Sentencia SOCIAL Nº 2848/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4424/2016 de 22 de Mayo de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2015 0004521

Equipo/usuario: MB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004424 /2016-CON

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000907 /2015

Sobre: INCAPACIDAD NO CONTRIBUTIVA

RECURRENTE/S D/ña Marisol

ABOGADO/A:JUAN EMILIO DE LA CUESTA MARTIN

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR

ABOGADO/A:LETRADO COMUNIDAD

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRA Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintidós de mayo de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004424/2016, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Juan Emilio de la Cuesta Martín, en nombre y representación de Marisol , contra la sentencia número 400/2016 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000907/2015, seguidos a instancia de Marisol frente a CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Marisol presentó demanda contra CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 400/2016, de fecha uno de septiembre de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- A la actora, doña Marisol , nacida el NUM000 de 1956, provista del DNI NUM001 y afiliada a la Seguridad Social con el núm. NUM002 , por dictamen facultativo del EVO de 13 de agosto de 2007 le fue reconocido un grado de minusvalía global del 36 %, ponderando el padecimiento de un síndrome álgico y un trastorno paranoide de la personalidad, junto con 11 puntos por factores sociales complementarios./ SEGUNDO.- Dicha graduación fue revisada al alza hasta un coeficiente del 42 % en el año 2010, tomando en consideración un trastorno paranoide de la personalidad y una limitación funcional de la columna vertebral y extremidades en combinación con 10 puntos de factores sociales complementarios, y en febrero de 2013, cuyo dictamen de 14 de febrero de 2013 informaba de un grado de discapacidad del 55 % valorando un trastorno de ideas delirantes, una limitación funcional de la columna vertebral y extremidades, un síndrome fibromiálgico y una tiroides autoinmune así como 13 puntos por factores sociales complementarios./TERCERO. - El 10 de enero de 2014 la actora instó una revisión de su rango de discapacidad, recayendo Resolución de la Sección de Cualificación e Valoración de Discapacidades de la Consellería de Traballo e Benestar de fecha 27 de febrero de 2015 otorgándole un grado de discapacidad del 66 % con efectos de 10 de enero del 2014, conforme al dictamen técnico facultativo del EVO por un trastorno de ideas delirantes, limitación funcional de la columna vertebral y extremidades, un síndrome fibromiálgico y una tiroides autoinmune, aparte de otros 15 puntos por factores sociales complementarios./CUARTO.- En el mes de marzo de 2015 la actora dirigió una instancia ante la Consellería de Traballo sobre reconocimiento de pensión de invalidez no contributiva, que fue atendida favorablemente en virtud de Resolución de 24 de junio de 2015, asignándole con efectos económicos de 1 de abril de 2015 una pensión por valor de 311, 87 euros./QUINTO.- Frente a esa Resolución la actora formuló reclamación previa, que ha sido desestimada por medio de Resolución de 8 de septiembre de 2015. Agotada la vía administrativa y previa solicitud y designación de abogado de oficio, la actora ha interpuesto demanda el 13 de noviembre del pasado año postulando una retroacción de los efectos económicos de su pensión de invalidez no contributiva.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Desestimar la demanda que en materia de invalidez no contributiva ha sido interpuesta por DOÑA Marisol contra la CONSELLERÍA DE TRABALLO E BENESTAR DE LA XUNTA DE GALICIA, con la consiguiente confirmación las resoluciones administrativas impugnadas y absolución de la administración demandada.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Marisol formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 18 de octubre de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22 de mayo de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta en materia de invalidez no contributiva por Dª Marisol contra la Conselleria de Traballo e Benestar de la Xunta de Galicia confirmando la resoluciones administrativas impugnadas y absolviendo a la demandada.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La recurrente en el primer motivo del recurso , correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones : pretende adicionar un nuevo HDP que llevaría el ordinal sexto con el siguiente texto: 'Consta acreditado en autos que la actora Dª Marisol cumple los requisitos de edad, residencia legal en España e insuficiencia de ingresos para la concesión de la pensión no contributiva de invalidez previstos en el artículo 144.1 de la Ley general de la seguridad social y el art 1 del RD 357/1991 desde el 14 de febrero de 2013 .'

Subsidiariamente y para el supuesto de estimar la sala que no está acreditado que se cumplan dichos requisitos desde el 14 de febrero de 2013 interesa adicionar otro HDP con el ordinal sexto con el siguiente tenor literal: 'Consta acreditado en autos que la actora Dª Marisol cumple los requisitos de edad, residencia legal en España e insuficiencia de ingresos para la concesión de la pensión no contributiva de invalidez previstos en el artículo 144.1 de la ley general de la seguridad social y el articulo 1 del RD 357/1991 desde el 10 de agosto de 2014 '.

De los artículos 193, b ) y 196, 3 de la vigente LRJS y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de Suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la Sentencia de instancia recurrida:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 191, b) de la LPL que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96 ). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97,2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299,1, 1º Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio -como obliga el artículo 89, 1, c ), 1º de la Ley Procesal Laboral no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90 ), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ).

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 de la Ley de Procedimiento Laboral citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93 ).

5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b). Los hechos notorios y los conformes.

c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Las adiciones pretendidas tiene su apoyatura procesal en la documental obrante a los folios 92, 95, 98 a 101 y 106 a 110 112 y 115 de los autos, y la sala estima que la misma no puede prosperar por las siguientes razones , en primer lugar por cuanto que la redacción propuesta tiene un carácter conclusivo-valorativo y predeterminante del fallo y como tal no debe figurar en el relato factico , y además por ampararse en documental que ya ha sido valorada por el juzgador de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error lo cual no acontece en el supuesto de autos.

TERCERO.- La recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por violación del artículo 57.3 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre y la doctrina jurisprudencial aplicable respecto a la aplicación de los efectos retroactivos de la solicitud de la pensión de invalidez no contributiva y del reconocimiento del grado de minusvalía.

Por lo que estima que debe otorgarse carácter retroactivo al reconocimiento de la pensión no contributiva de invalidez desde el 13 de agosto de 2007 cuando la actora inicio el proceso para el reconocimiento del grado de minusvalía porque en aquel entonces ya tenía las mismas dolencias y en el mismo grado que actualmente se le concede la pensión y se le otorga un grado de minusvalía del 66% y subsidiariamente se interesa se otorgue la pensión con efectos retroactivos desde el 14 de febrero de 2013 fecha del dictamen que le otorga un grado de minusvalía del 55% porque en dicho dictamen ya figuran exactamente las mismas dolencias y en el mismo grado que las que figura en el dictamen médico de 27 de febrero de 2015 donde se le reconoce una minusvalía del 66%, y de nuevo subsidiariamente solicita que se le otorgue la pensión con carácter retroactivo desde el 10 de enero de 2014, porque es la fecha que se establece con carácter definitivo de la valoración en el dictamen médico de fecha 27 de febrero de 2015 que le reconoce un 66% de discapacidad y por tanto debe retrotraerse la concesión de la pensión al menos hasta esa fecha.

Y en todo caso estima que existen en los autos los datos necesarios para entender que se cumplen el resto de requisitos necesarios para la concesión de la pensión de invalidez no contributiva, como la edad, la residencia en España y la insuficiencia de ingresos ,pues los datos obtenidos por la administración para la concesión de la pensión en marzo de 2015 resultan plenamente aplicables a la situación económica de la actora en el año 2013 y subsidiariamente en enero de 2014 que es cuando se otorga el carácter definitivo al reconocimiento de minusvalía del 66%.

Recurso que estima la sala que no puede prosperar y ello en base a las siguientes consideraciones:

1.- En primer lugar, el artículo 57.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , al regular la eficacia de los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo, establece que 'Excepcionalmente, podrá otorgarse eficacia retroactiva a los actos cuando se dicten en sustitución de actos anulados, y, asimismo, cuando produzcan efectos favorables al interesado, siempre que los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y esta no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas'.

Teniendo en consideración la regulación expuesta, es lo cierto que el contenido de la Ley 30/1992, es norma de aplicación en los procedimientos sobre reconocimiento de grado de discapacidad ( artículo 6.2 RD 1971/1999 (LA LEY 365/2000)). Por ello, el artículo 57.3 de la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992)puede aplicarse en los procedimientos mencionados toda vez que, aun siendo cierto que el artículo 10.2 RD 1971/1999 (LA LEY 365/2000)establece la norma general de aplicación para la determinación de efectos de aquel reconocimiento, no es menos cierto que este precepto no prohíbe ni impide que en casos de excepcionalidad pueda aplicarse la norma que regula esta clase de supuestos, norma contenida en la Ley 30/1992(LA LEY 3279/1992). Ahora bien, sólo será posible aplicar las previsiones que para supuestos excepcionales establece el artículo 57.3 de la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992), si en el supuesto al que se pretende aplicar concurren los requisitos exigidos por el precepto, que son:

- que produzcan efectos favorables al interesado

- que los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto.

- que no lesione derechos e intereses legítimos de otras personas.

A este respecto, y en relación con este debate, han sido varias las resoluciones judiciales que han abordado esta cuestión. La Sala de lo Social del TSJ de Madrid en sentencia de 22/11/05 , establece que aunque el precepto en cuestión ( artículo10.2 RD 1971/1999 (LA LEY 365/2000)) deja al momento de la solicitud la fecha de efectos, hay otras vías que permiten tomar como fecha del reconocimiento del grado de minusvalía otra diferente y así lo dispone el artículo 57.3 de la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992)(RCL 19922512, 2775 y RCL 1993, 246), en relación con el artículo 6.2 del Real Decreto 1971/1999 (LA LEY 365/2000), preceptos antes transcritos a los que ahora nos volvemos a remitir, (en un sentido similar se ha pronunciado ese mismo tribunal el 30/12/2013 ).

Sentencia del TS de 1 de febrero de 2000 referida a pensión de incapacidad en la que la cuestión que se plantea en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si, solicitada una prestación de la Seguridad Social que es inicialmente denegada sin impugnación del beneficiario, y luego reiteradas las peticiones y desestimaciones, expresas o presuntas, cuando finalmente se reconoce el derecho del beneficiario en los términos inicialmente solicitados y con base en los mismos datos fácticos e idéntica normativa jurídica de los que disponía la Entidad Gestora y de la que regía en el momento de la inicial solicitud, puede otorgarse eficacia retroactiva a los actos dictados en sustitución de los revisados o anulados siempre que la retroactividad no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas.;

Y como señala la sentencia del TSJ de Madrid de 22 de enero de 2015 ,tal excepcionalidad habrá de respetar la condición legal de que 'los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto 'esto es, en la citada de la solicitud, de modo que si la resolución declarativa del porcentaje de discapacidad se fundara en valoración de deficiencias que existían o no existían en tal grado, cuando la declaración se solicitó, no podría aplicarse dicha retroactividad, conforme a lo dispuesto en el art 57.3 de la Ley 30/1992 .'

Y lo cierto es que en el supuesto de autos, del contraste entre el estado clínico limitativo de la actora en el año 2007 y el concurrente en enero del año 2014, claramente no se percibe una plena identidad entre ambos cuadros diagnósticos, y respecto del estado que existía en el año 2013 y las deficiencias permanentes y factores sociales complementarios computados a la actora en enero de 2014 que motivo un incremento del grado de discapacidad en la resolución de 2015, cabe señalar, como razona el juzgador de instancia que por más que coincidiesen los diagnósticos o deficiencias, es necesario hacer mención al Anexo IA del baremo que precisa que el diagnóstico de la enfermedad no es un criterio de valoración en si mismo y que las pautas de valoración de la discapacidad que se establecen en los capítulos siguientes están basados en la severidad de las consecuencia de la enfermedad, y estas no se fundamentan en el alcance de la deficiencia, sino en su efecto sobre la capacidad para llevar a cabo las actividades de la vida diaria , o sea en el grado de discapacidad que ha originado la deficiencia .Por ello la mera aportación de los dictámenes facultativos no refleja una plena identidad de las circunstancias patológicas.

2.- En segundo lugar es de destacar que respecto de la fecha de efectos de la pensión de invalidez no contributiva, el artículo 146 de la LGSS señala que los efectos económicos del reconocimiento del derecho a las pensiones de invalidez en su modalidad no contributiva se producirán a partir del día primera del mes siguiente a aquel en que se presente la solicitud, regla general que tiene excepciones como hemos visto y ya hemos razonado que no concurren las mismas en el supuesto de autos por las razones antedichas, siendo de destacar además que en el supuesto de autos, la solicitud de reconocimiento de una pensión de invalidez no contributiva es promovida en el mes de marzo de 2015, una vez que la actora tiene certificado un grado de discapacidad del 66% que le habilita para el cobro de la prestación, para cuyo devengo precisa además reunir los otros requisitos previstos en el art 144.1 de la LGSS y se desconoce si la actora completaba en enero de 2014 esos otros presupuestos, como la insuficiencia de rentas propias o de la unidad familiar; Por consiguiente y dado que con arreglo a los artículos 146 de la LGSS la fecha de solicitud determina los efectos económicos de la prestación no contributiva, sin que pueda confundirse con la fecha en la que se reclama el grado de discapacidad o la revisión de uno anterior; en este sentido se pronuncia la sentencia del TSJ de valencia de fecha 14 de mayo de 2014 , citada en la sentencia de instancia;

Por tanto ya la haberlo estimado así el juzgador de instancia en modo alguno ha incurrido en ninguna de al infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora Dª Marisol , contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Vigo en los autos nº 907/2015 seguidos a instancias de la actora contra la Conselleria de Traballo e Benestar de la Xunta de Galicia, sobre Invalidez no contributiva, debemos confirmar y conformamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.