Sentencia SOCIAL Nº 2854/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6279/2019 de 13 de Julio de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO// FF
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 15078 44 4 2016 0001596
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0006279 /2019
JUZGADO DE ORIGEN/ AUTOS: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000554/2016 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de
SANTIAGO DE COMPOSTELA
RECURRENTE/S: Evaristo
ABOGADO/A: MARIA SOL ROMERO SALGADO
RECURRIDO/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS
EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a trece de julio de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0006279/2019, formalizado por la letrada doña María Sol Romero Salgado, en
nombre y representación de D. Evaristo , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de SANTIAGO
DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000554/2016, seguidos a instancia de d. Evaristo
frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª
RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Evaristo presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha treinta y uno de julio de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- Se declara probado que el actor, nacido el NUM000 de 1957, solicitó reconocimiento de IP, por enfermedad común, en fecha 29 de marzo de 2016 que fue denegada en resolución del INSS de 13 de abril de 2016 por no reunir el requisito de cotización de al menos tres años (un quinto del periodo mínimo de cotización exigido para causar pensión de IPA o gran invalidez en situación de no alta: 1.012 días) dentro de los diez años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante según los establecido en el artículo 195.4, en relación con el 195.3 b) y en la Disposición Adicional Primera de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre( BOE 31/10/15). Lesiones: carcionoma epidermoide base lengua, con afectación pulmonar, quimioterapia actual. Las derivadas del tratamiento oncológico actual.- 2º.- El trabajador contaba como demandante de empleo al tiempo de la solicitud de IP. Había venido percibiendo subsidio por desempleo desde el 28 de mayo de 2009 hasta la extinción el 27 de mayo de 2014, y desde el 28 de mayo de 2014 hasta la fecha de extinción de 27 de mayo de 2017.- 3º.- El trabajador está inscrito como demandante de empleo desde el 28 de mayo de 2009.- 4º.- La base reguladora asciende a 372,35 euros.- 5º.- Se agotó la vía administrativa previa.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Se desestima íntegramente la demanda interpuesta a instancia de D. Evaristo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) por lo que en consecuencia, debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las peticiones deducidas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Evaristo formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 30 de diciembre de 2019, disponiéndose, en su día, el paso de los mismos al ponente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- D. Evaristo interpone demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL solicitando que se le declare afecto de una IPA, o subsidiariamente de una IPT. Alega en su demanda que la denegación de la IP se sustenta en no tener carencia genérica de quince años y la específica de tres dentro de los diez años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante. La actora discrepa de tal resolución administrativa señalando que a la fecha del hecho causante estaba en situación asimilada al alta por lo que no le es exigible la carencia que contempla la Entidad Gestora, sino la carencia genérica de 9 años y 9 meses (3555 días) y la específica de 711 días, bien por cómputo de las cotizaciones de desempleo en el caso de que se tome en consideración como fecha inicial del cómputo la de fecha del hecho causante (mayo de 2016) o bien si el inicio de la búsqueda se sitúa en mayo de 2009, porque se considere como paréntesis el tiempo que ha permanecido inscrito como demandante de empleo y percibiendo prestaciones o subsidio de desempleo, acredita un total de 794 días en el periodo de mayo de 1999 a mayo de 2009, en concreto entre el 29/05/1999 y el 31/08/2001.

La sentencia de instancia reconoce que el actor, a la fecha del hecho causante, estaba en situación asimilada al alta pero rechaza la demanda señalando que no tiene la carencia genérica de 15 años, ni la especifica de 3, ya que entre los años 2006 a 2016 tiene 0 cotizaciones.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que estimación del recurso presentado se dicte sentencia por la que se declare al recurrente D. Evaristo , en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta para todo trabajo, con derecho a pensión del 100% de su base reguladora, y subsidiariamente, se le declare en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, condenando a la Entidad Gestora demanda a estar y pasar por dicha declaración y a que se le abone la prestación interesada en la cuantía y forma reglamentaria. El recurso no ha sido impugnado de adverso.



SEGUNDO.- En su primer motivo de recurso la recurrente solicita, con apoyo en el art. 193 b) de la LRJS, tres modificaciones fácticas, pretensión que ha de ser examinada a tenor de reiterada jurisprudencia que establece que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Las primeras modificaciones fácticas se refieren al hecho probado primero en la siguiente manera: -Párrafo segundo que quede redactado de la siguiente forma: 'Lesiones: carcinoma epidermoide de base de lengua, estadío IVc con múltiples metástasis pulmonares'.

Apoya la redacción en los informes médicos obrantes a los folios 91, 92, 93, 97, así como en el informe de valoración médica del EVI obrante a los folios 44 y 45 -Que se añada el siguiente texto: ' El carcinoma que padece el actor se encuentra en Estadio Ivc (M1 pulmonar múltiple) con pronóstico ominoso. En la actualidad no capacidad laboral rentable. Se propone a la Dirección Provincial del INSS la calificación del trabajador como incapacitado permanente en grado de ABSOLUTA'.

Apoya la redacción en los folios 44, 45 y 48, informe de valoración médica y dictamen propuesta del EVI.

Se admiten ambas modificaciones por resultar de los informes médicos y dictámenes oficiales a los que se nos remite y porque se entiende que es relevante a efectos de resolver la cuestión litigiosa.

La última modificación fáctica pretendida es en relación al hecho probado segundo, en relación con las cotizaciones del actor, y para que se añada lo siguiente: ' El actor acredita un periodo de cotización de 9440 días, de los que 2516 corresponden a los efectuados durante la percepción del subsidio de desempleo por mayor de 52 años'.

Apoya la redacción en informes de cotización y de laboral folios 59, 60, 87 y 89.

Se admita la adición ya que la sentencia de instancia da por probados el contenido de los informes de cotización y vida laboral (fundamento de derecho primero) pero no recoge datos de cotizaciones en sede fáctica, por lo que en todo caso tendremos por acreditado el contenido total de dichos informes de cotización.



TERCERO.- En su segundo motivo de recurso, y con amparo en el artículo 193 c) de la LRJS la recurrente formula sus pretensiones en cuatro subapartados de la siguiente manera.

a) Denuncia de infracción del art. 36 del Real Decreto 84/1996 por el que se aprueba el Reglamento de inscripción de empresas, afiliación, altas y bajas de trabajadores, en relación con el artículo 166.1 del TRLGSS 8/2015 en relación con la DA 2 del RD 1799/1985 de 2 de octubre, en relación con la situación de alta o asimilada al alta; considera que el actor está en situación de asimilada al alta.

b) Denuncia de infracción, por no aplicación, del artículos 195.3.b) del TRLGSS 8/2015 en cuanto a la carencia genérica; considera que la carencia genérica es de 9 años y 9 meses, y no la de 15 años de la parte la sentencia de instancia.

c) Denuncia de infracción, por no aplicación, del artículos 195.3.b) del TRLGSS 8/2015 en cuanto a la carencia especifica; considera que la carencia específica es de 711 días, y no la de tres años de la que parte la sentencia de instancia, y que las cotizaciones han de buscarse desde el mayo de 2009 hacia atrás ya que desde esa fecha el actor no tiene obligación de cotizar por lo que desde ese momento hasta marzo de 2016 ha de considerarse como un paréntesis a efectos de determinar si reúne o no la carencia específica.

d) Denuncia de infracción, por no aplicación, del artículo 194, en relación con la DT 26 de la LGSS aprobada por RD legislativo 8/2015.

Comenzaremos por resolver las tres primeras cuestiones de forma conjunta.

El art. 165 LGSS exige para acceder a la prestación de incapacidad permanente que el beneficiario, (1) además de cumplir los requisitos particulares exigidos para esta prestación, estén afiliados y en situación de alta o asimilada al alta al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario; (2) que cumpla con los periodos de cotización determinados, computándose a tal efecto las cotizaciones efectivamente realizadas o las expresamente asimiladas a ellas en esta ley o en sus disposiciones reglamentarias.

En lo que se refiere a la cotizaciones exigibles para el acceso a la IP el legislador establece distintos periodos según el beneficiario de la prestación esté, o no, en situación de alta o asimilada al alta. Y así si el beneficiario está en situación de alta o asimilada al alta la carencia se contempla en el art. 195.3 de la LGSS de la siguiente forma : En el caso de pensiones por incapacidad permanente, el período mínimo de cotización exigible será: a) Si el sujeto causante tiene menos de treinta y un años de edad, la tercera parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los dieciséis años y la del hecho causante de la pensión. b) Si el causante tiene cumplidos treinta y un años de edad, la cuarta parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los veinte años y la del hecho causante de la pensión, con un mínimo, en todo caso, de cinco años. En este supuesto, al menos la quinta parte del período de cotización exigible deberá estar comprendida dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante. En los supuestos en que se acceda a la pensión de incapacidad permanente desde una situación de alta o asimilada a la de alta, sin obligación de cotizar, el período de los diez años, dentro de los cuales deba estar comprendido, al menos, una quinta parte del período de cotización exigible, se computará, hacia atrás, desde la fecha en que cesó la obligación de cotizar. En los casos a que se refiere el párrafo anterior y respecto de la determinación de la base reguladora de la pensión, se aplicará lo establecido, respectivamente, en el artículo 197, apartados 1, 2 y 4.

Y en el caso de que beneficiario esté en una situación de no alta se contempla la carencia de la siguiente forma en art. 195.4 de la LGSS: ' No obstante lo establecido en el apartado 1, las pensiones de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez derivadas de contingencias comunes podrán causarse aunque los interesados no se encuentren en el momento del hecho causante en alta o situación asimilada a la de alta. En tales supuestos, el período mínimo de cotización exigible será, en todo caso, de quince años, distribuidos en la forma prevista en el último inciso del apartado 3.b)'.

Establecidas estas pautas está claro que estos tres primeros submotivos de recurso prosperan y ello porque la sentencia de instancia entiende cumplido el requisito de estar en situación de alta o asimilada al alta, por lo que la carencia exigida es la del art. 195.3 y no la del art. 195.4 que es a la erróneamente acude la sentencia de instancia. Por lo tanto la carencia genérica exigible al actor no es la de quince años sino de 9 años y 8 meses (3.525 días) y la específica de 705 días. Nos da una cantidad menor que la indicada por la actora (3555 días y 711) porque si bien partimos de la misma edad de nacimiento del actor ( NUM000 de 1957) la sentencia de instancia fija la fecha de hecho causante en el 29 de marzo de 2016 y por lo tanto anterior en el tiempo de la que tiene en cuenta la recurrente para sus cálculos. Por lo tanto tiene carencia genérica y también la específica ya que como señala el art. 195.3 de la LGSS que acabamos de reproducir, el cómputo para dicha carencia ha de realizarse desde el momento en el que cesó la obligación de cotizar, lo cual tiene lugar el 28 de mayo de 2009, operando el tiempo que ha estado en situación de desempleo y percibido subsidio como un periodo neutro, paréntesis a estos efectos. Y si buscamos en los 10 años hacia atrás (hasta el 29 de mayo de 1999) encontramos los 705 días necesarios tal como se aprecia del informe de cotización del resulta que acreditado, para ese arco temporal, un total de 794 días cotizados, en concreto los comprendidos entre el 28 de mayo de 1999 y el 31 de agosto de 2001.

Por lo tanto todos los requisitos cuestionados relativos a situación de alta y carencia se cumplen y resta por examinar si las dolencias de la actora le hacen tributario de alguno de los grados solicitados, lo que nos lleva al examen de último submotivo (el D) de los alegados por la recurrente en el motivo segundo de su recurso.



CUARTO.- El art. 194, en relación con la DT 26, ambas de la LGSS dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añade en el punto 4 que 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta' y en el 5 que 'Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'.

Atendiendo la jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS y en lo que se refiere al grado de incapacidad permanente, que entendemos que es perfectamente aplicable a la redacción actual, el grado de absoluta solo será procedente cuando la capacidad laboral del paciente es tan mínima que las posibilidades de acceso al mundo laboral del mismo son nulas, ya que 'toda actividad profesional requiere un mínimo de dedicación, rendimiento y diligencia, que precisa en cualquier caso una aptitud laboral que en razonable medida sea valorable en el ámbito del mercado de trabajo ( STS de 24-4-90 Ar. 3494), puesto que la prestación de un oficio, por liviano o sedentario que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornadas y estar en condiciones de consumar una tarea que aun siendo leve demanda en cierto grado de atención y una moderada actividad física ( STS de 27-2-90 Ar. 1243), de manera que a los efectos de calificación de la IP la actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar el trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuo durante toda la jornada laboral ( STS de 23-2-90 Ar. 1219), por lo que la inhabilitación para el trabajo debe entenderse como absoluta si las lesiones sólo consienten quehaceres determinados y livianos con afán de superación y de sobreponerse al dolor más allá de lo que es exigible como normal diligencia ( STS de 4-12-89 Ar. 8929)'. ( STSJ Galicia de 15 de enero de 1999).

En relación con la incapacidad permanente total para la profesión habitual, esta misma jurisprudencia señala que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto.

A la vista de lo hasta expuesto la denuncia de la recurrente prospera en su petición principal, y ello porque a la vista de las modificaciones del relato fáctico, hemos de considerar que el actor a la fecha del hecho causante, no estaba en condiciones de afrontar ningún tipo de actividad laboral, como se desprende del propio dictamen propuesta del EVI en el que se indica que la calificación de la parte actora es la de incapacidad permanente en grado de absoluta, por ello procede estimar el recurso en su petición principal con la base reguladora (hecho probado cuarto) y fecha de efectos (fundamento de derecho segundo) que se recogen en la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dña. Marisol Romero Salgado, actuando en nombre y representación de D. Evaristo , contra la sentencia de fecha treinta y uno de julio de dos mil diecinueve, dictada en autos 554/2016 del Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela, seguidos a instancia de la parte recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida declarando que la parte actora se encuentra en situación de invalidez permanente, en grado de absoluta derivada de enfermedad común y condenamos a la Entidad demandada INSS a estar y pasar por los precedentes pronunciamientos y, a tenor de los mismos, a que reconozca y abone al Sr. Evaristo una pensión en la cuantía mensual del 100% de su base reguladora de 372,35 euros más las mejoras reglamentarias correspondientes y con fecha de efectos económicos de 29 de marzo de dos mil dieciséis.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.