Sentencia Social Nº 2845/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 701/2013 de 22 de Abril de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

F.S.

IL·LM. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 22 d'abril de 2013

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 2845/2013

En el recurs de suplicació interposat per Diego a la sentència del Jutjat Social 32 Barcelona de data 31 de juliol de 2012 dictada en el procediment núm. 1200/2011, en el qual s'ha recorregut contra la part Gas Natural Distribución SDG, S.A. i Fons de Garantia Salarial, ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG.

Antecedentes

Primer.En data 2-1-12 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre acomiadament disciplinari, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 31 de juliol de 2012 , que contenia la decisió següent:

Que DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda que da origen a estas actuaciones, promovida por D. Diego contra la mercantil 'Gas Natural Distribución SDG, S.A', en consecuencia, debo declarar y declaro la procedencia del despido disciplinario del que fue objeto el demandante, absolviendo a las demandadas de cuantas pretensiones se han formulado en su contra.

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

PRIMERO.- El demandante, D. Diego , provisto de DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN SDG, S.A, desde el 02/03/87, ostentando la categoría profesional de Gestor alta cualificación y percibiendo una retribución bruta mensual de 49.554,22€ brutos, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias. (doc. 24 demandada; hecho no controvertido).

SEGUNDO.- En fecha 16/11/11 la dirección empresarial procedió al despido del demandante haciéndole entrega de carta de despido con base en las irregularidades en el cumplimiento de su jornada laboral en el periodo de tiempo comprendido entre el 01/09/11 y el 06/10/11, tal como es de ver en la misiva que se da íntegramente por reproducida. La empresa consideró que los incumplimientos de jornada llevados a cabo constituyen un incumplimiento contractual calificado como falta laboral de carácter 'muy grave', la que resulta acreedora de la sanción por despido de acuerdo con lo regulado en el Convenio Colectivo de Gas Natural y art. 54.2.a) ET . (carta de despido -doc. 12 actora-)

TERCERO.- Ha quedado acreditado que el demandante incumplió la jornada laboral de 40h semanales en el periodo que va desde el 01/09/11 al 06/10/11 en un periodo de tiempo acumulado de 68 horas y 58 minutos, de acuerdo con el siguiente desglose:

-dia 01/09/11 .... incumplimiento 02:23 h

-dia 02/09/11 .... incumplimiento 01:36 h

-dia 05/09/11 .... incumplimiento 02:27 h

-dia 06/09/11 .... incumplimiento 02:42 h

-dia 08/09/11 .... incumplimiento 03:08 h

-dia 09/09/11 .... incumplimiento 01:54 h

-dia 12/09/11 .... incumplimiento 02:34 h

-dia 13/09/11 .... incumplimiento 02:31 h

-dia 14/09/11 .... incumplimiento 02:55 h

-dia 15/09/11 .... incumplimiento 04:13 h

-dia 16/09/11 .... incumplimiento 03:32 h

-dia 19/09/11 .... incumplimiento 03:59 h

-dia 20/09/11 .... incumplimiento 03:33 h

-dia 21/09/11 .... incumplimiento 03:19 h

-dia 26/09/11 .... incumplimiento 04:25 h

-dia 27/09/11 .... incumplimiento 01:05 h

-dia 28/09/11 .... incumplimiento 03:51 h

-dia 29/09/11 .... incumplimiento 03:44 h

-dia 03/10/11 .... incumplimiento 04:02 h

-dia 04/10/11 .... incumplimiento 03:11 h

-dia 05/10/11 .... incumplimiento 03:53 h

-dia 06/10/11 .... incumplimiento 04:10 h

(fichajes de entrada y salida doc. 13 demandada -no impugnado-)

CUARTO.- Que el trabajador reconoce que se han producido tales incidencias en el cumplimiento de sus horarios alegando motivos personales que no explicitó, detalló ni concretó en las alegaciones llevadas a cabo en el seno del expediente contradictorio previo al despido (doc. 11 actora) ni en el acto de juicio (interrogatorio demandante).

QUINTO.- Que el trabajador acumulaba retraso desde el mes de julio 2011 en la entrega de trabajos encomendados referentes a la cumplimentación de 'check list' que debía llevar a cabo en su quehacer diario. (testifical Sr. Ignacio y doc. 6 actora).

SEXTO.- Que el trabajador ha sido requerido verbalmente por su superior jerárquico Don. Ignacio en varias ocasiones tanto respecto a las irregularidades en el cumplimiento efectivo de su jornada de trabajo como respecto al retraso en la cumplimentación de los check list (testifical Don. Ignacio ; doc. 7 demandada). Consta asimismo comunicación escrita por mail dirigida al demandante en fecha 13/10/11 solicitándole información acerca de su retraso en la ejecución de trabajos y ausencia injustificada (doc. 14 demandada).

SEPTIMO.- Establece el Anexo I del Convenio Colectivo del Grupo de Empresas Gas Natural que se calificarán como faltas muy graves 'más de diez faltas injustificadas de asistencia o de puntualidad al trabajo, cometidas en un periodo de seis meses, o veinte durante un año'. El Convenio referenciado permite sancionar las faltas muy graves con el despido. (hecho no controvertido; aplicabilidad del Convenio no discutida).

OCTAVO.- Con carácter previo a decretar la sanción de despido y comunicarla, se incoó expediente contradictorio previo en fecha 18/10/11 (doc. 2 demandada), se nombró el cargo de instructor (doc. 3 demandada), entregándose pliego de cargos al trabajador (doc. 5 demandada), respecto al cual éste formuló alegaciones (doc. 6 demandada). La dirección de la empresa comunicó al Comité intercentros la sanción impuesta (doc. 10 demandada)

NOVENO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado la representación legal ni sindical de los trabajadores. (hecho sexto de la demanda)

DECIMO.- El preceptivo acto de conciliación celebrado ante el organismo administrativo competente concluyó con el resultado de 'sin avenencia' (acta conciliación CMAC de fecha 05/01/12).

Tercer.Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

Primer.- L'objecte del recurs del treballador demandant contra la Sentència de 31 de juliol de 2012 que declara procedent l'acomiadament disciplinari notificat el 16 de novembre de 2011 amb absolució de l'empresa demandada, és revisar els fets provats i examinar les infraccions de normes substantives o de la jurisprudència en empara en l' article 193, b ) i c) de la vigent Llei 36/2011 Reguladora de la Jurisdicció Social de 10 d'octubre de 2011 ( BOE. De 11 d'octubre), d'aplicació al recurs.

Segon.- Postula la modificació del fet provat tercer de la sentència que es refereix als incompliments diaris de la jornada laboral pel període des del 1 de setembre de 2011 a 6 d'octubre de 2011 i proposa un text alternatiu que digui que: ' Ha quedat acreditat que al menys des del gener de 2009 i fins a l'octubre de 2011 el demandant ha treballat en règim d'horari flexible amb plena tolerància de l'empresa quant al compliment del horari que consta en les fitxes de marcar l'entrada i sortida en un horari divers. És a partir del 13 d'octubre de 2011 quan es posa fi al horari flexible (doc. 13 demandada no impugnat)'. Basa la modificació en el mateix document que cita la sentència.

També postula la modificació del fet provat quart i proposa un text alternatiu que digui: ' El treballador reconeix que s'han produït algunes incidències en el compliment dels horaris al legant motius personals que no va explicitar, ni va detallar ni concretar en les al legacions en el si de l'expedient contradictori previ al acomiadament ni en l'acte del judici'. Basa la modificació en el document que cita consistent en les al legacions perquè considera transcendent que consti que en cap moment ha reconegut incompliment de l'horari i de jornada laboral durant el període que se li imputa de 1 de setembre a 6 d'octubre de 1011.

També postula la modificació del fet provat cinquè referent al retard en el check list i proposa un text que digui ' El demandant va ser advertit de la necessitat d'acabar tots els check list que estaven pendents de complimentar el 13 d'octubre de 2011, segons comunicació per mail que el mateix dia va contestar per e-mail de les 22,05 hores manifestant que alguns ja estaven complimentats i que seguia sense accés a la unitat 'J'' Basa la modificació en la prova testifical i en els documents que cita.

Postula la modificació del fet provat sisè referit als requeriments del cap jeràrquic sobre els incompliments d'horari i el retard en complimentar els check list, i proposa un text alternatiu que digui: 'Consta comunicació escrita per e mail dirigida al demandant de 13 d'octubre de 2011 per la qual se li interessa informació sobre la necessitat d'acabar els check list pendents de complimentar i justificar l'absència del lloc de treball des de les 13,20 hores del dia 13 d'octubre de 2011 ( doc. 6 actora). Comunicació que el demandant va contestar per mail en la mateixa data ( doc. 7 del demandant).' Basa la comunicació en els documents citats, i manifesta la transcendència de la modificació per la qual consta que amb anterioritat al dia 13 d'octubre no havia estat requerit.

Proposa l'addició d'un fet provat nou, el setè bis, que digui: ' 'L'Annex I del Conveni Col lectiu del Grup d'Empreses Gas Natural en relació a la qualificació de les faltes i sancions a iniciativa de la Unitat on presta serveis l'empleat estableix que la Direcció de l'Empresa o persona a qui es delegui procedirà a efectuar una entrevista amb el treballador i, a la vista de les actuacions practicades, determinar`la necessitat d'inici d'expedient contradictori.' Queda provat i reconegut que el procediment sancionador va ser iniciativa de la Unitat Operativa on prestava serveis tal com consta en l'escrit d'incoació de l'expedient disciplinari i és fet conforme. Considera que és transcendent per qualificar la improcedència del acomiadament.

Postula també la modificació del vuitè fet provat, referit a l'expedient disciplinari incoat prèviament a comunicar l'acomiadament, i proposa una redacció alternativa que digui: ' Amb caràcter previ a decretar la sanció d'acomiadament i notificar-la, es va incoar un expedient contradictori previ el 18 d'octubre de 2011, atenent al contingut de l'escrit dirigit pel Director d'Explotació de Gas Natural Distribució SDG, SA: , Sr. Salvador , al responsable de Relacions Laborals de Negocis Regulats de Gas i Electricitat, SR. Virgilio , es va nombrar el càrrec d'instructor, es va lliurar el plec de càrrecs al treballador , qui el va contestar per escrit d'al legacions. La direcció de l'empresa va comunicar al Comitè Intercentres l sanció imposada.' Basa la modificació en els documents referits a l'expedient disciplinari previ, per insistir en què va ser la Unitat on prestava serveis la que va iniciar el procediment, sense que es complís amb el requisit convencional de tenir una entrevista amb el treballador afectat per la possible mesura sancionadora,prèvia a iniciar l'expedient contradictori.

L'ocupadora presenta impugnació al recurs. Manté que al canviar el gener de 2011 les funcions de camp que justificaven certa flexibilitat horària, pel treball a les oficines en horari de matí i tarda, la flexibilitat va perdre vigència. Es deté en les propostes de modificació fàctica del recurs a les quals s'hi oposa, i insisteix que no se li imputen únicament faltes de puntualitat, sinó incompliment de la jornada de forma important amb absències llargues en alguns moments. Igualment s'oposa a la constància de la manca del requisit formal convencional de manca d'entrevista prèvia abans d'iniciar l'expedient contradictori perquè entén que el convenciment judicial es basa en el conjunt de proves practicades i elements de convicció aportats per les parts, i entén que el requeriment del dia 13 d'octubre es referia a la justificació d'una concreta absència, fet que no invalida els requeriments verbals precedents per a què complís l'horari i jornada de la situació existent.

Tercer.- El recurs de suplicació té una naturalesa extraordinària quasi de cassació, i no d'apel lació, en virtut del principi d'instància única que regeix el procediment laboral. D'aquesta manera, no correspon a la Sala ni té competències per tornar a jutjar allò que ja ha estat jutjat, sinó únicament el control d'adequació a la legalitat de l'activitat jurisdiccional en la instància única. Aquest caràcter extraordinari del recurs de suplicació i el fet que no es tracta d'una segona instància impedeix dur a terme una anàlisi de la prova practicada amb una valoració nova de la totalitat dels elements de prova emprats ( Sentència de la Sala de lo Social del Tribunal Suprem de 18 de novembre de 1.999 ), perquè això suposaria la substitució del criteri objectiu del jutge d'instància que aprecia els elements de convicció segons l' article 97.2 de la Llei de Procediment Laboral , que és un concepte més extens que el de mitjans de prova, ja què compren tan els mitjans de prova que enumera l'article 299 de la Llei d'Enjudiciament Civil, com el comportament de les parts en el transcurs del procés i també les seves omissions, davant l'anàlisi de la part, lògicament parcial i interessada, cosa que no es pot acceptar perquè suposa un desplaçament de la funció judicial ordenada per l' article 2.1 de la Llei Orgànica del Poder Judicial i per l' article 117.3 de la Constitució espanyola de manera exclusiva als jutges i tribunals.

Aquest caràcter limitador de la suplicació no restringeix el dret a la tutela judicial efectiva, atès que el dret fonamental citat es garanteix en principi en el primer grau, de tal manera que la suplicació esdevé un supòsit extraordinari, limitat a un concret i específic marc legal. Com indica la STC 119/1998, de 4 de juny : 'Mientras que el derecho a una respuesta judicial sobre las pretensiones esgrimidas goza de naturaleza constitucional, en tanto que deriva directamente del art. 24.1 CE , el derecho a la revisión de una determinada respuesta judicial tiene carácter legal. El sistema de recursos, en efecto, se incorpora a la tutela judicial en la configuración que le otorga cada una de las leyes reguladoras de los diversos órdenes jurisdiccionales, sin que, como hemos precisado en el fundamento jurídico 5 de la STC 37/1995 , 'ni siquiera exista un derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnación, siendo imaginable, posible y real la eventualidad de que no existan, salvo en lo penal ( SSTC 140/1985 , 37/1988 y 106/1988 )'. En fin, 'no puede encontrarse en la Constitución -hemos dicho en el mismo lugar- ninguna norma o principio que imponga la necesidad de una doble instancia o de unos determinados recursos, siendo posible en abstracto su inexistencia o condicionar su admisibilidad al cumplimiento de ciertos requisitos. El establecimiento y regulación, en esta materia, pertenece al ámbito de libertad del legislador ( STC 3/1983 )'( STC 37/1995 , FJ 5)'.

Conseqüentment, la doctrina jurisprudencial pacífica dels Tribunals laborals i d'aquesta Sala, manté que únicament de manera excepcional els Tribunals superiors poden fer ús de la facultat de modificar i fiscalitzar la valoració de les proves feta pel jutge de la instància, ja que aquesta facultat els hi està atribuïda únicament per a supòsits en què els elements esmentats com a revisors, ofereixin una força de convicció molt gran que a judici de la Sala manifestin un error de fet clar del jutge en l'apreciació de la prova. També la doctrina s'ha manifestat de manera inveterada quant als elements de prova per a la revisió, com les proves de confessió en judici i testifical ( SS.TS. de 18 de març de 1974 , 17 de maig de 1976 , 24 d'abril de 1975 i de 5 de juny de 1976 ), que no són eficaços.

En aplicació de la doctrina citada, en el cas present el relat de fets provats podrà satisfer més o menys a la part, però en cap cas podem substituir l'activitat de valoració de la prova feta en la instància, que ha tingut en compte tots els elements de convicció aportats per les parts i totes les proves practicades inclosa la que cita la recurrent, fent constar en cada ordinal fàctic les que li han merescut major convenciment, raonant en el primer fonament de dret de la sentència la valoració de cada mitjà de prova practicat a proposta de cada part. Rebutgem les modificacions basades en manifestacions de les parts i en prova testifical.

Respecte del fet provat tercer, el document que invoca ha set valorat pel magistrat, sense que observem error en l'apreciació judicial a partir del 14 d'octubre de 2011 perquè també falten marcatges sense que es demostri la jornada partida i el còmput de les hores setmanals de treball efectiu exigides. Respecte de la modificació del fet provat quart, considerem que no és transcendent perquè és coincident o reiteratiu del text de la sentència. Quant a la modificació postulada en el fet provat cinquè i sisè, sobre l'advertiment previ del incompliment, no es poden modificar perquè són resultat de la valoració judicial del magistrat de la instància en la facultat exclusiva que l' article 97.2 de la LRJS . li atorga. La inclusió d'un fet provat nou, setè bis, per a què consti la disposició del Annex del Conveni col lectiu d'aplicació, és innecessària perquè en la relació fàctica cal expressar el convenciment judicial conformat a través de la pràctica de la prova admesa i practicada, i no dels textos legals convencionals d'aplicació en el seu cas. Finalment respecte de la modificació del fet provat vuitè, considerem que la redacció més detallada no és transcendent respecte de provar la iniciativa de la Unitat on prestava serveis el recurrent i la manca d'entrevista prèvia a iniciar l'expedient disciplinari contradictori tal com mana la norma convencional, absència que és fet conforme, sense perjudici de la valoració que en fem en l'altre motiu del recurs.

En conseqüència, estimem en part aquest objecte del recurs .

Quart.- Denuncia la infracció per no aplicació del Annex I del Conveni Col lectiu del Grup d'empreses Gas Natural 2010-2011, en relació amb els articles núm. 55.1 i 54.4 del Estatut dels Treballadors, en relació als requisits per procedir a l'acomiadament. Argumenta que la demandada va admetre que no havia procedit a l'entrevista prèvia a iniciar el procediment disciplinari, tal com va manifestar en el moment de ratificar la demanda sense que es pugui entendre que es tracta d'un fet nou que causés indefensió a l'ocupadora. Conclou en aquest punt que per la no observació dels requisits formals, l'acomiadament s'ha de declarar improcedent i cita criteri jurisprudencial conforme les parts es poden obligar a altres exigències formals de l'acomiadament per conveni col lectiu.

Denuncia igualment la infracció de l'article núm. 105.2 de la LRJS perquè l'empresa va introduir en la contestació a la demanda oposant-s'hi, motius que no es contenen en els càrrecs disciplinaris imputats en la carta d'acomiadament, fet que contravé també l'article núm. 55.1 del Estatut dels Treballadors i l'article núm. 105.2 de la LRJS. en relació a requeriments anteriors al 13 d'octubre de 2011 que no consten relacionats en la carta d'acomiadament.

Denuncia l'aplicació indeguda dels articles núm. 54,1, 54,2 a) i 55.4 del Estatut dels Treballadors en relació al Annex I del conveni col lectiu del grup d'empreses Gas Natural que regula les faltes molt greus. Es refereix a la necessària gravetat i culpabilitat i invoca la teoria gradualista. Argumenta que l'exercici del poder disciplinari no pot sorprendre al treballador de manera que l'empresari no pot passar de la tolerància o de ser permissiu total a la sanció sobtada en base a aquesta tolerància, a fi de no sorprendre la bona fe de les relacions laborals. Es refereix a les circumstàncies de trajectòria professional i antiguitat des de 2 de març de 1987 sense cap sanció. Manté que des de al menys 2009 ha tingut horari flexible fins el 13 d'octubre de 2011, fitxant de forma irregular amb coneixement i acceptació de l'ocupadora. Parteix de què la primera comunicació de l'empresa interessant justificació d'absència al lloc de treball a les 13,20 hores va ser el 13 d'octubre de 2011, informació que no es pot interpretar com un canvi empresarial de la forma de flexibilitat horària de què gaudia. Fa notar que el període d'incompliment horari i de la jornada imputat és anterior al requeriment. Es remet a la mateixa prova testifical de la demandada Sr. Ignacio que expressa que en el mes d'abril o maig van mantenir converses sense concretar. Invoca doctrina i criteri jurisprudencial del Tribunal Suprem i d'aquesta Sala Social respectivament sobre la graduació de les sancions en supòsits d'horari de treball i canvi de criteri sobre la tolerància en la flexibilitat horària.

L'empresa s'oposa als motius d'aquest objecte del recurs. Quant als motius formals referits al procediment establert en l'Annex l del Conveni col lectiu d'aplicació, estableix en l'apartat a) la qualificació de les faltes i sancions, i en l'apartat b) el procediment, i manté que l'entrevista no forma part del procediment sancionador, perquè entén que la regulació convencional ni tan sols obliga la tramitació d'expedient contradictori abans d'imposar imposar una sanció. Les faltes molt greus requereixen motivació escrita al treballador sobre els fets i dates imputades amb informació al Comitè Intercentres. Conclou que en aquest cas s'ha complert la contradicció com a garantia del treballador amb escreix com es constata de l'expedient disciplinari seguit. Per altra banda manté que l'entrevista prèvia no era ni obligada perquè tan les actuacions i proves i la intervenció del treballador afectat com la qualificació de les faltes s'ha satisfet amb l'audiència del afectat. Manté a més a més que no va ser els responsable de la unitat on prestava serveis ni el seu cap jeràrquic qui va comunicar els fets a sancionar, sinó el Director d'Explotació qui va posar en coneixement de Recursos Humans per procedir a la sanció, podent optar entre sancionar directament o a través d'expedient disciplinari contradictori previ. Conclou per altra banda que l'entrevista prèvia no constitueix incompliment essencial de la tramitació, de forma que no pot ser causa de la declaració de la improcedència del acomiadament.

Sobre els càrrecs concrets manté que el demandant a qui corresponia la càrrega de la prova no ha demostrat la tolerància invocada, i nega que al legués fets nous no inclosos en la carta d'acomiadament. Argumenta que tenia una jornada de 40 hores setmanals i que en el període des del 1 de setembre fins el 6 d'octubre de 2011 havia incomplert aquesta jornada , de forma que no es tractaria únicament de flexibilitat horària tolerada com pretén el treballador, sinó d'haver reduït la jornada efectiva de treball per absència injustificada deixant de treballar entre 1, 05 hores i 4 hores i 25' menys, amb la repercussió en el treball de check list que acusava retards des de juliol. S'oposa a l'aplicació de la teoria gradualista.

Cinquè.- De la relació fàctica no modificada i dels fets conformes arribem a la conclusió que el demandant ha incorregut en les faltes imputades de puntualitat i assistències injustificades en el treball així com d'incompliments en el treball, malgrat els advertiments verbals del seu cap jeràrquic anteriors. Que el 13 d'octubre de 2011 se li va remetre comunicació escrita interessant informació sobre els check lists retardats i sobre absències al treball injustificades. Es fet provat i no negat pel recurrent que existien retards en la tramitació dels chek lists des de juliol. Les dificultats que invoca el recurrent en la tramitació d'aquesta tasca no consten les posés en coneixement dels caps superiors jeràrquics des del primer moment que es van produir, al menys el juliol anterior. La manca de constància de la justificació de treball en jornada completa partida a través del fitxatge s'estén fins al 14 de novembre de 2011 el llistat de control d'entrades i sortides que consta a foli 97 coincident amb el que aporta del treballador en el seu ram de prova documental.

Es produeixen les faltes disciplinàries imputades, que d'acord amb l'Annex I del Conveni col lectiu d'empesa de Gas Natural vigent per a l'any 2010-1011 estableix com a falta molt greu pels incompliment de jornada degut a mes de deu faltes injustificades d'assistència o puntualitat en el treball en el període de sis mesos o vint en un any, i la falta greu dels retards en l'execució i lliurament dels treballs encomanats com a falta negligent o de desídia en el treball, o de desobediència, que entenem és motiu de la màxima sanció d'acomiadament .

Sisè.- Davant un acomiadament disciplinari cal atendre les circumstàncies concurrents tal com planteja el recurrent en aquest motiu del recurs, als efectes de determinar la proporcionalitat entre les faltes disciplinàries provades i la sanció imposada tal com entén l'anomenada doctrina gradualista ( STS. de 16 de febrer de 1983 , RJ. 1983660; STS. de 12 de setembre de 1986 , RJ. 19864961).

No podem oblidar l'antiguitat del recurrent a l'empresa des de 2 de març de 1987 de mes de vint-i-quatre anys i que no consta fos mai sancionat. Davant les faltes disciplinàries provades, lamentablement tal com manifesta la sentència de la instància, el treballador no s'ha aportat elements circumstancials que permetessin graduar la seva culpabilitat i consciència greu en la comissió de les faltes de puntualitat i absències injustificades al treball reiterades sense adoptar altre actitud que persistir en la pretesa flexibilitat de jornada i en el descontrol del horari sense fitxar, malgrat negar-li l'empresa aquest règim preexistent. El recurrent havia d'observar les mesures indicades per l'empresa la qual te la facultat d'organització i direcció regular de les seves facultats, d'acord amb l'article núm. 20, 1 i 2 del Estatut dels Treballadors ( R Decret Legislatiu 1/1995), sent un deure bàsic d'aquests complir les obligacions concretes del seu lloc de treball de conformitat amb les regles de la bona fe i diligència i complir les ordres i instruccions del empresari en el seu exercici regular d'organització i direcció ( art. 5 a i c del ET .). En cas d'entendre que s'infringien drets reconeguts o tolerats com la jornada flexible que invoca, havia d'haver accionat administrativament o judicialment en reconeixement d'aquest dret sense perjudici d'estar obligat a complir entre tant amb la jornada partida imposada.

Atès que els fets revesteixen la necessària gravetat proporcional amb la màxima sanció d'acomiadament perquè comporten entitat i culpabilitat greu suficient per a procedir a l'acomiadament, no és d'aplicació la doctrina jurisprudencial anomenada teoria gradualista, de forma que desestimem aquest motiu del recurs plantejat amb la pretensió de declarar improcedent l'acomiadament.

Setè.- Queda per examinar el requisit formal de la tramitació de l'acomiadament que invoca sobre la omissió del tràmit d'entrevista prèvia a la incoació de possible expedient disciplinari contradictori. D'acord amb l'Annex I del Conveni del Grup d'Empreses Gas Natural ( BOE. 26 d'octubre de 2010) que regula el règim disciplinari i estableix la tipificació de les faltes i les sancions correlatives, es troba el ' Procediment' sancionador en l'apartat B). Respecte de les faltes greus i molt greus i davant una suspensió de sou i ocupació de fins dos dies per falta lleu, s'haurà de comunicar per escrit al treballador afectat fent constar la data i fets que la motiven. L'empresa te obligació d'informar al Comitè d'Empresa de las sancions greu i molt greus imposades. Consta també que l'empresa podrà per pròpia iniciativa procedir a adoptar mesures disciplinàries d'un treballador de qualsevol unitat o direcció, comunicant-t'ho a aquesta prèviament així com les raons en què es basa, i determinarà la qualificació de la falta i sanció aplicables.

En l'apartat A) s'estableix que en cas que la iniciativa de sanció partís de la Unitat on presta serveis el treballador, es preveu un informe previ detallat al director corresponent dels fets que consideri objectes de sanció. Aquest o a qui aquest delegui traslladarà els fets a la Direcció de l'empresa i aquesta procedirà a efectuar una entrevista amb el treballador.

El recurrent manté que en el seu cas va ser el seu cap jeràrquic superior qui es va dirigir al Director corresponent i que no s'ha seguit el tràmit previst d'entrevista prèvia a l'obertura d'expedient disciplinari contradictori de la Direcció d'empresa o persona delegada amb ell. Entén que aquesta omissió porta a la necessària declaració d'improcedència del acomiadament.

En aquest cas el inici de l'expedient contradictori per comunicació de 27 d'octubre de 2011 estableix que la Direcció de l'empresa acorda l'expedient pels fets informats pel Director d'Explotació de Gas Natural Distribució SDG, SA.. i informa al afectat dels càrrecs que se li imputen. No s'ha provat que el responsable de la Unitat o el seu superior jeràrquic fossin els qui comuniquessin els fets objecte de la sanció, perquè no consta en el procediment cap informe de cap d'ells.

Sense haver de pronunciar-nos sobre la improcedència que postula el recurrent en cas que es produís l'omissió denunciada, el fet és que el requisit pretès no és d'aplicació al cas.

En conseqüència desestimem també aquest motiu i confirmem la sentència de la instància.

Atesos els fonaments de dret precedents i els preceptes invocats d'especial i general aplicació,

Fallo

Desestimar el recurs de suplicació presentat pel Don. Diego contra la Sentència de 31 de juliol de 2012 dictada pel Jutjat social núm. 32 de Barcelona en el procediment núm. 1200/2011, que confirmem.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social, o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el Banc Espanyol de Crèdit -BANESTO-, en l'Oficina núm 2015 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació els números indicatius del recurs en aquest Tribunal.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, s'efectuarà en el compte que aquesta Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació els números indicatius del Recurs en aquest Tribunal, i havent d'acreditar que s'ha fet efectiva al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.