Sentencia SOCIAL Nº 2851/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2864/2017 de 10 de Octubre de 2018

Encabezamiento

RECURSO:2864/17 - FS SENTENCIA Nº 2851/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a 10 de octubre de 2018
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 2851/18
En el recurso de suplicación interpuesto por Isidoro contra la sentencia del Juzgado de lo Social número
UNO de los de CADIZ en sus autos Nº 526/15; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA GARCIA
ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Isidoro contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL sobre SEG. SOCIAL se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 29/05/17 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimaba la demanda formulada, y confirmando las Resoluciones del SPEE de 5-03-15, por la que se imponía la sanción de extinción de la prestación contributiva por desempleo, desde el 1-11-11 y la de extinción del subsidio por agotamiento de la prestación, desde el 7-04-12,con obligación de reintegro de lo indebidamente percibido, y sanciones accesorias, se absolvía al SPEE de las pretensiones deducidas en su contra. Frente a la misma se alza en suplicación la parte actora, articulando su recurso a través de un único motivo con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la LRJS, aún cuando erróneamente se remite al art. 191 c) de la derogada LPL.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- A D. Isidoro , con DNI NUM000 y nacido el NUM001 .1970, se le reconoció por el SPEE, en virtud de Resolución del Director Provincial de 22.11.2011, prestación contributiva por desempleo desde el 01.11.2011, reconociéndosele 120 días de derecho, al haber cotizado 363 días, con una base reguladora diaria de 42,65 euros sobre la que aplicar una base reguladora inicial del 70%.

Tras agotar la prestación contributiva por desempleo, percibió el subsidio por desempleo para menores de 45 años que han agotado una prestación y tienen cargas familiares, desde el 07.04.2012, con una duración de 540 días, y una base reguladora diaria de 17,75 euros sobre la que aplicar un 80%.



SEGUNDO.- Con fecha 15.12.2014 se levantó por la Inspección Provincial de Trabajo de Cádiz acta de infracción nº NUM002 respecto al trabajador Isidoro , acta en el que se alcanza la conclusión de que EDICON ZEREX, S.L. es una empresa ficticia constituida para entre otras cosas posibilitar la obtención de requisitos para el reconocimiento de prestaciones por desempleo.

En tal acta de infracción se recoge que la empresa EDICON ZEREX, S.L. se constituyó en fecha 01.07.2008, con un capital social de 3.000 euros, suscrito en un 20% por cada uno de las siguientes personas: Oscar , Isidoro , Pelayo , Rafael y Roman ; siendo su actividad la de construcción, adquiriendo por escritura pública de fecha 23.12.2009 Severiano el 100% del capital social, siendo nombrado administrador de la sociedad, trasladando el domicilio de dicha entidad a Avda. de los Santos nº17 de Sanlúcar de Barrameda, siendo éste un domicilio particular, en concreto el domicilio de los padres de D. Isidoro , no teniendo actividad dicha empresa desde hace mucho tiempo (a partir del año 2011 la empresa EDICON ZEREX, S.L. no presenta declaración fiscal alguna, ni figura de alta fiscal, ninguna empresa le imputa compras ni ventas en sus declaraciones de operaciones con terceros, no transmitiéndose las bases de cotización mensuales de los trabajadores, limitándose a dar de alta y baja a los mismos. Salvo el primer mes de alta (agosto de 2008), la empresa no ingresa cuota alguna en la Seguridad Social.

En dicho acta de infracción se concluye que se infringen los arts. 203, 207 y 208 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en relación con el art. 1.1 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en relación con el art. 6.4 del Código Civil, tipificándose la infracción como muy grave de conformidad con el art. 26.1 LISOS, proponiéndose sanción consistente en extinción de la prestación o subsidio por desempleo desde 07.04.2012 y reintegro de las cantidades indebidamente percibidas, proponiéndose la sanción accesoria consistente en la exclusión del derecho a participar en acciones formativas en materia de formación profesional ocupacional y continua durante un año, y la de exclusión del derecho a percibir cualquier prestación económica y, en su caso, ayuda por fomento de empleo durante un año.

Presentadas alegaciones por escrito por D. Isidoro , en fecha 09.02.2015 se acordó confirmar el acta aceptando la calificación jurídica de los hechos y graduación de la infracción, proponiéndose sancionar al trabajador como consta en el acta.



TERCERO.- En esa misma fecha de 15.12.2014 se levantó también acta de infracción nº NUM003 , frente al trabajador D. Isidoro , en el que se exponen los mismos hechos y fundamentos, y se propone la extinción de la prestación o subsidio por desempleo desde 01.11.2011 y reintegro de las cantidades, en su caso, indebidamente percibidas, proponiéndose también la sanción accesoria consistente en la exclusión del derecho a participar en acciones formativas en materia de formación profesional ocupacional y continua durante un año, y la de exclusión del derecho a percibir cualquier prestación económica y, en su caso, ayuda por fomento de empleo durante un año.

Presentadas alegaciones por escrito por D. Isidoro , en fecha 09.02.2015 se acordó confirmar el acta aceptando la calificación jurídica de los hechos y graduación de la infracción, proponiéndose sancionar al trabajador como consta en el acta.



CUARTO.- En fecha 05.03.2015 por el Director Provincial del Servicio de Público de Empleo Estatal se dictaron sendas Resoluciones, por las que se imponía la sanción de extinción del subsidio de desempleo desde el 07.04.2012, y las sanciones accesorias propuestas en el acta de infracción, así como la sanción de extinción de prestación contributiva de desempleo desde el 01.11.2011, y las sanciones accesorias propuestas.



QUINTO.- Por el trabajador se presentó en fecha 30.04.2015 sendas reclamaciones previas, que fueron desestimadas por Resolución del Director Provincial del SPEE de 11.05.2015.



SEXTO.- D. Isidoro ha estado de alta en la Seguridad Social para la empresa EDICON ZEREX, S.L.

entre el 13.10.2008 y el 21.11.2008, entre el 01.03.2010 y el 14.04.2010, y entre el 25.05.2011 y el 31.10.2011.

El trabajador cotizó como días de ocupación efectiva a fecha 31.10.2011 un total de 363 días en los últimos seis años, incluido en el cómputo el período en que estuvo de alta para la empresa EDICON ZEREX, S.L.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Isidoro que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda del actor frente al Servicio Público de Empleo Estatal que impugnaba las Resoluciones de 5-03-15, por las que se imponía la sanción de extinción de la prestación contributiva por desempleo, desde el 1-11-11 y la sanción de extinción del subsidio por agotamiento de la prestación, desde el 7-04-12, con obligación de reintegro de lo indebidamente percibido, y sanciones accesorias y absolvió al SPEE de las pretensiones deducidas en su contra; frente a la misma, se alza el actor en suplicación, articulando su recurso a través de un único motivo con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS.



SEGUNDO.- Con el indicado sustento adjetivo se denuncia por el recurrente la infracción de lo dispuesto en el art. 26.1 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden Social (Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto), en cuya virtud, son infracciones muy graves: ' Actuar fraudulentamente con el fin de obtener prestaciones indebidas o superiores a las que correspondan, o prolongar indebidamente su disfrute mediante la aportación de datos o documentos falsos; la simulación de la relación laboral; y la omisión de declaraciones legalmente obligatorias u otros incumplimientos que puedan ocasionar percepciones fraudulentas'. Sostiene, en esencia, que no existió prueba alguna en el expediente, demostrativa de la actitud fraudulenta del actor, y tras analizar los indicios que a su juicio determinaron la imposición de la sanción impugnada (el hecho de que el actor fuera el fundador de la empresa, que su hermano y Administrador de la empresa le señalara a él como dueño para eludir su responsabilidad, la mala gestión de la mercantil...) se concluye que ni siquiera han de merecer éstos la consideración de tales, ya que no señalan nada, por lo que las Resoluciones impugnadas se han basado en una absoluta falta de prueba del carácter fraudulento de la contratación del actor, por lo que procedería la anulación de tales Resoluciones.

Se opone el SPEE en su escrito de impugnación, invocando la presunción de certeza de las actas de la Inspección, en cuanto a la constatación de hechos infractores, y concluyendo que tales hechos no fueron desvirtuadas mediante prueba alguna en contrario, limitándose a negar los hechos.

Ciertamente, es doctrina jurisprudencial unánime la que sostiene que el fraude de ley no se presume y que ha de ser acreditado por quien lo invoca ( STS de 21-6-04, 14-03-05, entre otras).

No obstante lo cual, sí puede acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiéndose entre estas últimas a las presunciones en el art. 1253 del Código Civil, cuando entre los hechos demostrados.... y el que se trata de deducir hay un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'. Basta por tanto con que los datos objetivos que constan acreditados revelen un ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley, ( art. 6.4 C. Civil) afirmándose mayoritariamente por la doctrina jurisprudencial que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma.

En este sentido, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 mayo 2009 (RJ 20093252), con cita de la anterior del 14 de mayo de 2008 (RJ 2008, 3292) (recurso 884/2007), recopila la constante doctrina de esa Sala que afirma que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca ( SSTS/Social 16-febrero-1993 (RJ 1993, 1174) -recurso 2655/1991 -, 18-julio-1994 (RJ 1994, 7055) -recurso 137/1994 -, 21-junio-2004 (RJ 2004, 7466) -recurso 3143/2003 - y 14-marzo-2005 (RJ 2005, 3195) -recurso 6/2004 -), pues su existencia -como la del abuso de derecho - sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS/IV 25-mayo-2000 ( RJ 2000, 4800) -recurso 2947/1999 ).

Considera el Alto Tribunal que en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta no permitirían ( STS 5-12-91).

Y cierto es que, en ocasiones, la evidencia de la intención constitutiva del fraude, solo puede obtenerse por vía de presunción humana por ser precisamente el elemento de engaño que caracteriza el fraude el que no confesará el que lo comete, siendo en todo caso necesario que la conclusión se asiente sobre hechos debidamente acreditados y que derive de ellos de forma directa y precisa conforme a las reglas de la lógica del criterio humano.

Por otra parte, y como recordaba esta Sala, en cuanto a la presunción de certeza del Acta de la Inspección, en sentencia de 9-03-17 'Ha de tenerse en cuenta igualmente que el acta se encuentra investida de una presunción de veracidad que pone de relieve el artículo 15 del Reglamento de Inspección de Trabajo y Seguridad Social regulado por Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, en relación con su artículo 38, que regula el procedimiento de suspensión cautelar y de imposición de sanciones por infracciones muy graves a los solicitantes o beneficiarios de prestaciones del Sistema de Seguridad Social. Establece el primero de los citados que las actas extendidas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social tienen naturaleza de documentos públicos. Las actas formalizadas con arreglo a los requisitos establecidos en el artículo anterior estarán dotadas de presunción de certeza de los hechos y circunstancias reflejados en la misma que hayan sido constatados por el funcionario actuante, salvo prueba en contrario, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional cuarta.2 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Lo que a su vez tiene reflejo en lo establecido en el artículo 151.8 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social: 'Los hechos constatados por los inspectores de Trabajo y Seguridad Social o por los Subinspectores de Empleo y Seguridad Social actuantes que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados. El mismo valor probatorio tendrán los hechos constatados por los funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes.'

TERCERO.- La sentencia recurrida da absoluta credibilidad al Acta de la Inspección de fecha 15-12-14 en la que se proponían las sanciones de extinción de la prestación contributiva desde el 1-11-11 y la del subsidio reconocido desde el 7-02-12, con la obligación de reintegro de las cantidades, en su caso, indebidamente percibidas, y sanciones accesorias.

Dicha sentencia sostiene que de los hechos recogidos en el Acta, con la presunción de certeza que le adorna, a los que habrá de estarse, al no haberse desplegado por el actor la más mínima prueba en contra, se desprende que la empresa EDICON ZEREX S.L. carecía de actividad alguna, al no disponer de centro de trabajo, de operaciones con terceros, radicando su domicilio social en el domicilio particular de los padres del actor, padres también del titular del 100% del capital social, hermano del demandante, no aportándose la más mínima prueba por la parte actora que acredite la actividad mercantil llevada a cabo por la empresa.....sin que ni siquiera conste cual fue el motivo de extinción de la relación laboral de la empresa con el hoy actor, que tuvo lugar justo tres días después de alcanzar el mínimo de cotización para acceder a la prestación contributiva por desempleo...., que dicho acta empresarial fue ficticio, no constando que durante el último período en que estuvo de alta el trabajador para la empresa EDICON ZEREX S.L. dicha empresa tuviese una verdadera actividad en el tráfico mercantil ,que el hoy actor llevase a cabo actividad profesional alguna en ese período para dicha mercantil..' Por lo que, acogiendo la prueba de presunciones válida en nuestro ordenamiento sobre la base de indicios probados, desestima la demanda, al considerar que fue fraudulenta el alta del actor para la citada empresa entre el 25-05-11 y el 31-10-11, no teniendo aquella ya en dicha fecha, actividad alguna, por lo que no reuniría aquel, el período de cotización necesario para acceder a la prestación contributiva por desempleo; no reuniendo por tanto tampoco, el presupuesto de agotamiento de la prestación contributiva para acceder al subsidio, que le fue reconocido; debiendo en consecuencia concluir que hubo connivencia con la empleadora para lucrar dicha prestación, que se actuó fraudulentamente en la obtención de las citadas prestaciones; la primera, la prestación contributiva, reconocida desde el 1-11-11 por un período de 120 días; y posteriormente tras agotar aquella, el subsidio por agotamiento de la prestación, con responsabilidades familiares, le fue reconocido desde el 7-04-12, con una duración de 540 días. Y ello conlleva, de acuerdo con la Resolución administrativa impugnada, la comisión por el trabajador de una infracción muy grave prevista en el art. 26.1 del Real Decreto legislativo 5/2000 de 4 de agosto.

Estima probados por tanto, los hechos con base en lo que el inspector actuante constató in situ en su visita y lo que después pudo comprobar en las bases de datos y actuaciones de investigación pertinentes; que no fueron desvirtuados por la parte actora, mediante prueba en contrario, entrando en juego la inversión de la carga de la prueba.

No se intenta por el recurrente, la revisión fáctica y lo cierto es que con la versión de hechos que se estimó probada en la instancia, tan solo cabe extraer que el alta en Seguridad social del actor, que sirvió de cobertura para la percepción de las prestaciones de desempleo, no correspondió a prestación de servicios reales, apareciendo como una mera formalidad con la intención de aparentar la realización de una prestación de servicios con las correspondientes cotizaciones, necesarias para obtener posteriormente una prestación que de otra forma no hubiera obtenido; cotizaciones que según resulta del relato fáctico, la empresa ni siquiera ingresaba; lo que constituye un claro fraude de ley.

En este mismo sentido se pronunció ya esta Sala, respecto de otro trabajador de la misma empresa en sentencia de 5-10-17 (recurso 3263716), apreciando la constitución de una sociedad aparente, que sin dejar vestigio de su acción negocial, fuera de las altas de trabajadores que aparecerían dedicados a una actividad que no se concreta, habría venido incumpliendo las obligaciones básicas de su actividad social en materia de Seguridad Social, contabilidad y Registro Mercantil.

En atención a lo expuesto, no aprecia esta Sala la infracción denunciada del art. 26.1 del R.D. Legislativo 5/2000, debiendo considerarse al trabajador recurrente como autor responsable de la comisión de la infracción prevista en el citado precepto. Y habida cuenta que dicha infracción conlleva la sanción prevista en el art.

47.1 c) de la misma norma consistente en la pérdida del derecho a la prestación o subsidio reconocidos y obligación de reintegro de lo percibido conforme al artículo 47.3 del mismo Cuerpo Legal, debiendo ser excluido igualmente el beneficiario del derecho a percibir cualquier prestación económica o ayudas de fomento de empleo durante un año, así como a participar durante el mismo periodo de tiempo en acciones formativas en materia de formación profesional ocupacional y continua; y así se resolvió por la sentencia recurrida, por lo que procede la desestimación del motivo de recurso, y la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgador de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Isidoro contra la sentencia de fecha 29/05/17 dictada por el Juzgado de lo Social número UNO de los de CADIZ en virtud de demanda sobre SEG.

SOCIAL formulada por Isidoro contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.