Sentencia SOCIAL Nº 285/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 121/2017 de 07 de Febrero de 2017

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº:121/2017

N.I.G. P.V. 01.02.4-15/002888

N.I.G. CGPJ01059.34.4-2015/0002888

SENTENCIA Nº: 285/2017

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a siete de febrero de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres.DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DOÑA ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicación interpuestos,de un lado, y, -conjuntamente-, por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y,por otra parte, por MUTUAL MIDAT-CYCLOPS -MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL-, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Vitoria-Gasteiz , de fecha 17 de Junio de 2016 , dictada en proceso que versa sobre materia deINCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL DERIVADA DE ACCIDENTE LABORAL(DETERMINACION DE RESPONSABILIDAD DEL ABONO DE PRESTACION)(AEL), y entablado por'MUTUAL MIDAT-CYCLOPS' -MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL-, frente a los -Organismos-INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.')yTESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('T.G.S.S.'), DON Mario , las-Empresas- 'GERDAU ACEROS ESPECIALES EUROPA, S.L.','CEPLASTIK','VINILIKA INDUSTRIAS DEL PLASTICO'y las-Entidades Aseguradoras- 'MUTUA UNIVERSAL' -MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL-y'ASEPEYO' -MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL -, respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. MagistradaDOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la -SALA-.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició porDemanday terminó porSentencia, cuya relación deHechos Probados,es la siguiente:

1º.-)'Que D. Mario , nacido el NUM000 /1954, figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , con la profesión de Operario de fundición metalúrgica en la empresa 'Gerdau Aceros especiales, E.L'.

2º.-)Que los antecedentes laborales del trabajador son los siguientes (folios 7 a 9):

-desde septiembre de 2014 a enero de 1991, ha trabajado en empresas no disponiendo de datos de la actividad de las mismas;

-de enero de 1991 a julio de 1993 ha sido empleado de la empresa 'Vinilika, S.L.' , con la categoría profesional de oficial 1ª y 2ª;

-desde julio de 1993 a septiembre de 1996, fue empleado de la empresa 'Ceplastik, S.L.', del sector del metal (fabricación de placas, hojas y tubos);

-desde septiembre de 1996 hasta la actualidad, ha pertenecido a la empresa 'Gerdau Aceros Especiales, S.L.', con la categoría profesional de oficial de 3ª, realizando tareas de cargador de grúa.

3º.-)Que el demandante inició un proceso de incapacidad temporal el día 6 de junio de 2014, en relación con neoplasia de pulmón, habiendo sido intervenido quirúrgicamente (lobectomía derecha con linfadenectomía). Tras realizarse el estudio anatomo-patológico se concluye como diagnóstico 'adenocarcinoma pulmonar de patrón lepídico estadio ct1BN0M0'.

4º.-)Que iniciado expediente administrativo de incapacidad, recayó resolución del INSS de fecha 4/08/2015, previa emisión de Informe de Valoración Médica y dictamen propuesta del EVI, por la que se declaraba al actor afecto de incapacidad permanente.

5º.-)Que frente a la referida resolución interpuso la actora reclamación previa, siendo desestimada la misma por resolución definitiva de la Dirección Provincial de Álava del INSS de fecha 20/10/2015.

6º.-)Que las secuelas y menoscabo funcional que presenta la actora, son las recogidas en Informe de Valoración Médica de fecha 8/06/2015, obrante a los folios 194-195 de los autos, y cuyo contenido literal es el siguiente:

DIAGNÓSTICO PRINCIPAL: 162.3-NEOPLASIA MALIGNA LÓBULO SUPERIOR, BRONQUIO O PULMÓN.

2. DIAGNÓSTICO

Adenocarcinoma lepídico (adenocarcinoma bronquioalveolar) cT1b N0 M0

3. DATOS DE RECONOCIMIENTO MÉDICO (Anamnesis, exploración, documentos aportados).

60 años. Operario de fundición metalúrgica, refiere.

AP: diabetes mellitus en tto con glimepirida. Exfumador desde 1979.

Antecedentes laborales: refiere haber trabajado durante 10 años en una empresa que fabricaba suelos de sintasol empleando amianto para ello, pendiente de informe de Osalan según refiewre. Parece estar incluido en listado de trabajadores expuestos a amianto.

Proceso actual: seguía reconocimientos en la empresa al parecer por los antecedentes de exposición a amianto en su vida laboral. Inicia IT ante hallazgos de masa pulmonar en lóbulo superior derecho.

TAC torácico 15.05.14: 'no masas, ni adenopatías en mediastino o hilios pulmonares. Signos de enfisema paraseptal apical bilateral. Imagen de nódulo de contorno mal definido de 22x34x56 mm cuyo primer dg es de neoplasia pulmonar. Nódulo calcificado e LID compatible con granuloma. Adenopatías en hilio hepático y tronco celíaco a valorar'.

Ante el hallazgo es derivado a H Donostia-Cirugía Torácica. En julio 2014 se procede a lobectomía, resección del lóbulo superior derecho del pulmón. AP: adenocarcinoma de patrón lepídico sin criterios de invasión, dos ganglios linfáticos sin invasión, parénquima pulmonar no tumoral.

Informe de neumología de H Txagorritxu 27.05.15: 'seguimiento por neoplasia pulmonar intervenida. Estable disnea de predominio nocturno. Espirometría 12.05.15: FVC 4,21 (97%), FEV1 2,64 (83%), IT 63. Broncodilatación 5%. Patrón obstructivo leve.

Rx torácico de 06.05.15: pérdida de volumen en pulmón derecho, con engrosamiento pleural, como hallazgos en relación a lobectomía, sin otras alteraciones.

Tto: gli8copirronio 1 caps inh/día. Control en 6 meses.

JC: neoplasia pulmonar: CPCNP tipo adenocarnoma cT1b N0M0: lobextomía en LSD. EPOC no agudizado, posible fenotipo mixto. Exposición a amianto¿'.

En la actualidad refiere clínica de disnea grado 1-2/4 sobre todo por la noche. Estable en la actualidad, revisiones semestrales.

-Exploración física: sobrepeso. AP: ruidos cardíacos rítmicos, sin soplos. AP: murmullo vesicular conservado, salvo hipofonesis en campos sup de hemitórax dcho.

4. TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS.

Tto: lobectomía sup dcha del pulmón, fisioterapia respiratoria. Evolución: libre de enfermedad actualmente. Seguimiento en neumología.

5. LIMITACIONES ORGÁNICAS Y/O FUNCIONALES

Carcinoma bronquioalveolar c1TbN0M0, actualmente libre de enfermedad. EPOC no agudizador, posible fenotipo mixto, con patrón obstructivo leve. Limitado para exigencias biomecánicas importantes-muy importantes en general y para ambientes de constatada contaminación aérea.

5. EVALUACIÓN CLÍNICO-LABORAL

Limitación clínico funcional para tareas con requerimientos físicos importantes o muy importante en general y ambientes de constatada contaminación aérea. Parece estar incluido en listado de trabajadores expuesto al amianto (según lo referido por su empresa actual), pendiente de establecer el grado de exposición al mismo. A determinar por el EVI.

7º.-)En el informe emitido por OSALAN con fecha 1 de junio de 2015 (folios 30-47), cuyo contenido se tiene por reproducido, se concluye:

El trabajador ha permanecido en el período de tiempo recogido en vida laboral, 1978-1996, en el centro de trabajo de la empresa VINILIKA, posterior CEPLASTIK¿, cuya actividad principal era la fabricación de laminados plásticos rígidos y flexibles. Según los datos disponibles, en este tiempo ocupó, entre otros, puestos de trabajo en máquina estampadora, picadora.

En el informe de área técnica de Osalan, en las conclusiones recoge: 'el trabajador durante el tiempo que realizó su actividad en la empresa pudo estar expuesto a la inhalación de fibras de amianto'.

Los trabajadores que ocuparon puestos de 'picadora', 'estampadora', están incluidos en la vigilancia postocupacional por probable exposición al amianto de la empresa.

En el año 2014, tras un período de latencia de más de 30 años, se diagnostican enfermedades relacionadas con el amianto.

En el centro de trabajo, se recogen otros casos de enfermedad relacionada con el amianto, ERA, entre los trabajadores.

Los datos disponibles de actividad, ocupación, exposición (no cuantificada), correlación temporal, son consistentes con los criterios mínimos de exposición para valorar el origen laboral de la patología del trabajador establecido en la guía de la CE y las referencias citadas.

8º.-)Que por la empresa 'GERDAU' se informa que el demandante desde que fue dado de alta en la empresa en septiembre de 1996 hasta el día de hoy'ha estado en varios puestos y en ninguno de ellos ha tenido nunca exposición al amianto:

ACABADOS: ENDERAZADOR KIESSERLING; EMBALADORA;

LOGÍSTICA: CARGADOR CAMIONES EXPEDIECIÓN DE BARRAS;

LAMINACIÓN Y TRATAMIENTOS: CARGADOR HORNO GUINEA

Al realizar el ingreso en GERDAU-SIDENOR, y al realizar su historia laboral con los datos aportados por el trabajador tenemos:

-que trabajó 7 años de panadero.

Que trabajó 19 años en 'VINILIKA INDUSTRIAS DEL PLÁSTICO, S.L.', desde 1977 en diversos puestos de trabajo, (incluye según su comentario, el puesto de picadora de planchas de amianto' para mezclarlo con los plásticos) hasta septiembre de 1996.

-que durante su estancia en 'VINILIKA' refiere exposición continuada al amianto.

Es por lo que este Servicio Médico al ser conocedor de esta circunstancia, le incluye en el listado de trabajadores anteriormente expuestos al amianto, y por tanto en sus reconocimientos periódicos se le realiza entre otros, el protocolo al amianto.

Y es precisamente como consecuencia de la realización del reconocimiento médico el 15/04/2014 incluido este protocolo, que se le detecta la lesión pulmonar. Se complementa estudio con un TAC el 15/05/2014 que confirma la lesión y se le envía a Osakidetza donde se le interviene. Con fecha 11/11/2014 aporta informe en el que se le indica la posible relación entre la lesión y la anterior exposición al amianto'.

9º.-)Que en las instalaciones de la empresa 'ACENOR, S.A.' y 'SIDENOR INDUSTRIAL, S.L'., actual 'GERDAU ACEROS ESPECIALES EUROPA, S.L.', se utilizó el amianto como aislante hasta 1982, confirmándose la presencia de amianto (variedad crisolito), en muestras tomadas con fecha 31/05/2001, e iniciándose trabajos de desamiantado, consistente en retirada de fibrocemento (amianto). Consta en autos expediente correspondiente al Plan de Trabajo expediente nº LA/01-06 (folios 277 y siguientes). Por Sentencia firme de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 29 de noviembre de 2011 , se confirmó la falta de medidas de seguridad en la empresa 'SIDENOR INDUSTRIAL' por la existencia de amianto en las Instalaciones y en el mismo puesto de trabajo en el que prestaba servicios el actor. Asimismo, obran en autos sentencias dictadas por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Álava, de fecha 13/05/2010 y del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Álava, y Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Vitoria de fecha 31/03/2014 (autos 166/2013), en las que se considera acreditada la existencia de amianto en las instalaciones y la comisión de infracciones por razón de la inobservancia de la normativa de prevención de riesgos laborales específica del amianto.

10º.-)Que en virtud de Auto de 5 de noviembre de 2010, dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz, en Procedimiento de concurso abreviado nº 209/2009, se acordó la disolución y liquidación de las empresas 'VINILIKA INDUSTRIAL, S.L.' y 'CEPLASTIK, S.L.', habiendo cesado como administrador único de las mismas D. Pablo Jesús , con ocasión del nombramiento de los administradores concursales'.

SEGUNDO.- LaParte Dispositivade la Sentencia de Instancia,dice:

'Que estimando como se estima la falta de legitimación pasiva de las Mutuas ASEPEYO y MUTUA UNIVERSAL y de la empresa ERCROS, a quienes se absuelve de los pedimentos contenidos en el Suplico de la demanda; y entrando en el fondo del asunto DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por CYCLOPS contra Mario , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GERDAU ACEROS ESPECIALES EUROPA S.L., CEPLASTIK S.L., VINILIKA INDUSTRIAS DEL PLASTICO y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y, por consiguiente, debo declarar y declaro que Mario se encuentra en situación de incapacidad permanente total para el desempeño de su profesión habitual, con origen en enfermedad profesional; y, debo declarar y declaro el reparto proporcional entre la Mutua colaboradora CYCLOPS y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en atención al tiempo de aseguramiento del importe de la prestación reconocida en Resolución de 4 de agosto de 2015 y, en consecuencia, condeno a CYCLOPS y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALa estar y pasar por tal declaración, y a CYCLOPS a que abone la parte correspondiente al 19% de la cuantía de la prestación y a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a que abone la parte correspondiente al 81% de la cuantía de la prestación reconocida'.

TERCERO.- Frente a dichaResoluciónse interpusieron los Recursos de Suplicación anteriormente reseñados, siendo impugnado por 'MUTUAL MIDAT- CYCLOPS', 'ERCROS, S.A.' y 'MUTUA UNIVERSAL', el Recurso formalizadoconjuntamentepor el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y, respecto al Recurso formulado por 'MUTUAL MIDAT-CYCLOPS', éste fue impugnado por 'ERCROS, S.A.', el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (verificándolo ambos -Organismos-de manera unánime) y por las Mutuas 'UNIVERSAL' y 'ASEPEYO', respectivamente.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada deRecurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 20 de Enero de 2017, fecha en la que se emitióDiligencia de Ordenación, acordando la formación delRollocorrespondiente y la designación de Magistrada-Ponente.

QUINTO.-MedianteProvidenciafechada el 26 de Enero, se acordó, -entre otros extremos- que laVotación y FallodelRecursose deliberara el siguiente 7 de Febrero; lo que se ha llevado a cabo, dictándose Sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.-La instancia ha dictado sentencia en la que ha estimado la falta de legitimación pasiva de las Mutuas ASEPEYO y MUTUA UNIVERSAL y de la empresa ERCROS, a quienes se absuelve de los pedimentos contenidos en el Suplico de la demanda y, entrando en el fondo del asunto, estima parcialmente la demanda interpuesta por MUTUA CYCLOPS contra D. Mario , el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GERDAU ACEROS ESPECIALES EUROPA S.L., CEPLASTIK S.L., VINILIKA INDUSTRIAS DEL PLASTICO, declarando que d. Mario se encuentra en situación de incapacidad permanente total para el desempeño de su profesión habitual, con origen en enfermedad profesional y declarando el reparto proporcional entre la MUTUA CYCLOPS y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en atención al tiempo de aseguramiento del importe de la prestación reconocida en Resolución de 4 de agosto de 2015 y, en consecuencia, condeno a CYCLOPS y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por tal declaración, y a CYCLOPS a que abone la parte correspondiente al 19% de la cuantía de la prestación y a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a que abone la parte correspondiente al 81% de la cuantía de la prestación reconocida.

Frente a esta sentencia se alzan en suplicación MUTUA CYCLOPS y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Dado que la Mutua recurrente impugna el grado de incapacidad reconocido, del que se derivan las restantes responsabilidades, comenzaremos por el examen de esta cuestión, si bien previamente analizaremos las pretensiones de revisión fáctica que ambas recurrentes despliegan.

Como se ha dicho, ambas partes recurrentes lo hacen con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ¿ en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a .-)Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b .-)Que el error sea evidente;

c.-)Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d .-)Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-)Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

Lo dicho hasta ahora ha sido explicitado por constante doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en un buen número de sentencias, de entre las que cabe citar las de 18 de febrero de 2014 ¿ Rec. 108/2013 -, 14 mayo de 2013 ¿Rec. 285/2011 -, y 17 de enero de 2011 - Rec. 75/2010 -.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige ¿como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan'concluyente poder de convicción'o'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

A) LA PRETENSIÓN DE REVISIÓN FÁCTICA DE MUTUAL CYCLOPS

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:

a)la revisión del hecho probado séptimo para añadir al mismo el siguiente texto: 'Por tanto, si bien no existen evaluaciones higiénicas que identifiquen la exposición como cierta, a partir de la información obtenida de la investigación realizada, se puede decir que existen indicios razonables que apuntan a la existencia de amianto, por lo que se puede considerar que el trabajador, durante el tiempo que realizó su actividad en la empresa (Ceplastik, S.L., Ercross, S.A., Vinílika, S.L./ Vinílika Industrial, S.L.) pudo estar expuesto a la inhalación de fibras de amianto. Desarrolladas por el interesado las labores descritas desde el año 1978, y dado que según el interesado la empresa fabricó el producto comercial Sintasol hasta el año 1996 aproximadamente'. Pretensión que basa en el folio 41 de los autos - Informe de Osalan de 1 de junio de 2015 -. Pretensión que se desestima: de un lado porque el invocado folio 41 de los autos no contiene tal Informe, sino una parte de un sobre; de otro lado, porque en el hecho probado noveno de la Sentencia consta que 'en las instalaciones de la empresa ACENOR, S.A. y SIDENOR INDUSTRIAL, S.L., actual GERDAU ACEROS ESPECIALES EUROPA S.L., se utilizó el amianto como aislante hasta 1982, confirmándose la presencia de amianto (variedad crisolito), en muestras tomadas con fecha 31/05/2001, e iniciándose trabajos de desamiantado, consistente en retirada de fibrocemento (amianto). Consta en autos expediente correspondiente al Plan de Trabajo expediente nº LA/01-06 (folios 277 y siguientes). Por Sentencia firme de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 29 de noviembre de 2011 , se confirmó la falta de medidas de seguridad en la empresa SIDENOR INDUSTRIAL por la existencia de amianto en las Instalaciones y en el mismo puesto de trabajo en el que prestaba servicios el actor. Asimismo, obran en autos sentencias dictadas por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Álava, de fecha 13/05/2010 y del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Álava, y Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Vitoria de fecha 31/03/2014 (autos 166/2013), en las que se considera acreditada la existencia de amianto en las instalaciones y la comisión de infracciones por razón de la inobservancia de la normativa de prevención de riesgos laborales específica del amianto.'. Por otra parte, la instancia ya parte, y así lo razona en el Fundamento de Derecho Tercero, que hay riesgos concomitantes en las empresas indicadas - Ceplastik, S.L., Ercross, S.A., Vinílika, S.L./ Vinílika Industrial, S.L. ¿ y en GERDAU, en relación con la exposición al amianto, por lo que nada nuevo se aporta con la modificación fáctica propuesta.

b)la revisión del hecho probado noveno, para darle la siguiente redacción alternativa: 'Que en las instalaciones de la empresa Acenor, S.A. y Sidenor Industrial, actual Gerdau Aceros Especiales Europa, S.L., se utilizó el amianto como aislante hasta 1982, confirmándose la presencia de amianto en muestras tomadas con fecha de 31/05/2001, e iniciándose trabajos de desamiantado, consistente en la retirada de fibrocemento'. Pretensión que se desestima, toda vez que esta misma redacción ya consta en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia recurrida, sin que quepa suprimir, como pretende la Mutua recurrente, el conocimiento de los hechos que la instancia relata a través de otras Sentencias anteriores.

B) LA PRETENSIÓN DE REVISIÓN FÁCTICA DEL INSS Y LA TGSS

Por su parte, el INSS pretende se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:

a)la modificación del ordinal cuarto para añadir al mismo la siguiente frase: '¿ total para su profesión habitual de operadores en instalaciones para la obtención y transformación del metal, prestación derivada de la contingencia de enfermedad profesional'. Pretensión que basa en el documento obrante al folio 111 de los autos, en relación con la Resolución del INSS sobre la IPT declarada al trabajador demandado. Pretensión que se desestima por cuanto que la instancia ha razonado en el Fundamento de Derecho Segundo que la IPT declarada lo ha sido para la profesión de 'cargador de grúa' y a ésta estaremos.

b)la introducción de un nuevo hecho probado con el siguiente texto: 'El Sr. Mario salió de la empresa GERDAU ACEROS ESPECIALES EUROPA, S.L. el día 27 de julio de 2015'. Pretensión que basa en la Vida Laboral, obrante a los folios 270 y 271 de los autos y que se estima, a los efectos de conocer hasta cuándo prestó sus servicios en dicha empresa.

SEGUNDO.-El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, 'examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.-SOBRE EL GRADO DE INCAPACIDAD.

Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , impugna la recurrente MUTUAL CYCLOPS la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 194.b) LGSS vigente en la actualidad, alegando simplemente que, con las limitaciones orgánicas y funcionales del Informe del EVI, no cabe concluir que el trabajador se halle afecto de IPT, pues está estable, con disnea grado 1/2-4, sobre todo por la noche y con revisiones de control semestrales y que su puesto de trabajo no requiere grandes esfuerzos físicos.

Motivo que se desestima.

En efecto, la situación de Incapacidad Permanente Total se define como aquélla' que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 134 de mismo Texto Legal, esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 ¿A. 5.363 y 5.364-, entre otras muchas ), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 ¿A. 4.289-).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 ¿ Recursos 2.266/97 , y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

En el caso que nos ocupa, las dolencias que el trabajador padece son las siguientes, tal como nos las proporciona la instancia en el relato fáctico, en extremos no combatidos en los recursos que se analizan: diagnóstico de adenocarcinoma lepídico (adenocarcinoma bronquioalveolar) cT1b N0 M0; diabetes mellitus en tto con glimepirida; exfumador desde 1979; en julio 2014 se procede a lobectomía, resección del lóbulo superior derecho del pulmón; estable disnea de predominio nocturno; espirometría 12.05.15: FVC 4,21 (97%), FEV1 2,64 (83%), IT 63. Broncodilatación 5%. Patrón obstructivo leve; Rx torácico de 06.05.15: pérdida de volumen en pulmón derecho, con engrosamiento pleural, como hallazgos en relación a lobectomía, sin otras alteraciones, control en 6 meses; clínica de disnea grado 1-2/4 sobre todo por la noche; estable en la actualidad, revisiones semestrales; limitación para exigencias biomecánicas importantes-muy importantes y para ambientes de contaminación aérea.

Este estado y los menoscabos funcionales indicados han de ser puesto en conexión con su trabajo habitual de cargador de grúa, profesión que exige actividad física para la carga de materiales con la grúa, debiendo no sólo manejar la grúa, sino también los materiales, y realizándose en la empresa demandada en ambiente contaminado ¿ exposición a humos y variaciones térmicas -. Cierto es que la profesión no ha de desempeñarse necesariamente en este ambiente, pero también lo es que en muchas ocasiones así va a ser y que hemos de tener en cuenta que una persona con la profesión de cargador de grúa con la extirpación de medio pulmón, tiene los menoscabos indicados y que la afectación ventilatoria es relevante, presentando EPOC.

En definitiva, el demandante no puede desempeñar su profesión habitual con eficacia, profesionalidad y sin riesgo para su salud, lo que evidencia que concurre la previsión del artículo 194 LGSS y que, al haberlo apreciado así la instancia, no se ha incurrido en la infracción denunciada.

CUARTO.-SOBRE LAS RESPONSABILIDADES DERIVADAS DE LA ANTERIOR DECLARACIÓN DE IPT DERIVADA DE ENFERMEDAD PROFESIONAL

Tanto la MUTUAL CYCLOPS como el INSS y la TGSS impugnan la Sentencia de instancia en relación con la declaración de responsabilidad compartida que ha hecho respecto del abono de la prestación reconocida al trabajador con base en Sentencia de esta misma Sala de 5 de mayo de 2015 y otras de otros TSJ.

A estos efectos, procede recordar los hechos probados, en lo que resultan esenciales para resolver la cuestión debatida. Son los siguientes: el trabajador demandado ha trabajado hasta 2015 en GERDAU; previamente lo había hecho según este itinerario: desde septiembre de 2014 a enero de 1991, ha trabajado en empresas no disponiendo de datos de la actividad de las mismas; de enero de 1991 a julio de 1993 ha sido empleado de la empresa Vinilika, S.L., con la categoría profesional de oficial 1ª y 2ª; desde julio de 1993 a septiembre de 1996, fue empleado de la empresa Ceplastik, S.L., del sector del metal (fabricación de placas, hojas y tubos); desde septiembre de 1996 hasta la actualidad, ha pertenecido a la empresa GERDAU, realizando tareas de cargador de grúa; el INSS le ha declarado afecto de IPT; en Informe de OSALAN de 1 de junio de 2015 se concluye:El trabajador ha permanecido en el período de tiempo recogido en vida laboral, 1978-1996, en el centro de trabajo de la empresa VINILIKA, posterior CEPLASTIK¿, cuya actividad principal era la fabricación de laminados plásticos rígidos y flexibles. Según los datos disponibles, en este tiempo ocupó, entre otros, puestos de trabajo en máquina estampadora, picadora. En el informe de área técnica de Osalan, en las conclusiones recoge: 'el trabajador durante el tiempo que realizó su actividad en la empresa pudo estar expuesto a la inhalación de fibras de amianto'. Los trabajadores que ocuparon puestos de 'picadora', 'estampadora', están incluidos en la

vigilancia postocupacional por probable exposición al amianto de la empresa. En el año 2014, tras un período de latencia de más de 30 años, se diagnostican enfermedades relacionadas con el amianto. En el centro de trabajo, se recogen otros casos de enfermedad relacionada con el amianto, ERA, entre los trabajadores. Los datos disponibles de actividad, ocupación, exposición (no cuantificada), correlación temporal, son consistentes con los criterios mínimos de exposición para valorar el origen laboral de la patología del trabajador establecido en la guía de la CE y las referencias citadas; en las instalaciones de la empresa ACENOR, S.A. y SIDENOR INDUSTRIAL, S.L., actual GERDAU ACEROS ESPECIALES EUROPA S.L., se utilizó el amianto como aislante hasta 1982, confirmándose la presencia de amianto (variedad crisolito), en muestras tomadas con fecha 31/05/2001, e iniciándose trabajos de desamiantado, consistente en retirada de fibrocemento (amianto); por Auto de 5 de noviembre de 2010, dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz, en Procedimiento de concurso abreviado nº 209/2009, se acordó la disolución y liquidación de las empresas VINILIKA INDUSTRIAL, S.L. y

CEPLASTIK, S.L.

Cierto es que esta nuestra Sala de lo Social había venido dictando Sentencias siguiendo un criterio de reparto proporcional de responsabilidades ¿ Sentencias de 14 de octubre de 2014 y 5 de mayo de 2015 , Recs. 1665/2014 y 754/2015 -, para los casos en que las personas trabajadoras habían dejado de tener contacto con el agente provocador de la enfermedad antes del año 2008, por causas varias - jubilación, prejubilación, desempleo u otras -. Ahora bien, esta cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Supremo, que ha decidido fijar la responsabilidad del INSS. En tal sentido, una vez nuestra Sala apreció contradicción interna con respecto de los trabajadores que han seguido en activo tras tales fechas, en Pleno no jurisdiccional se decidió, con vocación de continuidad y permanencia, considerar que debe responder de la prestación la mutua o entidad que tuviera asegurado el riesgo a la fecha en que se reconoce la situación de incapacidad permanente, criterio que se ha seguido ya en las Sentencias de 20 de octubre de 2015 ¿ Recs. 1665/2015 y 1702/2015 -, que han seguido, por otra parte, la línea expuesta en las previas sentencias de 2 de diciembre de 2014 y 21 de abril de 2015 - Recs 2006/2014 y 535/2014 -, separándose del anterior criterio antedicho.

Así las cosas, llevando este criterio al caso que nos afecta, hemos de señalar que, de un lado, no está acreditado que el demandante haya seguido trabajando en GERDAU más allá de 2008, en contacto con amianto, tal como se ha reflejado en la Sentencia impugnada, lo que supone que nos hallamos en el supuesto antedicho de persona que hubiera dejado de tener contacto con tal sustancia antes del año 2008. Ello ya es razón suficiente para declarar la sola responsabilidad del INSS, siguiendo nuestro antedicho criterio.

En tal sentido se desestima el recurso del INSS y la TGSS y se estima el de la MUTUAL CYCLOPS.

QUINTO.-No procede hacer declaración sobre costas.

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la Sentencia de 17 de Junio de 2016 del Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria-Gasteiz , en autos nº 683/15, y estimamos en parte el interpuesto por MUTAL CYCLOPS, revocando la misma, estimando la demanda iniciadora de estas actuaciones dirigida por MUTUAL CYCLOPS, declarando la exclusiva responsabilidad del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en las prestaciones de incapacidad permanente total declaradas al trabajador demandado.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0121-17.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0121-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.