Sentencia SOCIAL Nº 2846/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1078/2017 de 09 de Mayo de 2017

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2016 0003319

Equipo/usuario: MR

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001078 /2017MRA

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000672 /2016

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ñaRESIDENCIA EL RETIRO,S.L.

ABOGADO/A:MARIA NANCY SOAGE GOLDAR

PROCURADOR:DOMINGO RODRIGUEZ SIABA

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Francisca

ABOGADO/A:AUGUSTO SAAVEDRA DAVILA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMA SRª Dª YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a nueve de mayo de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001078/2017, formalizado por el/la D/Dª MARIA NANCY SOAGE GOLDAR, en nombre y representación de RESIDENCIA EL RETIRO,S.L., contra la sentencia número 492/2016 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000672/2016, seguidos a instancia de Francisca frente a RESIDENCIA EL RETIRO,S.L., siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Francisca presentó demanda contra RESIDENCIA EL RETIRO,S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 492/2016, de fecha cuatro de noviembre de dos mil dieciséis

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- La actora, doña Francisca , con DNI NUM000 , desde el 1 de marzo de 2008 ha venido prestando servicios a tiempo completo como gerocultora en la empresa Residencia El Retiro, S.L., S.L., percibiendo por su actividad laboral un salario mensual prorrateado por valor de 1.193, 72 euros./SEGUNDO.- El 22 de mayo de 2015 la actora cayó de baja médica derivada de enfermedad común, causando alta médica con efectos de 26 de junio de este año.

TERCERO.- Una responsable de la empresa demandada ha sido condenada como autora de un delito leve por medio de Sentencia pendiente de recurso de apelación, al proferir presuntamente amenazas el día 21 de marzo de 2016 a la persona de la actora, explicando en el acto del juicio que ese día había acudido al Bar Parque das Pombas y en el que estaba trabajándo pese a estar de baja./CUARTO.- El 6 de abril de 2016 la representante legal de la empresa formuló denuncia ante la Inspección de Trabajo, provocando que se girase visita el día 20 de abril, comprobando el funcionario actuante que entre las 19:20 y las 20:00 horas de ese día la actora era la única persona que atendía el Bar As Pombas, atendiendo a nueve personas entre el interior del local y las mesas de la terraza exterior, ocupándose de cobrar a los clientes, preparar una bandeja con dos cafés y otras consumiciones, poniéndolas en el mostrador o saliendo fuera, aparte de preguntar al inspector qué le ponía?'. Informada sobre el motivo de su visita, con exhibición de su credencial, el inspector le requirió el DNI y un ticket de la máquina cobradora, a lo que reaccionó la actora huyendo del interior del local y refugiándose en un reservado./QUINTO.- El 11 de junio de 2016 el representante legal del Bar As Pombas formuló alegaciones contra el acta de infracción aduciendo que la presencia de la actora en el establecimiento era meramente circunstancial colaborando como un simple familiar al tratarse de su esposa. Tal línea argumentativa es la sostenida por la actora en las alegaciones de descargo por ella presentadas en fecha 25 de junio de 2016./SEXTO.- Tras recibir la empresa demandada un escrito de la Inspección de Trabajo con registro de salida de 3 de mayo de 2016 dándole respuesta sobre el resultado de las actuaciones inspectoras, el 15 de junio de 2016 comunicó a la actora, por medio de burofax, su despido disciplinario con efectos de ese mismo día, indicándole que los hechos que han motivado tal cese unilateral responden a que desde el 22 de mayo de 2015 la trabajadora se encontraba en situación de incapacidad temporal y desde finales del mes de marzo la empresa había tenido conocimiento que estaba trabajando como camarera para la mercantil Bar As Pombas, sita en Ponteareas, como así había verificado la Inspección de Trabajo en su visita de 20 de abril de 2016 tras la denuncia interpuesta por Residencia El Retiro en fecha 6 de abril. Se da por reproducido su tenor. literal conforme al documento acompañado al escrito de demanda y obrante al folio 6 de las actuaciones, que fue recibido por la demandante en fecha 21 de junio. Previamente, la empresa demandada había tratado de comunicar ese despido a la trabajadora en otra dirección, por medio de burofax de 13 de junio./SÉPTIMO.- La empresa cursó la baja de la actora ante la Seguridad Social con efectos de 18 de junio de 2016./OCTAVO.- La relación laboral de la actora como gerocultora en un establecimiento residencial para personas mayores, está afectada por el III convenio colectivo del sector de residencias privadas de la tercera edad de la Comunidad Autónoma de Galicia, publicado en el DOG el 27 de noviembre de 2013./NOVENO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado a lo largo del año anterior al despido la representación legal de los trabajadores./DÉCIMO.- La actora dedujo papeleta de conciliación previa el día 14 de julio de 2016, que tuvo lugar el día 29 de ese mismo mes con el resultado de tenerse por intentada sin avenencia. La demanda ha sido interpuesta el día 29 de julio de 2016.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimar parcialmente la demanda en materia de despido interpuesta por DOÑA Francisca contra la mercantil RESIDENCIA EL RETIRO, S.L., declarando la improcedencia del despido de que la actora fue objeto con fecha de efectos de 21 de junio de 2016, condenando a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución opte entre readmitir a la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, en cuyo caso habrá de saldar los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de esta sentencia a razón de 39,14 euros diarios, descontando los períodos que la actora hubiera permanecido en situación de IT, o abonar a la demandante en concepto de indemnización la cantidad de doce mil setecientos cuarenta y nueve euros con treinta y dos céntimos de euro (12.749,32€).

CUARTO:con fecha 25 de noviembre de 2016 se dicto Auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' 1.- Aclarar la sentencia dictado con fecha 4 de noviembre de 2016 en los siguientes términos: se rectifica el HDP Segundo en el sentido de suprimir la mención relativa a la alta médica de 26 de junio de 2016, debiendo constar en su lugar que la trabajadora, tras agotar 552 días en situación de baja, se halla pendiente de examen de su situación clínica en un expediente de invalidez permanente que se está tramitando ante el INSS, prolongándose mientras tanto, los efectos económicos de la prestación en tanto no recaiga resolución al respecto.'

QUINTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por RESIDENCIA EL RETIRO,S.L. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

SEXTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 13-3-2017.

SEPTIMO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 9-5-2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda sobre despido interpuesta por la actora contra la demandad y declarando la improcedencia del despido de que fue objeto la actora con fecha de 21 de junio de 2016 , condenando a la demandada a que opte entre readmitir a la actora, en cuyo caso habrá de abonarle los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la sentencia a razón de 39,14 euros diarios, descontando los periodos que la actora hubiera permanecido en situación de IT o abonar a la demandante en concepto de indemnización la cantidad de 12.749,32 euros .

Se alza en suplicación la representación procesal de la mercantil Residencia El retiro SL; interponiendo recurso en base a un único motivo amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS en la que pretende revisiones fácticas.

SEGUNDO.- La recurrente en el único motivo del recurso amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende adicionar al HDP 4 un párrafo final con el siguiente texto:' La Inspección de trabajo abre sendos expedientes sancionadores, por infracción muy grave, contra las dos, empresa ' bar As Pombas ' y trabajadora Francisca .' , apoyándose en la documental obrante a los folios 57 y 58 consistente en acta de la inspección de trabajo;y sin efectuar denuncia jurídica alguna, ni señalar precepto concreto que estima infringido, alega que esta incorporación es fundamental para entender que en el supuesto de autos , a la vista de que la empresa no tiene delegados sindicales, ni comité de empresa, por lo que a fin de cumplir todos los requisitos formales acude a la inspección de trabajo que da cumplimiento a la formalidad prevista en el convenio de aplicación, tras la comprobación del proceder de la trabajadora y que al abrir un expediente sancionador con traslado a fin de formular alegaciones que realiza ,por tanto el requisito formal de apertura de expediente sancionador si se realizo antes de enviar el burofax con la carta de despido;por todo lo cual solicita que se estime el recurso , se revoque la sentencia de instancia y se desestime íntegramente la demanda y declare la procedencia del despido .

De los artículos 193, b ) y 196, 3 de la vigente LRJS y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de Suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la Sentencia de instancia recurrida:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 191, b) de la LPL que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96 ). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97,2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299,1, 1º Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio -como obliga el artículo 89, 1, c ), 1º de la Ley Procesal Laboral no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90 ), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ).3

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 de la Ley de Procedimiento Laboral citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93 ).

5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b). Los hechos notorios y los conformes.

c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

La Adición fáctica pretendida estima la sala que no puede prosperar al carecer de trascendencia o relevancia a los efectos de la resolución de la causa .

Llegados a este punto y como quiera que el recurso no efectúa denuncia jurídica alguna en relación a la normativa o jurisprudencia que entiende infringida por la resolución de instancia, al articular el recurso tan sólo por el apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social , dada la condición de recurso extraordinario que ostenta el de suplicación entablado, estando el mismo limitado a las cuestiones o motivos que en el mismo se denuncien, llamado principalmente a la resolución de cuestiones de derecho, y en el que la revisión de hechos figura como posibilidad accesoria e instrumental a la auténtica finalidad del indicado recurso, tal y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19/01/01 , no efectuando, como se ha indicado por la parte recurrente censura alguna en relación al derecho o jurisprudencia vulnerado, procederá la desestimación del recurso en los términos expuestos.

Siendo además de señalar, a mayor abundamiento ,que de ningún modo puede darse por cumplida la exigencia recogida en el artículo 49 del convenio de aplicación con la formulación de un acta de infracción por la inspección de trabajo, pues la empresa es la única legitimada para llevar a cabo el despido y es por tanto la empresa la que debería iniciar el expediente contradictorio no pudiendo ser sustituido en ningún caso por un acta de infracción al ser tramites absolutamente diferentes y que siguen distinta vía procedimental ; y siendo indiscutido que la empresa ha eludido el cauce del expediente contradictorio ello conduce a la declaración de improcedencia del despido , y en este sentido el TS en sentencia de fecha 15 de mayo de 2012 al resolver recurso de casación para unificación de doctrina nº 2329/2011 ,señala que si el convenio colectivo prevé que se de audiencia al trabajador ( cual acontece en el supuesto de autos ) que va a ser sancionado por el plazo de cinco días, el incumplimiento de este requisito ha de ser la calificación del despido como improcedente; y la citada sentencia aborda las consecuencias que necesariamente se derivan del incumplimiento de las exigencias formales convencionalmente fijadas para la imposición de una sanción al trabajador por falta grave o muy grave. Y afirma que como es sabido, los convenios colectivos pueden añadir nuevas exigencias formales a las previstas en el Estatuto de los Trabajadores -art. 55.1 - para la imposición de las meritadas sanciones. En el caso, el convenio de aplicación diferencia claramente dos trámites, a saber, que se notifique la sanción al Comité de Empresa o a los delegados de personal y que se concedan cinco días al trabajador para que pueda formular alegaciones por escrito, habiendo cumplido la empresa el primer requisito, no así el segundo. Por lo tanto, la consecuencia es que el despido ha de calificarse como improcedente por mor del art. 55.4 ET .Y aplicando al supuesto de autos el criterio mantenido en la citada sentencia del TS procede la desestimación del recuso y la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la empresa Residencia El retiro SL contra la sentencia de fecha 4 de noviembre de 2016 dictada por el juzgado de lo social nº 5 de los de Vigo en los autos número 672/2016 seguidos a instancias de la actora Francisca contra la empresa Residencia el retiro SL sobre DESPIDO debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.