Sentencia SOCIAL Nº 2849/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2337/2018 de 10 de Octubre de 2018

Encabezamiento

RECURSO:2337/18 - FS SENTENCIA Nº 2849/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a 10 de octubre de 2018
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 2849/18
En el recurso de suplicación interpuesto por Lucio contra la sentencia del Juzgado de lo Social número
OCHO de los de SEVILLA en sus autos Nº 421/16; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA
GARCIA ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Lucio contra INSS Y TGSS sobre GRADO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 17/11/17 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- D. Lucio , N.I.F. en NUM000 , nacido el día NUM001 /1972, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social NASS nº NUM002 , su profesión habitual la de jefe administrativo.



SEGUNDO.- el actor inicia situación de IT el día 13/07/2015 derivada de enfermedad común, siendo dado de alta el 13/11/2015

TERCERO.- mediante resolución del INSS de fecha de salida 15/01/2016 le fue denegada situación de IP por no alcanzar sus lesiones grado alguno de incapacidad ( folio 24)

CUARTO.- conforme al informe médico de síntesis el actor presenta 'neurinoma, cocleovestibular izquierdo intervenido en julio de 2015. Ambliopatía ojo derecho, exotropia derecho. Miopía moderada ojo derecho, baja en ojo izquierdo, de carácter crónico con reagudizaciones', presentando como limitaciones orgánicas y funcionales oftalmológicas GF 1-2. Limitado para trabajos de altos requerimientos visuales y/o audición y/o de equilibrio o donde una alteración de los mismos suponga un riesgo. Limitación para tareas donde reglamentariamente se exija ausencia de dichas alteraciones. Así se recoge en el Dictamen propuesta

QUINTO.- consta en autos descripción de tareas de empleados administrativos

SEXTO.- conforme al informe medico del Doctor Romualdo , el actor presenta 'neurinoma del nervio acústico del oído izquierdo, Ambliopatia mas cirugía de estrabismos ojo derecho, con AV ojo derecho de 0.3 dificil y AV ojo izquierdo de 1. Exotropia derecho y miopía moderada SÉPTIMO.- Disconforme con la resolución la parte actora interpuso reclamación previa en fecha de 4/03/2016 (folios 6 a 12), que fue desestimada por Resolución del INSS de fecha de salida de 29/04/2016 (folio 39), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Lucio que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda en la que el actor postulaba el reconocimiento de una Incapacidad permanente parcial, se alza aquel en suplicación, articulando su recurso a través de diversos motivos, con amparo procesal en los apartados b) y c) del art. 193 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social.



SEGUNDO.- En sede de revisión fáctica, con amparo en el apartado b) del art. 193 LRJS, interesa el recurrente la adición al hecho probado primero, con apoyo en la certificación de tareas emitida por la empresa, del siguiente texto: ' Las tareas que realiza el actor son las propias del departamento de administración, con atención personalizada a los trabajadores y resto de personal, confección con ayuda de técnicos de presupuestos, llevanza de contabilidad de la empresa, control de facturación y partes de trabajo entre otros.

Todo ello utilizando aparatos informáticos, de cálculo y medios temáticos. Necesita de una especial atención tanto visual como auditiva para el desempeño de su trabajo'.

No ha lugar a la pretendida adición, que no hace sino reiterar la descripción de tareas administrativas, a que se remite el ordinal quinto, no añadiendo ningún extremo nuevo a tal descripción; e incorporando el texto propuesto, una conclusión valorativa en la expresión 'necesita de una especial atención tanto visual como auditiva', que no procede incluir en el relato fáctico. Por lo que decae el motivo.

En un segundo motivo se pretende adicionar al hecho probado quinto una mención a la Guía Profesional del INSS, en cuanto a los requerimientos de visión y audición de los empleados administrativos del servicio de personal; adición que tampoco procede, toda vez que dicha Guía de Valoración Profesional, es una herramienta ciertamente útil para la determinación de las limitaciones profesionales, que el juzgador puede utilizar, si bien sus criterios no son hechos probados sino simples valoraciones objetivas genéricas respecto de requerimientos profesionales para las distintas actividades; debiendo en su caso ser interpretados para llegar a incorporar los hechos que conforman el relato fáctico. Con lo que el motivo tampoco puede ser estimado.



TERCERO.- En sede de censura jurídica, con expreso amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS, se denuncia por el recurrente, la infracción de lo dispuesto en el art. 194.1 a) de la LGSS, sosteniendo en esencia que la sentencia recurrida incurre en error apreciativo al no reconocer al actor la Incapacidad permanente parcial referida en el mencionado precepto. Entiende que la profesión que desempeña, según recoge con carácter orientativo la Guía de Valoración Profesional, tiene unos requerimientos visuales de grado 3, media-alta intensidad o exigencia; y unos requerimientos auditivos de grado 2, moderada intensidad o exigencia; y esto, puesto en relación con el Informe Médico de síntesis, evidenciaría que las limitaciones auditivas y visuales que presenta el actor, le incapacitan para el desempeño de su trabajo en grado parcial, ya que la pérdida de aptitud laboral sufrida por aquel, es al menos del 33%.

El Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE de 31-10-15) define en su art. 193 la incapacidad permanente como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.' Y define en su art. 194.3, en la redacción dada por la Disposición Transitoria vigésimo sexta, hasta tanto no se desarrolle reglamentariamente el citado precepto, la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, la que sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar no son las dolencias o patologías en abstracto, sino cuál sea la capacidad laboral residual que tiene el trabajador, en relación con su trabajo habitual. Pudiendo en consecuencia, una misma patología, determinar el reconocimiento de una incapacidad permanente en un trabajador, y no en otro, con distinto trabajo.

Con las limitaciones objetivadas por la sentencia de instancia, que hace suyas las que recoge el Dictamen Propuesta del EVI, a la vista del Informe médico de síntesis, resulta que el actor presenta unas limitaciones oftalmológicas de Grado Funcional I, y Otorrinolaringológicas, de Grado Funcional 2, según el Manual de Médicos del INSS. Está limitado, según el Médico Evaluador, para trabajos de altos requerimientos visuales y/o audición y/o de equilibrio, o donde una alteración de los mismos suponga un riesgo. Y limitado para tareas donde reglamentariamente se exija ausencia de dichas alteraciones.

El citado Manual de Médicos del INSS, que nos puede resultar orientativo, señala que con las limitaciones oftalmológicas de Grado 1 que el actor presenta, el paciente puede realizar la mayoría de los trabajos, incluyendo los trabajos en altura.

Y con las limitaciones otorrinolaringológicas, de grado 2, podría existir limitación para tareas que impliquen la conducción profesional de vehículos; limitación para tareas donde reglamentariamente se exija un nivel de audición mejor del referido para este criterio.

Según el propio Informe médico aportado, que se recoge en el ordinal sexto, el actor presenta una agudeza visual ojo derecho de 0,3 difícil; y AV en ojo izquierdo, de 1.Con dichos datos podríamos extraer una primera conclusión, como es la de que según la escala de Wecker que mide el porcentaje de pérdida visual global, esa situación equivaldría a una limitación del 13 %, cifra que en ningún caso determinaría una incapacidad permanente, para la que se exige una limitación mínima del 24%.

Dicha escala, ciertamente es una herramienta de valoración indicativa y ofrece por ello valores aproximados, que han de completarse en cada caso con el análisis de la actividad habitual del trabajador.

La profesión del actor como Jefe de administración, según la Guía de Valoración Profesional, presenta unos requerimientos de agudeza visual de grado 3 (media-alta intensidad o exigencia), y de campo visual de grado 2 (moderada intensidad o exigencia), por lo que entendemos que las limitaciones visuales que padece no tienen entidad suficiente para producir una disminución en su rendimiento, superior al 33%.

Este mismo criterio cabría sostenerlo si aplicásemos como orientativos los parámetros contenidos en el hoy derogado artículo 37 del antiguo Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956 con arreglo al que se considerará incapacidad permanente parcial la pérdida de la visión completa de un ojo, si subsiste la del otro. (art. 37 b).

Y en cuanto a las limitaciones otorrinolaringológicas, de grado 2, lo serían para tareas peligrosas como puede ser la conducción de vehículos; señalando al efecto que en la Guía de Valoración profesional, la profesión del actor, tiene unos requerimientos de audición de grado 2 (de moderada intensidad o exigencia).

Entendemos por todo lo expuesto, que las limitaciones objetivadas son compatibles con las tareas habituales de la profesión del actor, de carácter administrativo, por lo que no procede el reconocimiento de una Incapacidad permanente parcial, matizando que la precisión en cuanto al porcentaje de disminución del rendimiento se toma por la jurisprudencia como índice aproximado, sin exigir prueba terminante al respecto, de la severidad de la lesión para que sea tenida por incapacitante, y con la indicación de que no es aquella sino 'la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo, lo que se indemniza'. ( Sentencias del T.C.T. 7-12-76, 4-4-78); esto es, para que haya incapacidad permanente, el rendimiento ha de experimentar una disminución sensible; o bien el trabajo habitual debe realizarse con mayor penosidad o peligrosidad.

Si ponemos la clínica descrita anteriormente en relación con el trabajo habitual del actor, entendemos que la valoración realizada por el juzgador de instancia ha sido la adecuada, ya que no resulta acreditada en el presente supuesto, esa disminución en el rendimiento, superior al 33% que justificaría la Incapacidad permanente parcial que postula.

Por todo lo cual, la censura jurídica está abocada al fracaso, procediendo la desestimación íntegra del presente motivo; y por ende, el recurso en su totalidad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Lucio contra la sentencia de fecha 17/11/17 dictada por el Juzgado de lo Social número OCHO de los de SEVILLA en virtud de demanda sobre GRADO formulada por Lucio contra INSS Y TGSS debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.