Sentencia Social Nº 2853/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2010/2016 de 27 de Octubre de 2016

Encabezamiento

RECURSO: 2010/16 - FS SENTENCIA Nº 2853/16

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ. Presidente de la Sala

ILTMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ

ILTMO. SR. D. JESUS SANCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a 27 de octubre de 2016

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.2853/16

En el recurso de suplicación interpuesto por Geronimo contra la sentencia del Juzgado de lo Social número CINCO de los de SEVILLA en sus autos Nº 932/12; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Geronimo contra INSS Y TGSS sobre GRADO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 23/02/16 por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

' PRIMERO: Geronimo nacido el NUM000 1953 , con DNI nº NUM001 , y en el Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM002 , siendo su última profesión ejercida cartero, reparto en moto, causó baja IT 8 noviembre 2011, de la que cursó alta por propuesta de incapacidad del 16 marzo 2012. Folio 74 .

SEGUNDO: Tramitado el oportuno expediente administrativo sobre declaración de Incapacidad, se emitió Informe Médico de Síntesis en fecha 9 abril 2012 , cuyo contenido obra en las actuaciones, que se da por reproducido. Folio 71.

TERCERO: El Equipo de Valoración de Incapacidades, reunido en sesión de fecha 11 abril 2012, y sobre el anterior informe médico de síntesis, propuso la calificación del trabajador en situación de Incapacidad Permanente total, que fue aceptado íntegramente por la Dirección Provincial del INSS . Folio 143.

CUARTO: La Dirección Provincial del INSS, dicta resolución en ese sentido, y reconoce el grado de incapacidad permanente total y la prestación correspondiente por importe de 75% de la base reguladora de 1.331,54 euros, es decir la suma de 998,66 euros mensuales en 14 pagas. Folio 31.

QUINTO: El cuadro clínico residual es el siguiente:

Hemigastrectomía , más linfadenectomía D1 , más anastomisis en Y de Rox por pólipos hiperplásicos , en diciembre de 2011. FA con RVR, en tratamiento ACO desde 2005. Probable miocardiopatía dilatada enólica.

El trabajador presenta limitaciones orgánicas y funcionales de carácter cardiológico y digestivas controladas con el tratamiento. Está limitado para las actividades que supongan riesgo de traumatismo por la servidumbre terapéutica.

SEXTO: Formulada reclamación previa en fecha 29 mayo 2012, contra la resolución de fecha 19 abril 2012 , es desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS en fecha 17 agosto 2012. Folio 92.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Geronimo que NO fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda formulada por el actor frente al INSS y TGSS, en reclamación de una Incapacidad permanente absoluta, se alza aquel en suplicación, articulando su recurso a través de diversos motivos, con amparo procesal en los apartados b ) y c) del art. 193 LRJS .

SEGUNDO.-Por el cauce del apartado b) del art. 193 LRJS , interesa el recurrente la adición al hecho probado quinto, con apoyo en la documental que invoca, de los siguientes párrafos:

'El actor presenta igualmente alteraciones degenerativas que ponen de manifiesto esclerosis e irregularidades en las plataformas vertebrales, disminución de altura del espacio intersomático a nivel C5-C6 y C6-C7, osteofitos marginales anteriores, irregularidades en las articulaciones uncovertebrales e interapofisarias posteriores. Todos estos hallazgos se traducen en una espondilodiscoartropatía que afecta a los segmentos vertebrales C5-C6 y C6-C7. Asimismo, en la columna lumbar existe una incurvación hacia el lado derecho, con componente rotatorio de plataformas vertebrales y disminución de la altura del espacio intersomático a nivel de la unión lumbosacra. Presenta dolor en ambas rodillas, apareciendo en la derecha un pinzamiento de la interlínea articular del compartimento externo de la articulación femorobtibial y en la izquierda alteraciones degenerativas incipientes. Presenta por último dolor en ambos pies con Halus Valgus incipiente en ambos MMII y metatarsalgia'.

'El trabajador presenta limitaciones orgánicas y funcionales de carácter cardiológico, digestivo, controladas con el tratamiento, y osteoarticulares. Respecto de las primeras, está limitado para las actividades que supongan riesgo de traumatismo por la servidumbre terapéutica. Respecto de las osteoarticulares, el trabajador presenta dificultades para la bipedestación, sedestación y deambulación prolongada'.

Ciertamente, estamos ante un proceso de instancia única, que no de grado, en el que la valoración de la prueba está atribuida en toda su amplitud al juzgador de instancia ( art. 97.2 LGSS ),por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, debiendo rechazar una nueva valoración de la prueba.

En este sentido, se viene exigiendo por la jurisprudencia para que el motivo de revisión fáctica prospere:

Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados.

Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia.

En el supuesto que nos ocupa, y pese a que la sentencia de instancia señala que la versión fáctica resulta de la documental aportada, y de la pericial médica practicada por el Dr. Teodosio , lo cierto es que el cuadro clínico y limitaciones que se objetivan en el ordinal quinto, cuya revisión se postula, se limita a reproducir lo plasmado en el Informe médico de síntesis, de fecha 9-04-12.

No obstante lo anterior, obra en autos efectivamente un Informe de radilolgía en el que se evidencian las patologías osteoarticulares que se consignan en el texto propuesto por el recurrente para el primer párrafo que solicita adicionar, en lo que se refiere a patologías objetivables en la prueba médica en cuestión; no pudiendo sin embargo, estimar acreditado de los documentos invocados, la existencia de dolor en rodillas, o en ambos pies; procediendo por tanto adicionar el citado párrafo en lo que se refiere a patología objetivable (hasta la mención 'a nivel de la unión lumbosacra').

En cuanto al segundo de los párrafos cuya adición se pretende, procede dicha incorporación, por cuanto el Informe pericial del Dr. Teodosio al que se remite la sentencia recurrida, claramente pone de manifiesto, amén de las limitaciones orgánicas y funcionales de origen cardiológico que efectivamente consigna la sentencia recurrida, las limitaciones osteoarticulares que presenta el actor, con dificultades para la bipedestación, sedestación y deambulación prolongada; limitaciones que obvia totalmente la sentencia recurrida; y que resultando acreditadas por las pruebas invocadas, sin necesidad de elucubraciones o conjeturas, viabilizan la revisión fáctica postulada.

TERCERO.-Y por el cauce del apartado c) del art. 193 LRJS , postula el recurrente el examen del derecho aplicado, y denuncia expresamente la infracción del art. 137.5 de la LGSS , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio, vigente hasta el 2-01-16, por lo que resulta la norma aplicable al presente supuesto. Sostiene, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales que expresamente analiza, que el actor debe ser acreedor de una incapacidad permanente absoluta, pues de acuerdo con el relato fáctico de la sentencia recurrida, las patologías que presenta el actor son crónicas, progresivas e irreversibles, y conjuntamente valoradas, hacen que la capacidad funcional que presenta el actor, impida al mismo asumir, en los términos exigidos por la jurisprudencia, los mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables para desempeñar cualquier trabajo.

La jurisprudencia en la interpretación del invocado precepto viene entendiendo que este grado de incapacidad no solo es apreciable en quien carece de toda aptitud psico-física para realizar su trabajo, sino también en quien manteniendo posibilidad de ejecución de algunas tareas o funciones, adolece de las facultades necesarias mínimas y precisas para afrontar tal ejecución, con un mínimo de profesionalidad y eficacia, que es exigible en el ámbito normal en el que dichas tareas se desarrollan. Debiendo señalar que la valoración de dicha capacidad debe efectuarse atendiendo esencialmente a las limitaciones funcionales que generan los padecimientos o patologías sufridas, por ser tales limitaciones y no las enfermedades en sí, las que actúan sobre las aptitudes propiciando la restricción de la capacidad de ganancia que pretende protegerse a través del citado art. 137.5 de la LGSS .

Dicho lo anterior, entendemos que el recurso del actor ha de ser estimado, ya que las secuelas residuales que integran el cuadro clínico que presenta, son suficientemente limitantes, a juicio de esta Sala, para producirle en el día a día un claro impedimento para el desarrollo de cualesquiera tareas profesionales, las cuales no podrá consumar salvaguardando unos mínimos de eficacia, rendimiento y diligencia predicables de toda profesión u oficio. Pues como señala el Informe pericial del Dr. Teodosio , al que la sentencia otorgó valor prioritario, el actor presenta una cardiopatía que le impide realizar esfuerzos físicos, no tolerando un mínimo esfuerzo y sin resistencia al cansancio. Además, añade dicho Informe, emitido el 23-01-16 (téngase en cuenta que el Médico Evaluador del INSS examinó al actor casi cuatro años antes), que se trata de un paciente anticoagulado, con indicación expresa de no realizar esfuerzos ni exponerse a posibles traumatismos que pueden ocasionar hemorragias graves. Amén de lo anterior, su patología osteoarticular en pies y rodillas, y su espondilodiscoartropatía que afecta a los segmentos vertebrales C5-C6 y C6-C7, le limita para actividades que supongan bipedestación, sedestacion y deambulación prolongada; con lo que difícilmente podrá el actor, con la clínica descrita, desempeñar una actividad laboral regular.

Entendemos, por tanto, discrepando del criterio de la sentencia de instancia, que la clínica descrita es difícilmente compatible con la dedicación y exigencia que precisa la ejecución de cualquier cometido laboral reglado. Por todo lo expuesto, procede revocar la sentencia recurrida, reconociendo al actor en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común, con derecho a una pensión del 100% de su base reguladora, en cuantía y efectos reglamentarios, con cuantos incrementos, aumentos, mejoras o revalorizaciones puedan corresponderle.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por Geronimo contra la sentencia de fecha 23/02/16 dictada por el Juzgado de lo Social número CINCO de los de SEVILLA en virtud de demanda sobre GRADO formulada por Geronimo contra INSS Y TGSS debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia, y con estimación de la demanda inicial, declaramos al actor en situación de Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común, con derecho a una pensión del 100% de su base reguladora en cuantía y efectos reglamentarios, con cuantos incrementos, aumentos, mejoras o revalorizaciones puedan corresponderle

Notifíquese esta sentencia a las partes, al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 27/10/16