Sentencia SOCIAL Nº 2853/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1281/2020 de 01 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Recurso Nº 1281/20-A Sentencia nº 2853/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMAS SRAS/ ILMO. SR.:
DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO
DOÑA MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ-BENEYTO ABAD
En Sevilla, a uno de octubre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres.
Magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2853/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos Alberto , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº
Cuatro de Sevilla, en sus autos núm 321/2017, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARIA ELENA
DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Carlos Alberto , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Fremap, Excavaciones Meype, SL y Limpieza Pública y Protección SA, sobre seguridad social en materia prestacional, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 07/06/2019 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- D. Carlos Alberto , N.I.F. NUM000 , nacido el día NUM001 .1969, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social NASS nº NUM002 , prestando servicios para las empresas LIPASAM y Excavaciones Meype S.L. , como conductor, y oficial fontanero, respectivamente.



SEGUNDO.- Las empresas tienen cubiertas las contingencias profesionales en la Mutua Fremap.



TERCERO.- El día 27.4.2015, el actor, mientras prestaba servicios para Excavaciones Meype S.L., cogiendo una pasarela se le resbaló a un compañero y por sujetarla se hizo daño en la espalda, por lo que se extendió el correspondiente parte de accidente de trabajo (folios 80 vuelto a 81).



CUARTO.- El actor causó baja por I.T. el día 20.10.2015 (espondiloartrosis lumbar, sin mielopatía), derivada de accidente de trabajo (folio 79), hasta el día 27.6.2016 fecha en que causó alta por informe propuesta (folio 80).



QUINTO.- Se inició expediente de incapacidad (folios 50 vuelto a 51).



SEXTO.- La Resolución del INSS de fecha de salida de 30.11.2016 reconoció al actor la incapacidad permanente total para la profesión habitual, con una base reguladora del 55%, 3606 euros, derivada de accidente de trabajo (folio 54).

SÉPTIMO.- El actor padece hd L3-L4-L5 i. qca. 21.10.2015 discectomia, laminectomia/foraminotomia dada la evolución clínica reintervenido 25.5.2016. artrodesis posterolateral lumbar (Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 21.10.2016, folio 57).

OCTAVO.- El actor tiene como limitaciones orgánicas o funcionales las del aparato locomotor/columna: persistencia de lumbalgia, refiriendo persistencia de irradiación MID, pendiente de revisión por si procede iniciar RHB, (Informe Médico de Síntesis 8.9.2016, folios 91 a 92).

NOVENO.- Disconforme con la resolución la parte actora interpuso reclamación previa en fecha de 27.1.2017, que no fue admitida por Resolución de fecha de salida de 8.2.2017 (folio 109), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, que fue impugnado por la parte demandada Fremap.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone el actor, nacido el NUM001 de 1.969, afiliado al Régimen General, al amparo del artículo 193 b) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, contra la sentencia de instancia que desestimó su demanda en la que solicitaba la prestación de incapacidad permanente absoluta, tiene reconocida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social la prestación de incapacidad permanente total, para su profesión habitual de conductor y oficial fontanero, derivada de accidente de trabajo, por resolución de 30 de noviembre de 2.016, por padecer hernias discales L3-L4- L5, intervenidas quirúrgicamente el 21 de octubre de 2.015, practicándole una disectomía, laminectomía y foraminotomía y el 25 de mayo de 2.016 con artrodesis posterolateral lumbar.

En primer lugar, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, solicita la revisión del hecho probado 4º de la sentencia, que se refiere a la baja por incapacidad temporal iniciada el 20 de octubre de 2.015, derivada de accidente de trabajo, para que se añada un nuevo párrafo en el que figure que 'Durante todo el proceso de baja, el actor ha venido padeciendo fuertes dolores en la zona lumbar que han requerido la realización de dos intervenciones quirúrgicas el 21.10.15 y el 25.05.16 y dos infiltraciones epidurales el 20.07.2015 y el 5.08.2015', revisión que no podemos admitir por su intrascendencia para modificar el sentido del fallo, al no poder ser las infiltraciones mencionadas, previas a la primera intervención quirúrgica, motivo suficiente para el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, constando las intervenciones quirúrgicas mencionadas en el hecho probado 7º de la sentencia y con una descripción más pormenorizada.

Seguidamente solicita la adición al hecho probado 8º que describe sus limitaciones funcionales, de otro párrafo en el que se declare que 'dada la clínica que refiere el paciente incluso opta mejor por permanecer de pie, refiere ha solicitado ayuda de un psicólogo se encuentra afectado anímicamente por las limitaciones físicas que tiene.

El actor ha realizado tratamiento farmacológico sintomático con analgesia de 1º y 2º escalón más corticoides.

En la actualidad el demandante presenta una 'espalda fallida' en seguimiento por la unidad del dolor y a la espera del implante de un neuroestimulador', revisión que no podemos admitir ya que se justifica en las simples manifestaciones del demandante sobre su estado físico, no siendo suficiente el tratamiento farmacológico que sigue para justificar el reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente absoluta, tratamiento que hemos de considerar que al menos palía la clínica de dolor que dice padecer el actor, lo que nos conduce a la desestimación de estos motivo de recurso y a dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- En relación con el Derecho aplicado en la sentencia se denuncia en el recurso la vulneración del artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social, solicitando la prestación de incapacidad permanente absoluta definida en el artículo 194.5 de la Ley en la redacción dada por la Disposición Transitoria 26ª, de la misma ley, como 'la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'.

Este precepto ha sido interpretado por el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias, que aunque referidas a la legislación anterior contienen doctrina aplicable al caso en las que se declara que: 'no basta la posibilidad teórica y abstracta de realizar un trabajo, sino que ha de estarse a la realidad concreta del enfermo y su capacidad residual, pues la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso la sedentaria, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral' ( sentencia de 25 de marzo de 1988), y 'debe poder ejecutarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia de un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros' ( sentencias de 12 de julio de 1.986, 30 de septiembre de 1.986), 'por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario.' ( sentencia de 21 de octubre de 1988).

Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, la incapacidad permanente absoluta debe declararse cuando 'el conjunto de deficiencias físicas que padece el trabajador determinen una inhabilitación completa para el desempeño eficaz de toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, pues las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico como para concertar alguna relación de trabajo retribuida.' ( sentencias de 18 de enero de 1988 y 25 de enero de 1988).

Por lo tanto la incapacidad permanente absoluta exige la concurrencia de una discapacidad orgánica o funcional, definitiva, que reduzca la capacidad de ganancia hasta el extremo de impedir el desempeño de cualquier actividad profesional retribuida, debiendo reconocerse incluso a quien, manteniendo posibilidades de ejecución de ciertas tareas, se encuentre sin facultades físicas bastantes para responder a las exigencias de eficacia y productividad existentes en el mundo laboral, falta de aptitudes físicas que equivalen de hecho a una inhabilidad absoluta para cualquier tipo de trabajo o empleo.

En este caso, el demandante no presenta deficiencias físicas que le impidan incorporarse al mercado laboral para realizar trabajos de carácter sedentario y liviano, ya que sus dolencias sólo le limitan la movilidad del raquis, ya que no padece deterioro cognitivo, ni volitivo, conserva la movilidad de los miembros superiores e inferiores, la habilidad manual, la capacidad auditiva, sensorial y visual, aptitudes físicas que le facultan para desempeñar un trabajo por cuenta propia o ajena, sin que la clínica del dolor que dice padecer sea suficiente para el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, que exige una merma de sus capacidades físicas, y que además debe entenderse paliada por los tratamientos farmacológicos y quirúrgicos que se le han practicado, lo que determina la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos Alberto contra la sentencia dictada el día 7 de junio de 2.019 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Sevilla, en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta por D. Carlos Alberto contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL N.º 61 y las empresas 'LIMPIEZA PÚBLICA Y PROTECCIÓN S.A.' y 'EXCAVACIONES MEYPE S.L.' en reclamación de la prestación de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Recurso Nº 1281/20-A Sentencia nº 2853/20 0