Sentencia Social Nº 285/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2482/2015 de 15 de Febrero de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2482/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-14/010813

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2014/0010813

SENTENCIA Nº: 285/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 16 de Febrero de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicación interpuestos por D. Gonzalo y GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD SA. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 10 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 18 de febrero de 2015 , dictada en proceso sobre RPC, y entablado por D. Gonzalo frente a GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A..

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'1º.- El actor D. Gonzalo , mayor de edad, con DNI NUM000 viene prestando servicios para la empresa GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.L. con la categoría de escolta, antigüedad del 26-9-94, y salario de 4.273,44 euros mensuales con p/p extras.

2º.- El demandante inicio su prestación de servicios para OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD SA, siendo subrogado por la demandada en fecha 28-10-14. Se da por reproducido el Pliego de cláusulas administrativas particulares para la contratación de los servicios de protección, entre los que se encuentra el demandante.

3º.- Entre la empresa OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD SA y el actor se suscribió pacto de fecha 18 de junio del 2.012 sobre jornada de trabajo, retribuciones y otros. Se da por reproducido el mismo al obrar en la prueba documental.

4º.- A partir de la nómina del mes siguiente a la subrogación el demandante no percibe las mismas cantidades en los siguientes conceptos: el plus compensatorio, el plus disponibilidad plus teléfono plus transporte arma, kilometraje y dietas y si lo percibe son cantidades inferiores.

5º.- OMBUDS abonaba en concepto de plus disponibilidad, 7,11 por dia; plus compensatorio, 10,32 euros día; dieta 17,38 euros día de trabajo; en concepto de kilometraje 1,48 por día; plus teléfono 5,05 por día de trabajo; plus transporte de armas, 1,3659 por días de trabajo, bolsa de vacaciones.

6º.- Se dan por reproducidas las nóminas del periodo anterior a la subrogación como las posteriores a la subrogación, toda vez obrantes en la prueba documental.

7º.- El demandante antes y después de la subrogación lleva a cabo la misma actividad de escolta de mujeres víctimas de violencia de genero'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando en lo sustancial la demanda formulada por D. Gonzalo frente a GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.L., debo declarar y declaro injustificada la modificación sustancial de condiciones del contrato de trabajo operada, y en su consecuencia debo condenar y condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a reponer al demandante en todas sus condiciones de trabajo, asi como al abono por diferencias de octubre y noviembre 2.014, la suma de 532,56 euros'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia han formalizado recurso de suplicación ambas partes (en el caso de la demandada, sin adjuntar justificante de ingreso del depósito de trescientos euros y de consignación de la cantidad objeto de condena), impugnando cada una de ellas el de su adversario (el demandante, en su escrito, sostiene la inadmisibilidad del recurso empresarial por no haber consignado la cantidad objeto de condena), sin que la demandada haya formulado escrito de alegaciones en respuesta a dicha causa de inadmisibilidad.

CUARTO.- El 30 de diciembre de 2015 se recibieron las actuaciones en esta Sala, fijándose el 26 de enero de 2016 para la deliberación de los recursos, acordándose entonces dar trámite a las partes para que alegaran sobre una posible nulidad de actuaciones respecto al recurso empresarial por esa falta de consignación, formulándolas únicamente la demandante en el sentido de que tal circunstancia debe determinar que se tenga por no anunciado dicho recurso.

QUINTO.- Cumplido el trámite el 11 de febrero de 2016, se han deliberado los recursos el día 16 de ese mes.

Fundamentos

PRIMERO.-Ambas partes recurren en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao, de 18 de febrero de 2015 (con aclaración desestimada el 25 de marzo siguiente), que estimando, en lo sustancial (según dice), la demanda que interpuso D. Gonzalo el 26 de noviembre de 2014, ha declarado injustificada la modificación de sus condiciones laborales efectuada por Garda Servicios de Seguridad SA (GARDA) el 28 de octubre de 2014, al subrogarse en la relación laboral que aquél mantenía con Ombuds, Compañía de Seguridad SA (OMBUDS), no respetando determinadas condiciones laborales que el demandante tenía en esa empresa, declarando su derecho a ser repuesto en las mismas con efectos desde la fecha del cambio y condenando a GARDA a esa reposición y a pagarle 532,56 euros como diferencias salariales producidas en los meses de octubre y noviembre de 2014.

Según el Juzgado, las condiciones modificadas han sido: 1) los dos complementos recogidos en el pacto de empresa de OMBUDS, de 18 de junio de 2012 (plus compensatorio y plus de disponibilidad, que percibía a razón de 10,32 euros y 7,11 euros por cada día de trabajo); 2) los pluses de transporte de armas, teléfono, kilometraje y dietas, que también percibía en OMBUDS por día de trabajo, a razón de 1,3659 euros, 5,05 euros, 1,48 euros y 17,38 euros respectivamente, de naturaleza salarial en el caso de los tres últimos por percibirlos con independencia del gasto que aparentemente resarcían. En cuanto al importe de condena pretendido, está al reclamado por no haberse controvertido su cálculo por la demandada.

Los recursos interpuestos tienen, como es lógico, objetivos diferentes: a) el de GARDA, que la demanda se desestime porque no ha habido modificación de las condiciones establecidas en el pacto de empresa de OMBUDS sino su pérdida de vigencia por cumplimiento de la condición resolutoria a la que estaba sujeto (que no hubiera un cambio de condiciones en la contrata con el Gobierno Vasco); b) el del demandante, que reconozca que los pluses del punto 2) se abonan por los 22 días de su jornada teórica máxima mensual y, además, que el cambio afectó también a los pluses de escolta, nocturnidad y fin de semana/festivo porque GARDA los abona en cuantía inferior al importe que percibía en OMBUDS, bien entendido que no pretende cambiar el concreto pronunciamiento recaído, con el que está conforme (de ahí que diga que su objeto pudo atenderse por vía de aclaración de sentencia, pero lo intentó sin éxito). El recurso empresarial se desarrolla en dos motivos destinados a revisar los hechos probados y un cuarto en el que examina el derecho aplicado en la sentencia, en tanto que el del demandante se estructura en tres motivos de revisión de hechos probados y dos destinados a denunciar infracciones jurídicas en la solución de la cuestión litigiosa.

Ambos litigantes han impugnado el recurso de su adversario, planteando D. Gonzalo la inadmisibilidad del recurso empresarial por no haber consignado la cantidad objeto de condena al anunciar su recurso.

Procede examinar primeramente el recurso empresarial, ya que su éxito condiciona el resultado del interpuesto por el demandante; en relación al mismo, es prioritario dirimir la cuestión atinente a su admisibilidad.

SEGUNDO.-La Sala acepta que estemos ante un recurso inadmisible por falta de consignación de la cantidad objeto de condena, ya que según revela el examen de los autos, durante el plazo para el anuncio de su recurso la demandada no presentó resguardo justificativo de la consignación efectuada ni, por supuesto, consta realizada, debiendo resaltar que dicha parte no ha formulado la más mínima alegación de concurrir causa que justifique su conducta tanto por la vía de haber presentado escrito de alegaciones ante la impugnación del demandante, como ante esta Sala, en el trámite concedido para anular su indebida tramitación. Se pone de manifiesto, con ello, que no ha dado cumplimiento a la carga dispuesta en el art. 230.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LJS), estando ante un requisito insubsanable, lo que debió llevar al Juzgado a no tramitar su recurso y procede que ahora la Sala lo desestime sin entrar en su examen

TERCERO.-A) Plantea el demandante, en el motivo inicial de su recurso, que en el hecho probado quinto debe precisarse que las cantidades que ahí constan por pluses de teléfono, transporte de armas, dietas y kilometraje se le abonaban por día teóricode trabajo. Lo sustenta en sus nóminas aportadas como documento nº 5 de su prueba, el pliego de cláusulas administrativas (documento 7 suyo) y el pacto de empresa de 18 de junio de 2012 (documento 1 de su prueba). Su examen debemos hacerlo conjuntamente con el motivo segundo o mejor dicho, los términos de éste, lo que en realidad plantean es que el documento nº 5 de su prueba también avala esa revisión.

B) La Sala los desestima sin más que advertir: 1) que el documento nº 5 pone de manifiesto que en todos los meses del período octubre 2013 a octubre 2014 en los que el resumen de horas se aporta íntegro (en dos o tres meses falta la última hoja), coinciden los días teóricos con los días efectivamente trabajados, salvo en uno (octubre de 2014), en el que hay 19 días teóricos y 18 trabajados; pues bien, la nómina del mes de octubre revela que se le pagaron esos cuatro pluses por 18 días (y no por los 19 de su jornada teórica), en patente contradicción con el hecho que se propone; 2) que en ninguna de las otras pruebas alegadas se hace mención alguna a que se paguen por los días teóricos de trabajo, con independencia de los días en que finalmente se presten servicios.

C) La falta de éxito de esa revisión arrastra inexorablemente a igual resultado al motivo cuarto, en el que viene a denunciar la infracción del pacto de empresa, en relación con los arts. 3.1.c ) y 44 ET , art. 37 CE y art. 120 LCSP por no haber reconocido que esos cuatro pluses se abonan por 22 días teóricos de trabajo.

CUARTO.- A) Se denuncia en el motivo tercero que en el hecho probado cuarto se ha omitido incluir a los pluses de escolta, nocturnidad y fin de semana/festivo entre los pluses cuyo importe ha cambiado tras subrogarse GARDA, como a su entender está acreditado por: 1) sus nóminas en OMBUDS (documento nº 4 de su prueba); 2) las diferencias reclamadas y objeto de condena incluyen diferencias por el plus de escolta, siendo un hecho conforme que GARDA no se lo pagó en esos dos meses conforme a convenio.

Señala la demandada, en su impugnación, que se trata de condiciones fijadas por el convenio estatal, cuyo pago ha realizado en función de las concretas circunstancias determinantes de su devengo.

B) La Sala no puede estimarlo por las razones que indicamos.

En efecto, lo primero a tener en cuenta es que en el escrito de ampliación de demanda el hoy recurrente ya señala que no devengó cuantía alguna por los pluses de nocturnidad y fin de semana/festivo a partir del 28 de octubre de 2014 y por ello no reclama cantidad alguna por tales conceptos, con lo que mal ha podido sufrir un cambio de condiciones en ellos.

En cuanto al plus de escolta, sí se alegó entonces y se reclamaban cantidades por tal concepto, que el Juzgado ha estimado, aunque sin que en el relato de hechos probados haga mención alguna a dicho concepto. Esa falta de motivación no cabe salvarla en los términos propuestos por el demandante, dado que sus nóminas en OMBUDS ya revelan que su devengo no era por un importe fijo mensual (269,72 euros/mes), ya que si bien así lo cobró en varios meses, no es el importe satisfecho en las nóminas de agosto y septiembre de 2014, lo que trae su explicación por su propia naturaleza, ya que se vincula a la realización de funciones de escolta. En cualquier caso, tratándose de un concepto que el propio demandante admite que su devengo es conforme a convenio, el mero hecho de que no se haya abonado en el importe correspondiente durante los meses de octubre y noviembre de 2014 no implica un cambio de condiciones contractuales, sino a lo más un mero incumplimiento que, por lo demás, ha sido ya objeto de condena, incluso en términos que no son propios de un litigio sobre modificación de condiciones de trabajo (pero que hemos de mantener por razones de congruencia), tal y como hemos dicho recientemente en el caso de otro trabajador de GARDA que litigaba por igual razón que el hoy recurrente ( sentencia de 12 de enero de 2016, rec. 2287/2015 )

C) De ello deriva así mismo el fracaso del motivo quinto, en el que se denuncia que la sentencia ha vulnerado el art. 69.b), g) y h) del convenio colectivo estatal por no haber respetado GARDA el importe de esos tres pluses en las cuantías con que los percibía en OMBUDS: 1) no es objeto propio de esta modalidad procesal; 2) no se alegaba cambio alguno efectuado en dos de esos pluses y ya se ha condenado a pagar las diferencias en el tercero de ellos.

El recurso del demandante, por tanto, debe desestimarse.

QUINTO.- No cabe condena en costas en ninguno de los dos casos: a) al demandante, porque dispone del beneficio de justicia gratuita, que lo impide (art. 235.1 LJS); b) a la demandada, porque no hemos examinado su recurso y así procede hacerlo por aplicación analógica con el supuesto previsto en el art. 199 LJS, que no la contempla en otro supuesto en que el recurso se formaliza, provoca la intervención de los otros litigantes pero no se entra en su examen por decisión de la Sala.

Fallo

Se anulan las actuaciones seguidas en la tramitación del recurso der suplicación formalizado por la representación legal de Garda Servicios de Seguridad desde que se tuvo por anunciado, inadmitiéndolo, y se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Gonzalo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao, de 18 de febrero de 2015 , dictada en sus autos nº 1060/2014, seguidos a instancias del primero de ellos, frente a la segunda, sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2482-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2482-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.