) La prevención y lucha contra las plagas y enfermedades vegetales y animales y contra los incendios forestales, así como la realización de obras y tareas de apoyo técnico de carácter urgente o de emergencia./ g) La financiación de la construcción o de la explotación de infraestructuras agrarias, medioambientales y de equipamientos de núcleos rurales, así como la constitución de sociedades y la participación en otras ya constituidas, que tengan fines relacionados con el objeto social de la empresa./ h) La realización, a instancia de terceros, de actuaciones, trabajos, asistencias técnicas, consultorías y prestación de servicios en los ámbitos rural, agrario, forestal y medioambiental, dentro o fuera del territorio nacional, directamente o a través de sus filiales./ SÉPTIMO.- La demandada CONSELLERÍA DO MEDIO RURAL DE LA XUNTA DE GALICIA, desde 2001, ha venido encargando a las codemandadas la ejecución de diferentes programas de actuación y asistencia, siendo la última orden la de realización de trabajos de diagnóstico de enfermedades de los animales sometidos a programas oficiales de control y erradicación. Constan unidos a los autos las órdenes y los pliegos de prescripciones técnicas, y su contenido se da por expresamente reproducido./ OCTAVO.- La demandante ha agotado el trámite de reclamación previa.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimando como estimo la demanda interpuesta por DÑA. Socorro , contra las empresas TRANSFORMACIÓN AGRARIA, S.A. (TRAGSA), SANIDAD ANIMAL Y SERVICIOS GANADEROS S.A. (TRAGSEGA) y la CONSELLERÍA DO MEDIO RURAL DE LA XUNTA DE GALICIA, declaro el derecho de la demandante a ser considerada personal laboral indefinido de esta última, con categoría profesional de Analista de Laboratorio Grupo III, categoría 17 del V Convenio Colectivo Único del Personal Laboral de la Xunta de Galicia, y con antigüedad desde el18 de junio de 2001 ; y condeno a los demandados a estar y pasar por esta declaración.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, después de estimar la demanda, declaró la existencia de cesión ilegal entre TRAGSA, inicialmente (desde el 18 de junio de 2001) y después, desde el 2 de enero de 2003, entre SANIDAD ANIMAL Y SERVICIOS GANADEROS S.A. (en adelante TRAGSEGA) como cedentes y la Consellería de Medio Rural de la Xunta de Galicia como cesionaria declarando asimismo la condición de la actora como trabajadora indefinida de la Consellería de Medio Rural de la Xunta de Galicia con la categoría de analista de Laboratorio Grupo III, categoría 17 del V Convenio Colectivo único del personal Laboral de la Xunta de Galicia con una antigüedad de 18 de junio de 2001 condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración.

Contra la referida sentencia, recurre la Letrada de la Xunta de Galicia (dicho recurso ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la trabajadora demandante), en base a un único motivo de Suplicación.

SEGUNDO.- Que como se ha anticipado, al amparo del art. 191 letra c), de la Ley Procesal Laboral, la Xunta de Galicia alega infracción del art. 43 del E.T . así como del art. 23 y 103 de la CE y art. 7 del IV Convenio Colectivo para el personal laboral de la Xunta de Galicia y también de la Jurisprudencia que cita manifestando, en síntesis, que las circunstancias concretas tales como utilización de medios materiales de la Xunta de Galicia, o realizar el mismo horario que el resto de personal funcionario en el centro de trabajo en cuestión se enmarcan dentro de lo pactado en el contrato así como que exista una cierta coordinación con el personal funcionario de la Xunta en cuanto a la solicitud de vacaciones no se puede ver como un indicio de cesión ilegal pues la Xunta encarga un servicio a las empresas codemandadas y ha de tener la posibilidad de dirigirlo o supervisarlo, posibilidad que prevé la cláusula 3 del pliego de prescripciones técnicas. Se remite así al pliego de prescripciones técnicas, en su cláusula 3 y que por el contrario las empresas codemandadas controlan diariamente la asistencia al puesto de trabajo de la actora y su calidad de trabajo. Por último que las funciones que realiza la demandante son las que prevé el pliego de prescripciones técnicas. En definitiva lo que se aduce es que es normal que la gestión empresarial inmediata la ejerza la Xunta porque el resultado del trabajo lo va a recibir la Xunta y éste se presta en sus dependencias con sus propios medios y en caso contrario, la encomienda no sería eficaz pero que esas órdenes no es un verdadero ejercicio de poder empresarial de organización y dirección.

Que no viene de más recordar que, en la actualidad, disponemos de un concepto legal de cesión ilegal que se contiene en el art. 43 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 23 de marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, tras la modificación operada por la Ley 43/2006 de 29 de diciembre y antes por el R.D.L de 9 de junio de 2006 y que dicha definición legal señala que 'se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

Que como señala la Exposición de motivos de la Ley 43/2006 se actualizan algunos elementos de la legislación vigente en materia de subcontratación de obras y servicios con el objetivo de asegurar que la organización empresarial de la producción mediante diversas fórmulas de descentralización productiva sea compatible con la protección de los trabajadores, especialmente cuando se trate de empresas principal, contratistas y subcontratistas que comparten de forma continuada un mismo centro de trabajo y concretamente y en relación al art. 43 que regula la cesión ilegal se trata de deslindar la subcontratación de obras y servicios entre empresas de las prácticas que incurren en la figura de la cesión ilegal de trabajadores, teniendo presente que, según nuestra legislación, la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse legalmente a través de empresas de trabajo temporal. En todo caso cabe señalar y así lo afirma expresamente la exposición de motivos citada, que la definición de cesión ilegal que se contiene en el art. 43 2º, traslada a la ley la jurisprudencia sobre esta materia.

La frontera entre la contrata de servicios y la cesión de trabajadores es ciertamente tenue y vino marcada tradicionalmente por la jurisprudencia. Esta, y ahora la ley, han dejado claro que la diferencia viene dada, en primer lugar, por la existencia o no de un verdadero empresario contratista cuya actividad consista en algo que vaya más allá del mero suministro de mano de obra, debiendo por ello existir una organización productiva de la que sea titular.

En este caso, ésta no es la discusión pues es notorio y así se ha acreditado, además, que la empresa TRAGSA y también TRAGSEGA (filial de la primera) son empresas reales y dotadas de una infraestructura propia; de hecho TRAGSA es una empresa estatal con un régimen jurídico propio que cumple servicios esenciales en materia de desarrollo rural y conservación de medioambiente y cuyo régimen jurídico se previó en la Ley 66/1997 y en el R.D. 371/1999 y que surge como medio propio instrumental y servicio técnico a favor de las Administraciones Públicas, tal y como se establece en el art. 1 y 3 del R.D . citado, actualmente derogados, pero del mismo modo se contemplan en la Ley 30/2007 de 30 de octubre de contratos del sector público en su D.A. 30ª , estando incluida TRAGSA y sus filiales dentro del catálogo de organismos, entidades y empresas incluidas en el Registro de Prestaciones Sociales públicas. Que por esa razón existió un encargo (o encomienda) entre TRAGSA o TRAGSEGA y la Consellería codemandada y en el seno de dicho encargo se contrató a la actora.

Por otro lado, también se ha acreditado la realidad de la contrata o en este caso, el encargo encomendado a TRAGSA y TRAGSEGA por la Consellería que acredita que estamos ante dos entidades diferenciadas que establecen entre ellos una relación jurídica de naturaleza administrativa. Relación consistente en que una parte, la contratante o empresa principal, encarga una asistencia técnica que la otra parte, contratista, deberá realizar de acuerdo con las especificaciones técnicas y condiciones del encargo suscrito entre ambos.

Así cabe afirmar de entrada que el ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva y así lo reconoce el artículo 42.1 del ET cuando se refiere a la contratación o subcontratación para «la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de la empresa», lo que supone que, con carácter general, la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores.

Por último cabe añadir que la naturaleza jurídica o pública de las empresas o empresarios real y/o formal no impide la posibilidad de la cesión ilegal, pues también la jurisprudencia ha declarado que las expresiones 'contratas o subcontratas' del art. 42 del E.T ., no se refiere solamente a contratos de obra o servicio de naturaleza privada, ya que abarcan también negocios jurídicos de semejante objeto correspondientes a la esfera jurídica pública (sentencias de T.S. de 15 de junio de 1996, 27 de setiembre de 1996, 14 de diciembre de 1996, 23 de diciembre de 1996 y 31 de diciembre de 1996 ). De modo que no puede ser obstáculo a la posibilidad de apreciar la cesión, el dato de que exista una aparente contratación administrativa o convenio efectuado por un ente público y un ente privado o de naturaleza semipública, o incluso como en este caso, no puede impedir la existencia de cesión ilegal el mero hecho de que Tragsa o Trgasega sean medios instrumentales de la Consellería demandada pues lo relevante es el resultado de la indagación respecto a las condiciones en que realmente se ha ejecutado la prestación de servicios. Esto es, no se pretende una declaración formal sobre la regularidad de la contratación administrativa o laboral que sirvió de cobertura a la contratación laboral del trabajador, sino de decidir, si, con independencia de la apariencia de legalidad que proporciona aquella, se produjo o no una cesión ilegal de mano de obra.

TERCERO.- En atención a lo anteriormente expuesto, lo único que procede analizar es el objeto de la contrata y las condiciones en que el servicio se prestó. Sobre esta cuestión, esto es, las condiciones de la ejecución de la concreta prestación de servicios, también el T.S. en doctrina unificada por numerosas sentencias, entre las que pueden citarse las de 14 de enero de 1994 (RJ 1994 352) , 12 de diciembre de 1997 (RJ 1997 9315) , 14 de septiembre de 2001 (RJ 2002 582) , 17 de enero de 2002 (RJ 2002 2755) y 16 de junio de 2003 ( RJ 2003 7092 ) se establece que 'Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita'. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios (sentencia de 7 de marzo de 1988 [ RJ 1988 1863 ]); el ejercicio de los poderes empresariales (sentencias de 12 de septiembre de 1988 [ RJ 1988 6877], 16 de febrero de 1989 [ RJ 1989 874], 17 de enero de 1991 [ RJ 1991 58] y 19 de enero de 1994 [ RJ 1994 352 ] ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva..).

Por último, como también ha señalado la doctrina del T.S., entre otras, en sentencia de 20 de julio de 2007 (en casación ordinaria) pero también en unificación de doctrina (sentencias 14 de diciembre de 2001, 16 de junio de 2003, 3 de octubre de 2005 y 5 de diciembre de 2005 ), el ámbito de la cesión del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas. Lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores -dice la sentencia de 14 de diciembre de 2001- es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1 ) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador, y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores .

En el caso decidido en la presente litis, debe partirse de la afirmación de que la empresa cedente es una empresa real y por ello que la misma disponía de una organización propia y estable, una estructura y entidad propias (asumiendo así los riesgos inherentes a la gestión empresarial). Por ello, la cuestión estriba en sí ha puesto o no las mismas en juego en la actividad que así sido contratada o encargada por la Consellería o si ha ejercido, realmente, las funciones de empresario. Por otro lado deberá analizarse asimismo la autonomía y justificación de la contrata.

Con relación a la aportación de medios propios, la propia recurrente reconoce en su escrito de formalización de recurso que, conforme al pliego de prescripciones técnicas quién tenia que aportar el material o los medios necesarios para la realización del servicio era la empresa contratista (Tragsa o Tragsega) y sólo se excepcionan aquellos medios que por sus características o exigencias normativas deban ser aportadas por la Consellería. Que según la Xunta es evidente que si las funciones realizadas en base a los servicios encomendados son las de recepción, ordenación y procesado de muestras, los ordenadores, bases de datos y demás material de oficina lo debe suministrar ésta (Xunta). De este modo pretende justificar que las contratistas no aportaron, en modo alguno, ningún medio material pese a imponerse dicha obligación en el pliego en cuestión.

Ello nos conecta con la justificación técnica de la contrata y la autonomía de su objeto. El objeto de la contrata entre las empresas codemandadas era la asistencia técnica consistente en el diagnostico de enfermedades de animales sometidos a programas oficiales y de erradicación de las mismas. En este punto, procede recordar lo que ya dijimos en sentencia de esta Sala de fecha 10 de junio de 2009 ( Recurso nº 70/2009 ) en el sentido de que el caso concreto nos muestra como la Administración demandada no ha procedido a una real descentralización productiva encargando a un Laboratorio externo la realización de dicha asistencia técnica sino que mantiene dentro de su organización dicha actividad, incluido el resultado, disponiendo de un Laboratorio que lleva el nombre de Laboratorio de Sanidad y Producción animal de Galicia, donde realiza con sus propios medios materiales y personales (funcionarios) dicha prestación del servicio y donde, incluso, ha implantado su propio sistema o manual de calidad que es común a todo el personal que trabaja en el mismo, incluso aquel personal que, como la actora, está contratada por TRAGSEGA (antes lo fue por Tragsa) y no es personal funcionario de la Xunta.

De este modo se explicaría al igual que sucedió en el caso anteriormente mencionado que, pese a lo que establece el pliego de prescripciones técnicas, en realidad, no se han aportado medios materiales porque no estamos ante una verdadera descentralización productiva sino ante una mera aportación de recursos humanos; lo que han aportado las empresas contratistas no es sino la mano de obra que la principal precisa para poder llevar a cabo dicha actividad la que, en todo caso, permanece dentro de su organización y dirección. En realidad, insistimos no se ha producido una verdadera descentralización sino que en la realización de esa actividad, la Administración pública demandada se ha valido de personas que le han sido puestas a disposición a través de una supuesta encomienda de gestión que no es tal. Y el hecho de que TRAGSA o TRAGSEGA sean medio propio e instrumental de la primera no justifica la mera aportación de personal para ayudar a la realización de funciones o gestión de servicios públicos.

Y aunque del examen de las concretas condiciones de ejecución del contrato de trabajo puede constatarse que Tragsa o Tragsatec han intentado aparentar ser el verdadero empresario llevando un libro de control diario de asistencia o concediendo formalmente las vacaciones o permisos, de facto, el horario no era sino el mismo que el resto de personal del Laboratorio y las vacaciones o permisos se organizaban entre todo el personal (incluido el funcionario ) dado que las funciones de la actora se enmarcaban dentro de un trabajo en equipo, en el que la actora como auxiliar de Laboratorio o técnico le competía las realización de todas las operaciones preliminares, complementarias o auxiliares para así obtener un resultado final.

Como se recoge en el escrito de formalización del recurso, en efecto esta Sala ha distinguido en ocasiones (así Sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2006, recurso de suplicación 2329/06 y otra de 3 de marzo de 2009 o la ya citada de 12-6-2009, recurso de suplicación nº 91/09 y 70/09 respectivamente), entre gestión empresarial mediata (o poder empresarial de carácter mediato) y gestión empresarial inmediata (o poder empresarial de carácter inmediato). Con relación a esta última (en la que deberían incluirse únicamente aquellas potestades empresariales necesarias para la gestión diaria -o inmediata- del negocio, tales como la determinación del horario diario o semanal, la emisión de órdenes o instrucciones sobre el cumplimiento de las obligaciones derivadas del pliego de prescripciones técnicas, e incluso la vigilancia y control del trabajador para verificar el cumplimiento de sus obligaciones laborales), en este caso, los hechos probados nos dicen que no existía ninguna persona o superior jerárquico de la actora perteneciente a la empresa Tragsega (y antes Tragsa) que pudiera trasladarle órdenes, y en cambio se ha declarado probado que las órdenes las recibía de los técnicos veterinarios responsables a los que auxiliaban, del responsable de área oportuno y en ocasiones del Director del Laboratorio, es decir de toda la cadena de mando del Laboratorio donde prestaba sus servicios.

En cuanto al control horario, como decimos, se dice que la actora cubría un parte de asistencias, pero el control diario, al prestar servicios en las instalaciones de la Xunta quedaba, de facto, en manos de la Administración codemandada.

Así, al igual que en casos muy similares al presente; así sentencia de esta Sala de 24 de marzo de 2008 ( recurso nº 719/08 ), y otros más recientes de 12 de marzo de 2009 ( recurso nº 4138/2008) o la de 3 de abril de 2009 ( Recurso 5918/2008) o las anteriormente citadas, la Sala entiende que con tales datos se evidencia que, a pesar de que la empresa demandada Tragsa o Tragsega posea estructura empresarial propia y trató de dar apariencia de ejercitar la potestades empresariales requiriendo a la demandante la realización de partes de asistencia y de petición de permisos y vacaciones, lo cierto es que la empresa no ejerce el control efectivo ni sobre el horario, ni sobre las vacaciones y descansos; Tragsa y después Tragsega ha contratado con la Consellería demandada no la externalización de algunos servicios, sino la concreta actividad laboral de la demandante como auxiliar de Laboratorio, ejerciendo la Consellería sobre dicha trabajadora verdaderas facultades empresariales (controlando los permisos y vacaciones para que el servicio no quedara en descubierto) y donde no existía relación ni control alguno con los coordinadores de la empresa Tragsega, que no existían (a sensu contrario lo hacia el correspondiente mando de la Xunta de Galicia).

De este modo, insistimos, la demandante prestaba servicios para y dentro del círculo rector de la Consellería demandada, utilizando los medios y materiales tales como locales, soporte informático, ordenadores, material de oficina, bases de datos etc., sin ninguna distinción que lo diferenciase de los demás funcionarios del departamento. Presta sus servicios junto con los funcionarios, con su mismo horario de trabajo. Las vacaciones y permisos, en realidad dependían de su coordinación con el resto de personal del Laboratorio (funcionario) si bien las solicitaba formalmente a la empresa contratista. El trabajo se realiza bajo la organización y dependencia técnica de los responsables del Laboratorio. No se ha acreditado que ningún mando superior o intermedio de la empresa Tragsega a la que pertenece le impartiese instrucciones técnicas o incluso organizativas. Está inmerso en el círculo organizativo de la Consellería. Y en la ejecución de esos servicios no se han puesto en juego la organización y los medios propios de la empresa a la que está ligado por sus contratos de trabajo, limitándose ésta a la puesta a disposición del trabajador a la Xunta de Galicia, que ha mantenido en su organización el Laboratorio donde se inserta la trabajadora demandante todo lo que nos lleva a entender concurrente la figura de la cesión ilegal de trabajadores. Y desprendiéndose de todo ello que la sentencia recurrida es plenamente acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, procede la desestimación del presente motivo y con ello del recurso.

CUARTO.- De conformidad al art. 233 de la LPL procede imponer las costas del recurso a la Administración recurrente que comprenderán los honorarios del letrado impugnante de su recurso por importe de 200 euros.

En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la Letrada de la Xunta de Galicia contra la sentencia de fecha diecisiete de diciembre del año 2009, dictada por el Juzgado de lo Social número dos de los de Lugo , en proceso por cesión ilegal promovido por doña Socorro frente a las empresas TRAGSA, SANIDAD ANIMAL Y SERVICIOS GANADEROS S.A. (TRAGSEGA) y la Consellería de Medio Rural de la Xunta de Galicia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Procede imponer las costas del recurso a la Administración recurrente que comprenderán los honorarios del letrado impugnante de su recurso por importe de 200 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral . Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 300 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 35 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.