Sentencia SOCIAL Nº 2847/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1443/2018 de 10 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA - SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0003985
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001443 /2018 - RMR
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000808 /2017
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Emma
ABOGADO/A: LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, JAVIER DE COMINGES
CACERES
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
ILMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO
A CORUÑA, A DIEZ DE JULIO DE DOS MIL DIECIOCHO.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001443 /2018, formalizado por el INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el
procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000808 /2017, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª
RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Emma presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha uno de marzo de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'PRIME IRO.- A demandante, Dona Emma con DNI NUM000 , que naceu o día NUM001 /1974, áchase afiliada ó Réxime Xeral da Seguridade Social co nº NUM002 . A súa profesión habitual é a de carniceira. A base reguladora recoñecida polo INSS no expediente administrativo acada a cantidade de 919,53 euros. A demandante cotizou á Seguridade Social nos períodos e polas xornadas que constan no certificado inserido no expediente administrativo (expediente administrativo).

SEGUNDO.- Con data 23/06/2017 o INSS ditou resolución pola que lle denegou á demandante as prestacións de incapacidade permanente por non cuasar as lesións que padece un grao dabondo de diminución da súa capacidade laboral (expediente administrativo). TERCEIRO.- A demandante presentou na data 28/07/2017 reclamación previa contra a resolución do INSS, reclamación que foi desestimada (expediente administrativo).

CUARTO.- Dona Emma sofre na data do feito causante, Ditame do Equipo de Avaliación das Incapacidades de data 22 de xuño do 2017, a seguinte doenza derivada de doenza común: enfermidade pulmonar obstructiva crónica moderada fenotipo non agudizador con enfisema de grao moderado; déficit grave de alfa 1 antistripsina genotipo zz. A médico avaliadora do INSS considera no seu informe que se acha limitada para actividades con requirimentos físicos de moderada-elevada intensidade ou que precisen a permanencia en ambientes con constatada contaminación aerea (informe médico de síntese de data 20 de xuño do 2017).

QUINTO.- A demandante está exposta no seu posto de traballo a temperaturas na súa xornada que van do 1 grao ós 8 graos. De xeito puntual debe acceder á zona de afumado, con temperaturas de 24 graos positivos e ás cámaras de conxelación, con temperaturas de ata 18 graos negativos. A demandante permanece o 45 % do seu tempo de traballo realizando tarefas de despiece deshuesado, coa maior carga de traballo a nivel das extremidades superiores.

A demandante permanece outro 40 % da súa xornada de traballo procesando a carne e mixturándoa con codimentos, con maior carga de traballo nas extremidades superiores. A demandante adica unha hora diaria á limpeza, o que realiza con auga e produtos de limpeza diluídos, empregando unha mascarilla con filtro FPP1, con maior carga de traballo nas extremidades superiores. Os pesos que manexa oscilan entre os 3 e os 20 kg, recorre distancias variables e en ocasións os pesos se despraza puxando un carro. Con data 24 de xullo do 2017 foi declarada non apta para o seu posto de traballo (informe de posto de traballo de Mugatra inserido no expediente administrativo; certificado de Cualtis de data 24 de xullo do 2017 achegado no período probatorio)'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO a demanda interposta por Doa Emma contra o Instituto Nacional da Seguridade Social e Tesourería Xeral da Seguridade Social. DECLARO que a demandante áchase na situación de incapacidade permanente total na data do feito causante, 22 de xuño do 2017. DECLARO que a demandante ten dereito a que a prestación se calcule consonte ás bases correspondentes á xornada completa. CONDENO ás demandadas a estar e pasar polo contido desta sentenza'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- DÑA. Emma interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en la que solicita que, previa estimación de la misma se declare a la actora afecta de una invalidez permanente en grado de total, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia calculada sobre el 55% de la base reguladora mensual de 994,60 € , efectos económicos, mejoras y revalorizaciones que reglamentariamente correspondan desde el 22/6/17 condenando a las demandadas, en función de la responsabilidad que cada una de ellas asume en derecho, al abono de la prestación. La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta y declara que 'a demandante áchase na situación de incapacidade permanente total na data do feito causante, 22 de xuño de 2017, e DECLARO que a demandante ten dereito a que a prestación se calcule consonte ás bases correspondentes á xornada completa. CONDENO ás demandadas a estar e pasar polo contido desta sentenza'.

Frente a dicho pronunciamiento se alza el INSS y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo se dicte nueva sentencia por la que se absuelva a la INSS de la demanda origen de las presentes actuaciones. El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la actora.



SEGUNDO .- En su primer motivo de recurso la Entidad Gestora recurrente , por el cauce del art. 193 c) de la LRJS , alega que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas y de la jurisprudencia que concreta en el art. 7.2 del RD 1131/2002 y la interpretación que del mismo realiza la STS nº 325/2017 del Tribunal Supremo de 20 de abril (rcud 1480/2011 ), así como la STC nº 156/2014 de 25 de septiembre , y la STJUE de 14 de abril de 2015, asunto C- 527/2013 desestimando una cuestión prejudicial planteada por el TSJ de Galicia. La parte impugnante se opone alegando el escaso periodo de tiempo en el que la actora estuvo trabajando a jornada a tiempo parcial por lo que resulta más ajustado a derecho que la integración de lagunas se realiza sobre el 100% de la jornada y no sobre el 40% y a tal efecto cita STSJ de Madrid de 21 de septiembre de 2009, nº 736/2009 y del TSJ de Baleares de 27 de marzo de 2012, nº 181/2012 .

La cuestión aquí debatida es cómo han de integrarse las lagunas de cotización que presenta la actora en el periodo de cálculo utilizado para el cálculo de la base reguladora, que abarca desde el 1 de septiembre de 2011 hasta el 30 de abril de 2017. La parte actora prestó servicios durante la mayor parte de su vida laboral (unos 18 años y medio) en jornada completa, excepto en dos periodos que trabajó a jornada parcial: del 7 de octubre de 1993 a 6 de diciembre de 1993, y del 19 de octubre de 2015 al 6 de noviembre de 2015, que realizó, durante este último periodo, un 40% de la jornada. Para el cálculo de la base reguladora el INSS integró las bases de cotización de noviembre de 2015 a noviembre de 2016 atendiendo a una jornada del 40% en aplicación del art. 7 del RD 1131/2002 , resultando una base reguladora mensual de 919,53 €, pretendiendo la actora que esa laguna se integre conforme a las bases de una jornada completa, siendo ésta la pretensión a la que accede la sentencia de instancia.

El recurso necesariamente debe prosperar habida cuenta que esta cuestión ya está resuelta en casación para unificación de doctrina, en forma discrepante a lo resuelto por la STSJ que cita la impugnante, las cuales además en todo caso no podría sustentar un recurso de suplicación por no ser jurisprudencia. Y así la STS citada por la EG recurrente supone una aplicación , para el caso del cálculo de la base reguladora de una incapacidad permanente absoluta, de la postura ya establecida por el Tribunal Supremo en anteriores resoluciones, como la STS de 16 de marzo de 2017, rec. 1871/2013 , para el caso de una jubilación. En ambos supuesto, el TS, avala la postura del INSS con cita de lo resuelto por el Tribunal Constitucional y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Y así el TS en sentencia citada por la Entidad Gestora recurrente, señala: '(...) La recurrente alega la infracción de la Disposición Adicional Séptima. 1.Tercera, b) y del artículo 140.4 de la LGSS (RCL 2015, 1700 y RCL 2016, 170) en relación con lo dispuesto en el artículo 7.2 del Real Decreto 1131/2002 de 31 de octubre (RCL 2002, 2746) , así como de los artículos 12.1 , 34 y 35 del ET (RCL 2015, 1654) . Como ya hemos tenido ocasión de señalar en nuestra sentencia de 16 de marzo de 2017 (JUR 2017, 86724) (rcud 1871/2013 ), que resuelve un caso sustancialmente coincidente con el actual, ha de partirse para decidir de la doble circunstancia de que, en primer lugar, el Tribunal Constitucional ( TC) se ha pronunciado en sentencia de 25 de septiembre de 2014 (RTC 2014, 156) acerca de la cuestión de inconstitucionalidad formulada por esta Sala mediante auto de 26 de abril de 2012 y desestima la misma, que versaba sobre la Disposición Adicional Séptima, 1, Tercera, b), como más adelante se desarrolla.

De otro lado, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en su sentencia de 14 de abril de 2015, recaída en el asunto C-527/13 (TJCE 2015, 15) de Magdalena contra Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) resolviendo la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia acerca del sistema de integración de lagunas de cotización, establece en su fallo que: '1) El artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE (LCEur 1979, 7) del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 , relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que establece que las lagunas de cotización existentes dentro del período de referencia a efectos del cálculo de una pensión de incapacidad permanente contributiva y posteriores a un empleo a tiempo parcial se cubrirán tomando las bases mínimas de cotización vigentes en cada momento reducidas atendiendo al coeficiente de parcialidad de ese empleo , mientras que, si las lagunas son inmediatamente posteriores a un empleo a tiempo completo, no se aplica tal reducción.

2) El Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial celebrado el 6 de junio de 1997, que figura en el anexo de la Directiva 97/81/CE (LCEur 1998, 124) del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial concluido por la UNICE, el CEEP y la CES, en su versión modificada por la Directiva 98/23/CE (LCEur 1998, 1267) del Consejo, de 7 de abril de 1998, debe interpretarse en el sentido de que no entra dentro de su ámbito de aplicación una normativa de un Estado miembro que establece que las lagunas de cotización existentes dentro del período de referencia a efectos del cálculo de una pensión de incapacidad permanente contributiva y posteriores a un empleo a tiempo parcial se cubrirán tomando las bases mínimas de cotización vigentes en cada momento reducidas atendiendo al coeficiente de parcialidad de ese empleo , mientras que si las lagunas son inmediatamente posteriores a un empleo a tiempo completo no se aplica tal reducción.'.



CUARTO La referida Disposición Adicional Séptima de la LGSS (RCL 2015, 1700) , que lleva por título 'Normas aplicables a los trabajadores contratados a tiempo parcial' establece en el texto vigente a la fecha del hecho causante (01/06/2011) en su nº1, Tercera, b) que 'A efecto de las pensiones de jubilación y de la incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, la integración de los períodos durante los que no haya habido obligación de cotizar se llevará a cabo con la base mínima de cotización de entre las aplicables en cada momento, correspondiente al número de horas contratadas en último término '. Como se ha anticipado, el TC no alberga duda, en los términos en que se ha planteado la cuestión de inconstitucionalidad, acerca de la constitucionalidad de dicha norma sin que aprecie tampoco falta de proporcionalidad, irrazonabilidad, arbitrariedad ni de objetividad de la regla elegida ni que ésta produzca efectos aleatorios, sino que -dice para concluir- 'lo que ocurre es que dichos efectos pueden beneficiar o perjudicar más a unos u otros trabajadores en función de cómo se sucedan los períodos de trabajo y de inactividad y dentro de los primeros, los trabajos a tiempo completo y parcial; pero ni ello es aleatorio ni diferente a lo que ocurre en otros múltiples aspectos de la relación de Seguridad Social...'.

Por su parte, el TJUE resuelve la doble cuestión prejudicial referenciada en el precedente fundamento tercero en los términos que constan en el mismo, contemplándose en su texto el caso de una trabajadora que cotizó a la Seguridad Social española desde el 15 de septiembre de 1971 hasta el 25 de abril de 2010 y a la que se le computó un total de 5.523 días, durante los cuales trabajó a tiempo completo, salvo tres períodos encadenados sin solución de continuidad, comprendidos, entre el 1 de septiembre de 1998 y el 23 de enero de 2002, hallándose a lo largo de los mismos empleada a tiempo parcial, sin que cotizase en el posterior período que va del 23 de enero de 2002 al 30 de noviembre de 2005. A dicha trabajadora se le reconoció una pensión por incapacidad permanente total para la profesión habitual cuyo importe se calculó sobre la base del período de cotizaciones comprendido entre marzo de 2002 y febrero de 2010, tomando en consideración para ello, por lo que respecta al período entre marzo de 2002 y noviembre de 2005, las bases mínimas de cotización de cada uno de esos años reducidas, atendiendo al coeficiente de parcialidad de las últimas cotizaciones anteriores a la primera de ambas fechas.

El Alto Tribunal concluye, por lo que se refiere al primer punto de la cuestión, en el sentido antedicho, por entender que no puede estimarse que la disposición nacional controvertida en el litigio principal perjudique principalmente a los trabajadores que trabajan a tiempo parcial y más concretamente, a las mujeres.

En cuanto al segundo punto, comienza por recordar que del preámbulo del Acuerdo marco se desprende ya que éste tiene por objeto 'las condiciones de trabajo de los trabajadores a tiempo parcial, reconociendo que las decisiones relativas a los regímenes legales de seguridad social son competencia de los Estados miembros' y que según su propia jurisprudencia ( asunto Elbal Moreno C-385/11 (TJCE 2012, 357) , EU: C: 2012:746 , apartado 21), si bien las pensiones que dependen de una relación de trabajo entre el trabajador y el empleador están comprendidas en el concepto de 'condiciones de empleo', 'las decisiones relativas a los regímenes legales de seguridad social son competencia de los Estados miembros'.



QUINTO Lo resuelto, pues, por ambos Tribunales (TC y TJUE), nos remite de nuevo a la aplicación de la Disposición Adicional Séptima, Tercera, b) de la LGSS (RCL 2015, 1700 y RCL 2016, 170) , conforme a la cual y como ya se ha dicho, 'la integración de los períodos durante los que no haya habido obligación de cotizar se llevará a cabo con la base mínima de cotización de entre las aplicables en cada momento, correspondiente al número de horas contratadas en último término '.

De ello resulta que la sentencia correcta es la de contraste, porque el texto legal no distingue -como podría haber hecho- del modo que lo hace la recurrida para concluir que las lagunas deben integrarse con las bases mínima de cotización a tiempo completo, por más que sean las más caracterizadas, por su extensión cronológica, en el período a computar para la determinación de la base reguladora, lo cual, en definitiva, constituye una interpretación contraria a la que se deriva de la dicción gramatical del texto, que es la hermenéutica a que hay que atender en primer lugar conforme al art 3.1 del CC (LEG 1889, 27) (el 'sentido propio de sus palabras' a que alude dicho precepto).

Por el contrario, el legislador incluso ha efectuado una última precisión que puede entenderse que da definitivamente al traste con la tesis de la sentencia combatida, como es la que ocupa a su postrer párrafo que dice 'correspondiente al número de horas contratadas en último término'. De tal dicción, congruente con lo anterior, cabe inferir que se ha pretendido zanjar cualquier cuestión en tal sentido y que tratándose de un caso como el presente, en que solo ha existido un -aunque breve- período de tiempo que resulta inmediatamente anterior a aquél en que no hubo obligación de cotizar, la expresión 'en cada momento', aclarada acto seguido por la frase 'correspondiente al número de horas contratadas en último término', obliga a la conclusión antedicha, sin posibilitar ya ninguna otra en una situación como la contemplada, porque ese 'momento' es el último trabajado o 'último término' antes de la mencionada etapa en que no hubo obligación de trabajar, que ha de ser integrada.

Y en este sentido se orienta el parecer mayoritario del TC en su sentencia precitada cuando dice que 'la norma cuestionada no hace sino trasladar a los trabajadores contratados a tiempo parcial la misma regla que rige con carácter general para los trabajadores contratados a jornada completa: las lagunas de cotización se integrarán con la base mínima de cotización. No hay, por tanto, una diferencia de trato entre trabajadores a tiempo completo y trabajadores a tiempo parcial pues la regla aplicable es la misma, lo que ocurre, y de ahí deriva la diferencia, es que la base mínima de cotización es diferente en cada caso y el legislador ha decidido cubrir la laguna con la base mínima de cotización correspondiente al contrato anterior al inicio de la misma ........' Y, a partir de ahí, sostiene más adelante: 'en el caso de las mismas prestaciones de jubilación e incapacidad permanente a las que afecta la regulación ahora cuestionada, la base reguladora se calcula como el promedio de las bases de cotización de un número de meses determinado, no en función de las cotizaciones globales de la vida laboral. De este modo, igual que la integración de lagunas de cotización tendrá un resultado diferente en función de que el período previo de cotización lo fuera a tiempo completo o a tiempo parcial, la propia base reguladora de la prestación tendrá una cuantía diferente en función de si el trabajador ha cotizado en los últimos años de su vida profesional como trabajador a tiempo completo o como trabajador a tiempo parcial, o igualmente en función de si en los últimos años ha desempeñado trabajos menos cualificados y remunerados que al principio de su vida profesional o a la inversa. Todo ello forma parte de la lógica del sistema y de las reglas técnicas por las que se rige.

Cosa distinta es que el legislador, en el legítimo ejercicio de su libertad de configuración del sistema de Seguridad Social y en apreciación de las circunstancias socioeconómicas concurrentes en cada momento, pueda decidir establecer un sistema distinto de integración de lagunas, si lo estima oportuno, que tenga en mayor medida en cuenta el esfuerzo contributivo realizado .....' Y ello, añade, no implica que 'la regla establecida por el legislador para proceder a la integración de lagunas cuando se trata de trabajadores contratados a tiempo parcial sea irrazonable o falta de justificación, en un sistema en el que la distribución de medios escasos requiere ponderar cuidadosamente las situaciones de necesidad que han de ser protegidas estableciéndose los requisitos que han de reunirse a este efecto (por todas, STC 37/1994, de 10 de febrero (RTC 1994, 37), FJ 5). La regla cuestionada, aunque pueda discreparse de ella, no carece de justificación pues de lo que se trata es de crear una ficción legal que consiste en entender que el trabajador habría continuado prestando servicios a tiempo parcial si no se hubiera producido la circunstancia que motivó el cese de su obligación de cotizar y la correspondiente laguna'.

No supone, en fin, según el Alto Tribunal, vulnerar el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos establecido en el art 9.3 de la CE (RCL 1978, 2836), ni implica que haya falta de objetividad en la regla elegida, 'pues depende del contrato que se tenía en el momento en que se produce la laguna'.

En esta última frase se puede resumir toda su doctrina al efecto, que, aunque en función de la exclusiva determinación de la inconstitucionalidad, o no, de la norma sometida a su consideración, cabe proyectarla más allá, toda vez, en fin, que, sigue diciendo, aunque 'la regla produce unos efectos ciertos y determinados, lo que ocurre es que dichos efectos pueden beneficiar o perjudicar más a unos u otros trabajadores en función de cómo se sucedan los períodos de trabajo y de inactividad y dentro de los primeros, los trabajos a tiempo completo y parcial. Pero ni ello es aleatorio ni diferente a lo que ocurre en otros múltiples aspectos de la relación de Seguridad Social...', todo lo cual justifica, en definitiva, la opinión y el proceder de la entidad gestora, a la que procede, por cuanto se lleva dicho, absolver, teniendo en cuenta la dicción textual de la norma de aplicación, al precisar, según ya se ha expuesto, que la integración de los períodos durante los que no haya habido obligación de cotizar 'se llevará a cabo con la base mínima de cotización de entre las aplicables en cada momento', que es lo que, en definitiva, ha hecho dicha entidad, ya que no se trata, según la norma, de un mayor o menor período de cotización a tiempo parcial como factor o elemento, en su extensión cronológica, de proporción en relación con el tiempo de cotización a tiempo completo, sino de la integración de los períodos durante los que no haya habido obligación de cotizar con, como se ha dicho, la base mínima de cotización de entre las aplicables en cada momento, correspondiente al número de horas contratadas en último término, de modo que es éste (el momento) el factor determinante de dicha integración y no otro, por lo que la proporcionalidad entre los diversos períodos cotizados, queda, evidentemente, fuera de la previsión normativa, y no es, por tanto, un principio a tener en cuenta'.

A la vista de tal doctrina, es evidente que el recurso del INSS prospera en este punto, por lo que procede fijar la base reguladora de la prestación en el cálculo que conforme a dicha norma realiza la Entidad Gestora, por lo que la base reguladora mensual de la prestación es la de 919,53 €.



TERCERO .- A continuación la recurrente, con amparo procesal en el art. 193 c) de la LRJS , alega que la sentencia de instancia ha infringido el art. 194.4 de la LGSS aprobado por RDL 8/2015, de 30 de octubre, en relación con la DT 26 del mismo texto legal , ya que las dolencias de la actora no le hacen tributaria de una situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de carnicera.

El art 193 TRLGSS 8/2015 define la invalidez permanente como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Asimismo en cuanto al grado de incapacidad que le puede corresponder al trabajador, el artículo 194 en relación con la DT 26, ambos del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añadiendo en el punto 4 que 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

La jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137.4 de la LGSS , jurisprudencia que entendemos totalmente aplicable a la redacción actual, señala que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto.

Pues bien, a tenor de los inmodificados hechos probados cuarto y quinto , en donde el Juzgador no solo concreta las patologías y limitaciones de la actora, sino que las pone en relación con los requerimientos de su profesión habitual , entendemos que la declaración de IPT es la procedente, no solo por los requerimientos físicos de la profesión de la actora, que le obliga a levantar y mover pesos de relativa importancia (entre 3 y 20 kilos), sino también por los ambientes fríos en los que tiene que trabajar (toda su jornada laboral entre 1 y 8 grados acudiendo de forma puntual a las cámaras de congelación con una temperatura de 18 grados negativos), siendo incompatible con su enfermedad respiratoria, como también así lo han constatado los informes de los servicios preventivos externos que recoge el Juez a quo en su resolución.

Por ello hemos de entender que este motivo de la recurrente no prospera debiendo ser confirmada la sentencia en este punto, lo que lleva a la estimación parcial del recurso, y solo en lo que afecta a la base reguladora de la prestación.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y contra la sentencia de fecha uno de marzo de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Vigo , en autos 808/2017, seguidos a instancia de DÑA. Emma contra la Entidad Gestora recurrente y contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos revocar y revocamos en parte la sentencia de instancia reconociendo que la actora está en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de carnicera derivada de enfermedad común, con derecho al percibo de la correspondiente prestación vitalicia calculada sobre el 55% de una base reguladora mensual de 919,53 €, con fecha de efectos de 22 de junio de 2017, condenando a las partes a estar y pasar por tal pronunciamiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.