Sentencia SOCIAL Nº 2845/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1416/2018 de 10 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0004703
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001416 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000936 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Mercedes
ABOGADO/A: LOIS REGUEIRA CASTRO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a 10 de julio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001416 /2018, formalizado por Dª Mercedes , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000936 /2017,
seguidos a instancia de Dª Mercedes frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª
RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Mercedes presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintinueve de enero de dos mil dieciocho que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- La demandante Doña Mercedes , nacida el NUM000 de 1957, figura afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General con la categoría profesional de auxiliar de ayuda a domicilio.



SEGUNDO.- Por medio de resolución administrativa emitida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social de 17 de agosto de 2017 le fue denegada la incapacidad permanente interesada.

TERCERO.- La base reguladora asciende a 478'76 €.

CUARTO.- Las dolencias padecidas por Doña Mercedes son las siguientes: espondiloartrosis L4-L5, L5-S1 leve, anterolistesis L4-S1 protrusión hernia discal postero global y estenosis foraminal; anterolistesis de L5, protrusión hernia discal postero global asociada y estenosis foraminal bileteral.

La EMG no evidencia signos de denervación activa en musculatura. Limitación para moderadas/grandes sobrecargas de segmento lumbar.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Doña Mercedes , debo absolver y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, de todos los pedimentos formulados en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- DÑA. Mercedes interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en la que solicita que se reconozca a la actora afecta de una IPT. La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta, pretensión frente a la que se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo, se dicte nueva sentencia por la que se reconozca a la actora afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual.



SEGUNDO .- Para ello con apoyo en el artículo 193. b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social insta en primer lugar varias modificaciones fácticas - de los hechos probados primero y cuarto y adición de un quinto- pretensión que ha de ser examinada conforme a reiterada jurisprudencia que establece que para admitir la revisión fáctica solicitada ha de resultar, de forma clara, y con apoyo en documento o pericial, la existencia del error de hecho que justifique la revisión fáctica pretendida por ponerse de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo, a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica. Es el Juez de instancia, quien preside la práctica de todas las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal, lo que significa que puede ser censurada, y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

Partiendo de tales premisas examinaremos cada una de las modificaciones pretendidas.

En cuanto al hecho probado primero solicita que se modifique la fecha de nacimiento y la profesión de la actora y que quede redactado con el siguiente contenido: 'La demandante Doña Mercedes , nacida el NUM000 de 1967, figura afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General con la categoría profesional de cuidadora de personas mayores a domicilio.' Apoya la modificación en cuando a la fecha de nacimiento en el libro de familia ( folio 22 ) y sentencia nº 414/2017 de 29 de junio dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Vigo ( folios 55 a 59), y en cuanto a la profesión en los informes del EVI ( folios 47 y 48, 52 y 53) , en la sentencia antedicha, hoja de cotizaciones ( folio 29 -30) Se admite la modificación propuesta por resultar de la lectura de los documentos a los que nos remite la recurrente y ser trascendente a efectos de resolver la cuestión litigiosa.

En cuanto al hecho probado cuarto la recurrente solicita que quede redactado con el siguiente contenido: 'Las dolencias padecidas por Doña Mercedes son las siguientes: Espondilolistesis congénita.

Espondiloartrosis L4-L5 y L5-S1.

Leve anterolistesis L4-L5 con protusión/hernia discal posteroglobal y estenosis foraminal.

Anterolisteris de L5-S1 con protusión/hernia discal postero global asociada y estenosis foraminal bilateral.

Leve radiculopatía L5 derecha Presentando las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: Lumbalgia irradiada a región antero-lateral de miembro inferior derecho con movilidad de segmento lumbar conservada.

Signos radiológicos degenerativos severos a nivel L4-L5 y L5-S1 asociado a espondilotisteris y datos electromiográficos de radiculopatía L5 derecha leve sin evidencia de denervación activa.

Limitación para moderados/grandes sobrecargas de segmento lumbar' Apoya la modificación en el informe de radiología de 22 de junio de 2016 ( folios 45 y 46), informe médico de evaluación de incapacidad laboral de 21 de marzo de 2017 ( folios 47 a 49), informe médico del SERGAS de 21 de abril de 2017 (folio 51) e informe médico de síntesis ( folios 31 y 32).

La modificación se admite en parte, y así en cuanto a las dolencias no se admiten porque el Juez a quo ha fijado las mismas conforme a los informes del EVI, lo que no es más que el resultado de la valoración de la prueba conforme a las normas de la sana crítica; no obstante se admite la adición relativa a las limitaciones porque las mismas resultan precisamente de la lectura, sin necesidad de ningún tipo de interpretación, de los informes del EVI a los que el Magistrado de instancia ha dado una mayor credibilidad.

Finalmente solicita la adición de un nuevo hecho probado quinto , con la siguiente redacción: 'El día 12 de septiembre de 2017 la actora fue despedida por la empresa para la que trabajaba por ineptitud sobrevenida al considerar que su estado de salud le impide realizar las tareas propias de su profesión.

La trabajadora continua en lista de espera quirúrgica para ser sometida a liberación y artrodesis lumbar'.

Apoya la adición en la carta de despido (folio 54) e informe médico de síntesis (folio 31 y 32).

La adición se admite en parte, ya que si bien es cierto que ambas afirmaciones se desprenden de la lectura de los documentos a los que nos remite la recurrente entendemos que solo la segunda de ellas es trascedente a efectos de resolver el recurso presentado.

Así el nuevo hecho probado quinto tendrá el siguiente contenido: 'La trabajadora continua en lista de espera quirúrgica para ser sometida a liberación y artrodesis lumbar'

TERCERO. - A continuación la recurrente, formula un segundo motivo de recurso, al amparo del art.

193 c) de la LRJS señalando que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas que concreta en el art.

194 en relación con la DT 26 del TRLGSS 8/2015 señalando que la situación de la actora la hace tributaria de una incapacidad permanente total para su profesión habitual.

El art. 193.1 de la LGSS define la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito sean «previsiblemente definitivas », si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles (puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento, y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que se refleja en el art. 194 de la referida normativa.

A su vez el referido art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , en relación con la DT 26 de la misma norma , dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añadiendo en el punto 4 que 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Aplicando la jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS y en lo que se refiere al grado de incapacidad permanente total que entendemos que es perfectamente aplicable a la redacción actual, la misma señala que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto.

Pues bien a la vista de las modificaciones fácticas admitidas es evidente que el recurso prospera y ello porque discrepamos de la argumentación de la sentencia de instancia cuando señala que no existen datos que se infiera la gravedad de la lesión ya intervenida, y que no se demuestre que las sobrecargas sean habituales y constantes en su jornada laboral. Y así hemos de señalar que la actora ha estado en situación de IT de forma previa cuya alta fue revocada por sentencia 414/2017 de 29 de 2017 hasta tanto no se produjera intervención quirúrgica o mejoría en la actora, y ninguna de esas circunstancias se aprecia a tenor de las dolencias recogidas en el hecho probado cuarto, y que aún no ha sido intervenida quirúrgicamente como se recoge en el añadido hecho probado quinto. Pero es que además la profesión de cuidadora de personas mayores a domicilio sí que exige esa sobrecarga constante para realizar las tareas de higiene y auxilio a la movilidad que en la mayoría de los casos está muy reducida en esas personas mayores, tareas para las que la actora está limitada.

En base a lo argumentado procede la estimación del recurso presentado, y dictar un pronunciamiento revocatorio del recurrido, declarando al actora afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de cuidadora de personas mayores a domicilio y conforme a una base reguladora de 478,76 € En consecuencia, VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Lois Regueira Castro, actuando en nombre y representación de DÑA. Mercedes , contra la sentencia de fecha veintinueve de enero de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Vigo , en autos 936/2017, seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida declarando que la actora se encuentra en situación de invalidez permanente, en grado de total para su profesión habitual de cuidadora de personas mayores a domicilio derivada de enfermedad común y condenamos a las demandadas a estar y pasar por los precedentes pronunciamientos y, a tenor de los mismos, a que por el INSS se le reconozca y abone a la parte actora una pensión vitalicia y mensual en la cuantía del 55% de su base reguladora de 478,76 euros y dos pagas extraordinarias, más los incrementos legales correspondientes y con fecha de efectos que legalmente corresponda.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.