Sentencia SOCIAL Nº 2844/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2056/2017 de 11 de Octubre de 2017

Encabezamiento

º Recurso nº 2056/17 -J- Sentencia nº 2844 /17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmos. Sres.
DON LUIS LOZANO MORENO
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a once de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 2844 /17
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Franco contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número Siete de los de Sevilla dictada en los autos nº 1240/13; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don LUIS LOZANO
MORENO, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fremap y D. Jon , se celebró el juicio y se dictó sentencia el día veinticuatro de febrero de 2017 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: -I- El actor, Franco , fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil, derivada de accidente de trabajo ocurrido el 12 de febrero de 2010 mientras prestaba sus servicios para Jon y asegurado por la Mutua Fremap, mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 18 de octubre de 2011, en virtud de un cuadro clínico de rotura del ligamento cruzado anterior y del menisco interno de la rodilla derecha, lo cual le impedía realizar tareas de bipedestación o deambulación moderadamente prolongadas, uso de escaleras o marcha por terreno irregular.

-II- Mediante resolución de 29 de julio de 2013 fue declarado no afecto de invalidez, por mejoría.

-III- El actor continúa con el mismo cuadro clínico antes expresado y presenta simetría en ambas rodillas, sin signos de flogosis, sin signos meniscales, con balance articular completo de la rodilla derecha y discreta disimetría del miembro inferior derecho (amiotrofia comparativa de un cm de los cuádriceps de ambas piernas), habiendo recuperado la funcionalidad de la rodilla derecha.

-IV- Se ha interpuesto reclamación previa.



TERCERO.- El actor recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por la Mutua demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda, en la que impugnaba la relación administrativa que tras expediente de revisión por mejoría declaró que el actor no estaba afecto de incapacidad permanente, frente a la declaración reconociéndolo en incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil en octubre de 2011.

En su recurso formula un primer motivo, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que pretende que se añada al Hecho Probado III que 'El actor presenta artrosis femoropatelar y secuelas de platia de ligamento cruzado anterior, teniendo limitada la extensión máxima del miembro, así como gonalgia derecha postquirúrgica, con esguince de evolución crónica del ligamento colateral externo, cambios postquirúrgicos en el menisco interno, patela de disposición baja con cambios secundarios a una condromalacia'. De los documentos que se citan por el actor se deduce que, con posterioridad al examen médico de síntesis, le ha sido diagnosticado al actor una artrosis femoropatelar y una condromalacia grado I, por lo que no hay inconveniente para añadir esas dolencias al relato fáctico. La existencia de dolor no se basa sino en las manifestaciones del interesado ante los médicos que lo examinaban, cuando ya estaba en curso el procedimiento instado por el actor, y la limitación a la extensión máxima del miembro no se concreta en grados, y en consecuencia no es posible valorar su incidencia, por lo que no procede incluir estos datos en los hechos probados. También pretende que se suprima la frase 'habiendo recuperado la funcionalidad de la rodilla derecha', pero de los documentos que cita en apoyo de su pretensión no se puede deducir sin género de dudas que el juzgador haya cometido error en la valoración de la prueba, pues la presencia de artrosis patelar o de condromalacia grado I no implica, por sí misma, la existencia de limitaciones funcionales concretas y relevantes en esa rodilla.



SEGUNDO.- En el segundo motivo, que se deduce al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por la recurrente se denuncia que la sentencia, al desestimar su demanda, infringió los artículos 137.4 y 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , considerando que debió ser declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual o, subsidiariamente, de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de albañil.

Para resolver este motivo ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, vigente a la fecha del hecho causante), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Partiendo de tal concepto, los grados reclamados se definen en la forma siguiente: La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 137.4).

La incapacidad permanente parcial es la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (artículo 137.3).

Evidentemente, la valoración de la teórica capacidad laboral tiene que verificarse teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89 ); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79 , 21-2-81 o 22-9-89 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90 ).

Respecto a la incapacidad permanente parcial se ha dicho que el porcentaje exigido del 33% constituye un indicador aproximado, que no rígido STCT de 4 de abril de 1978 , a determinar en cada caso concreto STCT de 13 de diciembre de 1976 ; siendo lo esencial que la lesión suponga una disminución notable en la prestación laboral STCT de 18 de mayo y 7 de diciembre de 1978 y por ende que el trabajo desempeñado resulta más penoso o peligroso, de modo que el mantenimiento del rendimiento productivo previo al accidente no sea posible sin importante esfuerzo STCT de 5 de diciembre de 1975, al tiempo que no es la lesión sino la «merma, quebranto, o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza».

Según se deduce del relato fáctico de la sentencia recurrida el actor, cuya profesión es la de albañil, fue declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo por resolución de 18 de octubre de 2011 por padecer rotura de ligamento cruzado anterior y del menisco interno de la rodilla derecha, lo que le impedía realizar taras de bipedestación o deambulación moderadamente prolongadas, uso de escaleras o marcha por terreno irregular. El 29 de junio de 2013 se deja sin efecto esa declaración por resolución que puso fin a la expediente de revisión por mejoría. Presentaba según el juzgador la misma patología pero con simetría en ambas rodillas, sin signos de flogosis, sin signos meniscales, con balance articular completo de la rodilla derecha y discreta dismetría del miembro inferior derecho (amiotrofia comarativa de un cm de los cuádriceps de ambas piernas), habiendo recuperado la funcionalidad de la rodilla derecha. Posteriormente se ha apreciado la existencia de artrosis femoropatelar y condromalacia Grado I.

Pero estas dolencias no hay datos que permitan afirmar que sean de entidad, pues la condromalacia ya hemos visto como ha sido calificada como de grado I, y no consta que la artrosis sea más que incipiente, pues no había sido aún diagnosticada a la fecha del hecho causante, por lo que no parece que le puedan provocar un menoscabo relevante, pudiendo el actor, en consecuencia, seguir realizando las fundamentales tareas de su profesión habitual, sin que sufra un menoscabo importante que lo limiten en un 33% o más. Por tanto, no han quedado suficientemente desvirtuadas las conclusiones adoptadas por el juzgador de instancia en la sentencia recurrida, lo que conlleva que desestimemos el recurso interpuesto por el actor y que confirmemos la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Franco contra la sentencia dictada el 24 de febrero de 2017 por el Juzgado de lo Social Número Siete de Sevilla , en autos seguidos a instancias del recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua FREMAP y D. Jon , sobre incapacidad permanente, debemos confirmar y confirmamos esa sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En Sevilla a trece de octubre de 2017.