Sentencia SOCIAL Nº 2856/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2396/2018 de 10 de Octubre de 2018

Encabezamiento

RECURSO:2396/18 - FS SENTENCIA Nº 2856/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a 10 de octubre de 2018
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 2856/18
En el recurso de suplicación interpuesto por Sonia contra la sentencia del Juzgado de lo Social número
DOS de los de SEVILLA en sus autos Nº 216/16; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA GARCIA
ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Sonia contra INSS Y TGSS sobre GRADO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 03/05/18 por el Juzgado de referencia, desestimatoria de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO,- Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha de salida 27/04/10 se reconoció a Dª. Sonia , de profesión Promotora en compañía discográfica, una prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común.



SEGUNDO.- En septiembre de 2010 se produjo una revisión y por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Sevilla de 30/09/10 se aceptó que determinado el cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales siguientes LUMBALGIA POSTQUIRÚRGICA EN ESTUDIO, y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el titular, la propuesta del EVI de mantener a la actora en INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL.



TERCERO.- El día 08/07/13 se dictó resolución por la Dirección Provincial de Sevilla del INSS en la que se acordó aceptar que 'determinado el cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: ARTRODESIS INSTRUMENTADA L4-S1 DOLOR LUMBAR CRÓNICO NEO MAMA ESTADIO II SIN RECIDIVA ACTUALMENTE y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizadas por el titular, este Equipo de Incapacidades, propone a la Dirección Provincial del INSS, mantener la calificación del trabajador/ a referido/a como INCAPACITADO PERMANENTE EN GRADO TOTAL.'

CUARTO.- El día 09/04/15 se dictó resolución por la Dirección Provincial de Sevilla del INSS en la que se acordó que 'determinado el cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: ARTRODESIS INSTRUMENTADA L4-S1, ESPONDILODISCOARTROPATÍA GENERALIZADA CON PROTUSIONES DISCALES SD. CIRUGÍA FALLIDA DE COLUMNA LUMBAR. DOLOR CRÓNICO SEVERO DE PLEXO BRANQUIAL DERECHO ORIGEN DISCOGÉNICO. RADICULOPATÍA C6 LEVE A MODERADA. PATOLOGÍA MAMARIA ESTABILIZADA. T. ADAPTATIVO y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizadas por el titular, este Equipo de Incapacidades, propone a la Dirección Provincial del INSS, mantener la calificación del trabajador/a referido/a como INCAPACITADO PERMANENTE EN GRADO TOTAL.'

QUINTO.- Frente a esta resolución formuló reclamación previa que fue desestimada.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Sonia que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda del actor, en revisión de grado de la incapacidad permanente total ya reconocida, se alza aquel en suplicación, articulando su recurso a través de dos motivos de recurso, amparados respectivamente en los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del art. 193 LRJS, se interesa por el recurrente la revisión de los hechos probados tercero y cuarto, con el fin de incorporar a los mismos, las conclusiones emitidas por el Médico Evaluador en los Informes Médicos de síntesis respectivos. Así, en el ordinal tercero, con apoyo en el Informe Médico de síntesis de 27-0-13, pretende incluir las Limitaciones orgánicas y funcionales que el mismo indica (GF 3), y las conclusiones: 'Actividad laboral reglada'.

Y en el ordinal cuarto, con apoyo en el Informe médico de síntesis de 27-03-15, se pretende incorporar la Evaluación clínico laboral, que dice :' Dolor de muy difícil manejo por afectación generalizada vertebral (VER RNM) y por sus múltiples intolerancias. Limitada para moderados-mínimos esfuerzos y cargas.' No es precisa la incorporación de los extremos pretendidos , que recogidos en los respectivos Informes médicos de síntesis, son tenidos en cuenta por los Equipos de valoración de Incapacidades del INSS que efectuaron la propuesta a la Dirección Provincial del INSS. Y de hecho, en tales propuestas se indica: 'Reunido el Equipo......y visto el Informe médico de síntesis...'. Por lo que no es preciso incorporar extremo alguno de tales Informes, teniendo por reproducidos éstos en su integridad; y pudiendo la Sala examinarlos. Por lo que el motivo decae.



TERCERO.- En sede de censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS, denuncia el recurrente la infracción de lo dispuesto en el art .137.1 c) y 5 de la LGSS/1994 (actual art. 194.1 c) LGSS/2015), sosteniendo en esencia que ha existido agravación desde el reconocimiento de la IPT a la actora, y que la misma tiene entidad suficiente para determinar el reconocimiento de la IPA que ahora postula.

Con carácter previo, señalar que resulta aquí de aplicación el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (en vigor hasta el 1-01-16); habida cuenta que el nuevo Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE de 31-10-15), entró en vigor el 2-01-16, y por tanto no es aplicable al supuesto aquí enjuiciado.

La Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio (aplicable al presente supuesto, al estar en vigor la misma hasta el 1-01-16), entiende en su art. 134 como invalidez permanente, 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.' (artículo redactado conforme al art. 15 a) de la Ley 39/99 de 5 de noviembre para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras).

Y define en su art. 137.5 la Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

Dicho precepto fue modificado por la Ley 24/1997 de 15 de julio, si bien la antigua redacción sigue siendo aplicable en tanto en cuanto no entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del nuevo art. 137 ( Disposición transitoria quinta bis de la L.G.S.S. según redacción dada por la Ley 24/1997).

Es el art. 143 de la citada norma, el que regula la revisión de la incapacidad, y señala dicho precepto en su apartado 2: 'Tanto las declaraciones de Invalidez Permanente, como las relativas a los distintos grados de incapacidad, serán revisables en todo tiempo, en tanto que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima establecida para la pensión de jubilación, por alguna de las causas siguientes: a) Agravación o mejoría...' De la lectura del anterior precepto se deduce que será revisable el grado de incapacidad reconocido cuando las lesiones se hayan agravado de tal modo que determinen, por sí, un grado de incapacidad superior, y no en el caso de que aunque se de tal agravación, ésta no incida en lo ya reconocido.

En consecuencia, para que exista agravación es preciso que la primitiva situación se haya agravado y además, que la nueva y actual sea constitutiva por sus consecuencias invalidantes del grado de invalidez que se reclama; en este caso, que inhabilite de forma absoluta al inválido total para la realización de toda actividad laboral; no debiendo confundir dolencias, enfermedades y secuelas, ya que lo que aquí hemos exclusivamente de valorar son las secuelas definitivas con repercusión funcional.

Dicho lo anterior, hemos de recordar que la doctrina sentada por el Tribunal Supremo sobre la incapacidad permanente absoluta señala que la indicada calificación sólo procede en aquellos casos en que el trabajador se encuentra en situación de inhabilitación completa para toda profesión u oficio, sin que por ninguna otra circunstancia pueda transformarse una incapacidad permanente total en absoluta si los padecimientos del lesionado no son por sí mismos invalidantes en dicho grado, de tal modo que no permitan siquiera quehaceres livianos o sedentarios.



CUARTO.- En el concreto supuesto que analizamos, y debiendo partir necesariamente, del inalterado relato fáctico, dado el carácter extraordinario del presente recurso, resulta que a la actora, con 56 años se le reconoció una incapacidad permanente total para su profesión habitual de 'promotora en compañía discográfica', en Resolución del INSS de 27-04-10, por una Lumbalgia postquirúrgica en estudio, con limitaciones en aparato locomotor.

Se inició expediente de revisión a instancias de la actora, en septiembre de 2010 y en Resolución de 30-09-10, se acordó mantener el grado de incapacidad permanente que ya tenía.

Se inicia nuevo procedimiento de revisión en 2013, y con un cuadro de artrodesis instrumentada L4- S1, Dolor lumbar crónico, Neo mama estadio IIA, sin recidiva actualmente, se estima una limitación en Grado Funcional 3, y se le mantiene la IPT.

En marzo de 2015, se inicia nueva revisión a instancia de parte, y a la vista del Informe médico de síntesis, en el que el Médico evaluador califica las Limitaciones orgánicas en Grado Funcional 3, con las dolencias que se recogen en el ordinal cuarto, se dicta Resolución el 9-04-15 manteniendo la IPT; resolución que es la que dio origen al presente procedimiento.

Se habla por el médico evaluador de algias mecánicas crónicas raquídeas con balance articular mayor del 50%; radiculopatía C6-leve moderada; efectos secundarios importantes relacionados con la medicación, y afectación general de columna, que condiciona el uso de terapias. Y se cifra en un GF 3.

Además, se valoran las dolencias oncológicas, sin signos de recidiva, y se califican de GF 0-1. Y las psiquiátricas, con fluctuaciones anímicas reactivas, de Grado Funcional 1-2 del Manual de Médicos del INSS.

Entiende el médico evaluador que está limitada para moderados-mínimos esfuerzos y cargas.

Poniendo en relación los cuadros de dolencias y secuelas de 2013 y los de 2015 hemos de concluir, compartiendo el criterio de la juzgadora de instancia, que pese a haber aumentado las dolencias de la actora, no lo han hecho en tal grado que permita concluir que está limitada para todo tipo de actividad laboral, existiendo capacidad residual para actividades livianas.

Las principales limitaciones que presenta, derivan de su dolencia en raquis lumbar, que se califican de GF3; interpretando el recurrente el Manual de Médicos del INSS de forma subjetiva, en el sentido de que el grado funcional 2 equivale a IPT, el Grado Funcional 3, a una IPA, y el Grado Funcional 4, a una Gran Invalidez.

Pues bien, el citado Manual, que sin duda es una magnífica herramienta orientativa para determinar los diversos grados de incapacidad, atendiendo a las limitaciones acreditadas, señala que el Grado Funcional 2 puede dar lugar a períodos de IT o ser causa de IP para actividades de muy importantes requerimientos sobre el segmento correspondientes; el GF 3, en el que se califica a la actora, produce limitación para actividades que requieran sobrecargas ligeras del segmento afecto. Y en caso de afectación radicular en miembros superiores, existiría limitación para actividades que precisen destreza manual. Y el Grado 4, es indicativo de una importante limitación en el ámbito laboral, e incluso en las formas muy severas, se valorará la necesidad de tercera persona para las actividades de la vida diaria. No puede esta Sala, por tanto, atender los argumentos del recurrente, en cuanto que con la clínica descrita, y acreditado que el balance articular que presenta la actora es superior al 50%, y que la radiculopatía que le aqueja se califica de leve, y atendiendo a los criterios expuestos, debe entenderse que la actora mantiene una capacidad residual que impide el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta que postula; puesto que a pesar de considerar que el cuadro clínico se haya agravado, entendemos que tal agravación no tiene una incidencia en lo ya reconocido, de tal suerte que la nueva y actual situación sea constitutiva por sus consecuencias invalidantes del grado de invalidez que se reclama, ya que puede desempeñar funciones livianas que no exijan sobrecargas del raquis lumbar, que permitan la alternancia postural y no obliguen a realizar esfuerzos que la actora tiene contraindicados., Y pese a que, como recordaba la STS de 27-02-90, la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso el sedentario sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención y una moderada actividad física, lo cierto es que el cuadro patológico que presenta la actora no incompatibiliza a ésta, con cualquier trabajo por cuenta ajena, aun cuando el desarrollo de éste, exija por definición, un mínimo rendimiento y asiduidad. Entendemos que la actora, con la patología y limitaciones descritas, presenta una situación similar a la que fue ya valorada en el año 2013, con un Grado Funcional 3, que determinó el reconocimiento de la IPT, y aún cuando algunas de sus patologías se hayan agravado, e incluso hayan surgido otras nuevas, como las Psiquiátricas, lo cierto es que éstas no tienen entidad suficiente para determinar una elevación del grado de incapacidad, y valorando su estado actual, la clínica que presenta le permite aún desempeñar trabajos compatibles con sus dolencias y limitaciones, no estando completamente anulada su capacidad laboral; no existiendo en consecuencia razón que justifique el reconocimiento del grado de incapacidad que postula, por lo que procede desestimar el presente recurso, ratificando la sentencia de instancia en todos sus términos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Sonia contra la sentencia de fecha 03/05/18 dictada por el Juzgado de lo Social número DOS de los de SEVILLA en virtud de demanda sobre GRADO formulada por Sonia contra INSS Y TGSS debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.