Sentencia SOCIAL Nº 2856/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1239/2019 de 18 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO-M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2018 0003078
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001239 /2019
Procedimiento origen: DERECHOS FUNDAMENTALES 0000512 /2018
RECURRENTE/S D/ña Jesús Carlos
ABOGADO/A: MANUEL ANXO LAMAS DONO
PROCURADOR: JULIO JAVIER LOPEZ VALCARCEL
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Eva , FRUTAS SOL GALICIA NORTE SL
ABOGADO/A: FERNANDO PABLO CARBALLO ALVAREZ, RAFAEL MARIA TENA NUÑEZ
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a dieciocho de junio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001239 /2019, formalizado D. Jesús Carlos , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento DERECHOS FUNDAMENTALES
0000512 /2018, seguidos a instancia de Dª Eva frente a D. Jesús Carlos , FRUTAS SOL GALICIA NORTE
SL, siendo parte el MINISTERIO FISCAL siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO
SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Eva presentó demanda contra D. Jesús Carlos , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia , de fecha veintiocho de diciembre de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:'
PRIMERO: La demandante prestó servicios para la empresa Frutas Sol Galicia Norte SLU desde el 7 de diciembre de 2015 como ayudante de dependienta, inicialmente en virtud de un contrato de trabajo a tiempo completo temporal eventual por circunstancias de la producción con una duración prevista desde el 7 de diciembre de 2015 al 6 de marzo de 2016. El 7 de marzo de 2016 acordaron ambas partes la prórroga del contrato hasta el 6 de diciembre de 2016. (Acreditado por los contratos de trabajo aportados por la parte demandante y hoja de vida laboral presentada con carácter anticipado por la misma parte).



SEGUNDO: Inicialmente la actora prestó servicios en la frutería sita en la Avenida de Finisterre, posteriormente y bajo la vigencia del primer contrato la empresa la trasladó a la tienda sita en la calle Barcelona.

En dicha tienda prestaban servicios la demandante y otra empleado llamado Daniel . La empresa tiene en Coruña seis tiendas, de las cuales era encargado durante el período de prestación de servicios de la actora el demandado D. Jesús Carlos (Acreditado por el interrogatorio de las partes).



TERCERO: El encargado recorría diariamente todas las tiendas de A Coruña. El representante legal de la empresa acudía una vez al mes al menos a las tiendas de A Coruña. En las mismas no les preguntaba a los empleados expresamente si tenían algún problema o algo que comentar. En las tiendas de A Coruña, dado que solo son seis, los empleados conocían al legal representante de la empresa. En aquellas tiendas donde el legal representante no era conocido por los empleados el mismo no se identificaba como tal. (Acreditado por el interrogatorio de los demandados y de la actora).



CUARTO: En las tiendas, también en la que prestaba servicios la demandante, existía un teléfono con el que los empleados contactaban con la oficina cuando tenían alguna incidencia 3 relativa a la falta de fondos o a la mercancía recibida (Acreditado por el interrogatorio de los demandados). relativa a la falta de fondos o a la mercancía recibida (Acreditado por el interrogatorio de los demandados).



QUINTO: Entre las seis fruterías de A Coruña, tres se encuentran a poca distancia. De los empleados que prestaban servicios en estas tres fruterías todos seguían trabajando para la empresa a fecha de juicio a excepción de la demandante y Dª Sandra . Esta última trabajó desde febrero de 2016 a agosto de 2017 en la otra tienda sita en la calle Barcelona si bien acudía en ocasiones a la tienda de la demandante cuando así se lo indicaba el encargado para ayudar a reponer la fruta. Presenció en reiteradas ocasiones como el encargado se dirigió a la actora con las siguientes frases: 'esto no vale para nada', 'está todo mal colocado', 'esto no puede seguir así porque no te voy a renovar el contrato', 'me cago en mi madre', 'sois unos inútiles', dichas frases las decía gritando en presencia de clientes y de los propios trabajadores que estaban en ese momento en la tienda.

A Dª Sandra el encargado le prohibió llamar a la oficina para formular cualquier queja en relación con él. Era una instrucción que tenía para todos los empleados. El encargado la llamaba frecuentemente a la tienda para indicarle gritando lo que hacía mal, lo que realizaba con carácter general con todos los empleados.

También recibió llamadas fuera de la jornada laboral quejándose de su trabajo. Estas mismas pautas de comportamiento las tenía el encargado con la demandante.

En una ocasión Dª Sandra presenció como el encargado le tocaba el culo a otra empleada de la misma tienda, Dª Yolanda . Asimismo le escuchó una vez realizar un comentario en relación con otra trabajadora, Dª María Dolores , de la cual dijo 'vaya tetas, qué culo'. (Acreditado por la prueba testifical de Dª Sandra e interrogatorio de la parte actora).



SEXTO: El 30 de agosto de 2016 el encargado llegó a la tienda de la demandante y al no encontrar la mercancía a su juicio adecuadamente colocada, se dirigió a gritos a la actora, golpeó el mobiliario y en presencia de clientes y del otro trabajador, Daniel , diciéndole que tenía todo mal colocado, que no podía aquello seguir así y que fuera con ella al almacén. En el interior del almacén continuó gritándole y recriminándole su modo de trabajar con frases del tipo anteriormente señaladas. La actora abandonó su puesto de trabajo con una crisis de ansiedad y acudió a las 14.30 horas a su médico de atención primaria que la diagnosticó de crisis de ansiedad adaptativa. En esa misma fecha inició un proceso de incapacidad temporal por estado de ansiedad, situación en la que se mantuvo hasta que la empresa le comunicó la finalización de su contrato de trabajo el 6 de diciembre de 2016 (Acreditado por el interrogatorio de la parte actora, del encargado, de la testigo y prueba documental aportada por la demandante valorado en los términos que seguidamente se indicarán).

SÉPTIMO: El 12 de diciembre de 2016 la demandante comenzó a trabajar para la empresa Vego Supermercados SA (Acreditado por el informe de vida laboral aportado con carácter anticipado).

OCTAVO: El 30 de junio de 2017 la actora presentó papeleta de conciliación frente a la empresa que dio lugar al acto de conciliación celebrado el 13 de julio de 2017 que finalizó sin acuerdo. (Acreditado por el certificado del acto de conciliación ante el SMAC).

NOVENO: El encargado después de finalizar la prestación de servicios la actora continuó prestando servicios para la empresa, si bien fue trasladado a la zona de Pontevedra en fecha no determinada (Acreditado por el interrogatorio de la parte demandada).

Las decisiones sobre contratación de personal o prórroga de los contratos las tomaba el encargado. No existía en la empresa ningún responsable en materia de recursos humanos (Acreditado por el interrogatorio del legal representante de la empresa). .



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' Que debo estimar y ESTIMO la demanda presentada y en consecuencia, apreciando la existencia de la vulneración de derechos fundamentales denunciada, condeno a la empresa Frutas Sol Galicia Norte SL y al Sr. Jesús Carlos a abonar solidariamente a la actora 8.000 euros en concepto de indemnización.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Jesús Carlos formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 18/03/2019.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda presentada y en consecuencia , apreciando la existencia de una vulneración de derechos fundamentales denunciada, condena a la empresa FRUTAS SOL GALICIA NORTE S.L. y al SR. Jesús Carlos a abonar solidariamente a la actora 8.000 euros en concepto de indemnización.

Frente a dicho pronunciamiento interpone recurso de suplicación, exclusivamente D. Jesús Carlos , quien solicita que se dicte sentencia por la que , estimando el recurso se declare la inexistencia de vulneración de derechos fundamentales , con absolución del recurrente, o bien , con carácter subsidiario , se acuerde la retroacción de las actuaciones al momento anterior a la admisión de la demanda para su posterior tramitación como procedimiento ordinario de reclamación de cantidades ; tal suplico , además de no corresponderse con el orden de los motivos alegados en el cuerpo del recurso, no se corresponde con el orden legal, ya que evidentemente primero habrá que determinar si procede la nulidad peticionada, y si se estima, retrotraer las actuaciones; y solo una vez desestimada dicha nulidad podría entrarse, en su caso, a resolver sobre las otras cuestiones planteadas por la recurrente.

La parte actora impugna el recurso de suplicación y solicita que, desestimando el mismo, se confirme en todas sus partes la sentencia de instancia, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

La empresa codemandada, no recurre en suplicación, pero sí impugna el recurso presentado por el Sr.

Jesús Carlos y se opone a la estimación de la demanda, señalando que tanto por razones de forma como por razones de fondo la sentencia debe ser modificada absolviendo a ambos codemandados. Critica la redacción de la sentencia de instancia porque no hace mención a lo manifestado por la representante del Ministerio Fiscal en el acto del juicio, manifestando que informó de forma desfavorable a la petición de la actora y que no existe vulneración de ningún derecho fundamental.

La representante del Ministerio Fiscal, en fase de recurso, informa en el sentido de que queda instruida, y 'vista la fundamentación y argumentos esgrimidos en la sentencia, entiende que son correctos en derecho y por tanto entendiendo fundamentada la vulneración del derecho fundamental, cambiando de criterio en cuanto al mantenimiento en la vista de la oposición a dicha vulneración por entender correcta la fundamentación establecida en sentencia'.

Antes de entrar a resolver el recurso presentado hemos de detenernos en la impugnación de la empresa y ello porque la misma no recurre, sino que 'aprovecha' el trámite de impugnación para solicitar que se modifique el pronunciamiento de instancia, en el sentido de absolver a ambos codemandados; esto es, pide que se revoque la sentencia de instancia y se desestime la demanda. Eso sería factible si estuviéramos ante un recurso ordinario como el de apelación, pero no se puede hacer con la misma amplitud, en un recurso extraordinario como el de suplicación, que es ante el que estamos.

Las dudas y la controversia creados por la novedosa regulación dada por el art. 197 LRJS -que señala en el escrito de impugnación podrán alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso , así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior - frente al art. 195 LPL precedente - que nada contemplaba al respecto- , motivó que se emitiese la sentencia del TS de 15 de octubre de 2013, rec. 1195/2013 , dictada en casación para interés de la ley, y en la que el Tribunal Supremo , tras realizar un estudio del contenido de la doctrina del Tribunal Constitucional aplicable al caso fija doctrina jurisprudencial en su fallo declarando que: 'a) En el escrito de impugnación del recurso de suplicación se pueden alegar motivos de inadmisibilidad del recurso, interesar rectificaciones de hecho o formular causas de oposición subsidiarias, aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia.

b) Dichas alegaciones han de efectuarse cumpliendo los requisitos establecidos para el escrito de interposición del recurso en el artículo 196 LRJS .

c) En el escrito de impugnación únicamente procede interesar la inadmisibilidad del recurso de suplicación o la confirmación de la sentencia recurrida, no procede solicitar la nulidad de la misma, ni su revocación total o parcial.

d) La naturaleza del escrito de impugnación no es similar a la del recurso de suplicación, por lo que no cabe plantear por esta vía lo que hubiera podido ser objeto de un recurso de suplicación.' Es por ello que el escrito de impugnación presentado excede de lo que se puede solicitar en impugnación, y si lo que pretendía la empresa, como en realidad pretende, es que se modifique el contenido de la sentencia dictada para que se proceda también a su absolución, lo que tendría que haber hecho era recurrir, y no haber dejado pasar el plazo sin presentar anuncio, y sin haber formulado el correspondiente recurso de suplicación.

A mayor abundamiento indicar , que aun de ser hipotéticamente admisible el exceso formulado , el contenido de dicho escrito de impugnación es procesalmente defectuoso y ello porque la doctrina antes citada obliga a que dicho escrito reúna los requisitos del art. 196 LRJS , cosa que como después veremos , tampoco se cumple.



SEGUNDO.- Entrando pues en el examen del recurso presentado por D. Jesús Carlos , el mismo, tras unos antecedentes que no encuadra correctamente en ninguna de las letras del art. 193 LRJS , estructura su recurso en tres motivos diferentes: el primero motivo amparado en la letra a) del art. 193 LRJS , y los dos siguientes amparados en la letra c) del art. 193 la LRJS .

En ese primer motivo , y como indicamos con sustento en el apartado a) del art. 193 LRJS , la recurrente solicita la nulidad de actuaciones alegando que la demanda ha sido admitida con infracción del art. 80 .1.a) de la LRJS ya que en la misma no se alega vulneración de derechos fundamentales, ni se expresa que la acción ejercitada deba ser tramitada por el cauce del art. 177 y siguientes de la LRJS , y que la registra por Lexnet como proceso ordinario; y a pesar de ello el Juzgado decide cambiar la calificación jurídica de la acción y sugerir que amplíe la demanda frente a un tercero , dictando una resolución , la Diligencia de Ordenación 26/06/2018, que constituye, en palabras del recurrente, un claro desvió de poder y una decisión parcial a favor de la actora , ya que asesora a la actora cuando ésta ya tiene un abogado. Argumenta que además no se ha formulado conciliación previa ante el SMAC, en clara infracción del art. 63 LRJS , lo que debe corregirse incluso de oficio, sin que pueda invocarse al respecto el art. 64.1 de la LRJS ya que no se trata de una excepción porque nunca podría tramitarse como tutela.

Es por ello que , a juicio de la recurrente, deben anularse las actuaciones , y retrotraerse del procedimiento al momento anterior a la Diligencia de ordenación de 26 de junio de 2018, debiendo tramitarse a partir de ahí como proceso ordinario, y requerir a la actora para la subsanación del defecto de aportación de acta de conciliación. En similar sentido se pronuncia la empresa en su escrito de impugnación.

La parte actora se opone señalando que no se ha producido la infracción del art. 24 de la CE , ni se infringe ninguno de los preceptos procesales citados, y que además no se ha formulado protesta en tiempo y forma . Indica que el Juzgado cumple de forma rigurosa las normas reguladoras del procedimiento, sin que en ningún caso el ahora recurrente haya formulado protesta en el momento procesal oportuno, y sin que se haya producido indefensión.

Para resolver la cuestión propuesta hemos de partir de la consideración de que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. El Tribunal Constitucional ha venido declarando, ( entre otras en sentencias SSTC 70/1984 , 48/1986 , 89/1986 , 98/1987 y 140/1996 ) que el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos todavía puede equipararse la indefensión con dimensión constitucional con cualquier infracción de normas procesales que los órganos judiciales puedan cometer. Para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24.2 CE se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones para que le sean reconocidas.

Por ello no existe indefensión conducente a la nulidad de actuaciones peticionada cuando 'no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa' y tampoco cuando 'ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos', por lo que 'no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado', de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986 ; 98/1987 ; 41/1989, de 16 febrero ; 207/1989 ; 145/1990, de 1 octubre ; 6/1992 ; 289/1993 ).

Por lo tanto para resolver la pretensión propuesta ha de tenerse en cuenta que ha de examinarse no solo la infracción cometida sino también si se ha producido una indefensión de la parte que invoca la nulidad , entendida esta como un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción. Así pues para apreciar tal vulneración y estimar la pretensión de nulidad es necesario: a) Que se haya infringido una norma procesal; b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia; c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE ) Tales premisas han de ponerse en relación con lo acaecido en el presente proceso, resultado del examen de las actuaciones que: a) La actora presenta demanda de 'reclamación de cantidad por daños y perjuicios' contra la empresa FRUTAS SOL GALICIA NORTE S.L. En ella se recogen unos hechos como que la actora está sometida a actos de hostigamiento, persecución, violencia psicológica, etc, todos realizados por el encargado del establecido en el que prestaba servicios la trabajadora, D. Jesús Carlos .( hecho segundo de la demanda) Igualmente en el apartado de los hechos de la demanda (hecho tercero) peticiona una indemnización de 8.000 € en alegando daños patrimoniales, personales y morales.

Finalmente en el suplico solicita que ' tenga por presentado el presente escrito, se sirva de admitirlo y, en su virtud, por interpuesta DEMANDA de RECLAMACION DE CANTIDAD por DAÑOS Y PERJUICIOS , contra la empresa FRUTAS SOL GALICIA NORTE S.L., señale día y hora para la celebración de los actos de conciliación y juicio y , en su caso , celebrado el segundo , dictar en definitiva Sentencia por la que, estimando la demanda, condene a la mercantil demandada al pago de la cantidad de OCHO MIL EUROS ( 8.000 €) , en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados , como consecuencia de las actuaciones anticonstitucionales descritas , que constituyen una vulneración de derechos fundamentales de la trabajadora.' b) Con anterioridad a dicha demanda Dña. Eva había formulado papeleta de conciliación ante el SMAC contra la empresa FRUTAS SOL GALICIA NORTE S.L. por reclamación de daños y perjuicios; la conciliación tiene lugar el 13 de julio de 2017 y termina sin avenencia.

c) Recibida la demanda, se registra el día 25 de junio de 2018 en la oficina de reparto social, en la siguiente forma: materia ORDI ORDINARIO; Clase de reparto: S04 CANTIDADES; Observaciones: DAÑOS Y PERJUCIOS, Destino: XDO DO SOCIAL Nº 3.

d) La demanda tiene entrada en el Juzgado de lo Social nº 3 de A Coruña el día 26 de junio de 2017, y ese mismo día el Letrado de la Administración de Justicia dicta una diligencia de ordenación en la que se

Fallo

'Presentada la anterior demanda por Eva contra FRUTAS SOL GALICIA NORTE S.L. regístrese, y a la vista de su contenido regístrese la misma como DERECHOS FUNDAMENTALES.

Conforme al art. 177.3 de la LRJS el MINISTERIO FISCAL es parte en el procedimiento.

Conforme al art. 177.4 de la LRJS requiérase a la parte actora a fin de que manifieste si dirige también la demanda contra el encargado SR. Jesús Carlos a la vista del hecho 2º de la demanda. ' e) La demandante, en fecha 20 de julio de 2018, amplía su demanda contra el Sr. Jesús Carlos y se dicta decreto de admisión a trámite, encauzándola por el trámite de derechos fundamentales- tutela- citando a las partes a los actos de conciliación y juicio, que se fija para el 3 de octubre de 2018. El referido decreto no ha sido recurrido.

Llegado el referido día se suspende a el acto del juicio oral, y ello a la vista de la inconcreción de la demanda en cuanto a los hechos constitutivos de la vulneración de derechos fundamentales, y se dio plazo a la actora para aclarar la demanda, efectuado lo cual se señaló nuevamente el juicio que tuvo lugar el día 28 de noviembre de 2018 ( antecedente de hecho segundo de la sentencia de instancia.

f) En el acto del juicio la actora aclara que peticiona la condena solidaria de ambas demandadas al abono de la indemnización. El codemandado Sr. Jesús Carlos se conforma con dicha aclaración asumiendo que no le genera indefensión (fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia ) Las demandadas alegaron defecto legal en el modo de proponer la demanda, y prescripción.

( fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia) g)La sentencia de instancia desestima ambas excepciones por los argumentos que desarrolla.

A la vista de tales datos es evidente que los argumentos de la recurrente no se sostienen, siendo totalmente inconsistentes las calificaciones que realiza de las actuaciones del LAJ, cuya actuación, así como la de la Magistrada de instancia, son totalmente ajustadas a derecho, correctas, amparadas en nuestra ley reguladora, y procesalmente intachables . Para ello hay que tener en cuenta lo que establecen las normas procesales, con mayor protagonismo de nuestra Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y así: 1.- Efectivamente el art. 80 de la LRJS regula, como uno de los requisitos de la demanda, 'la expresión de la modalidad procesal a través de la cual entienda que deba enjuiciarse su pretensión '( art. 80.1.a) , pero no indica lo que pasa si se omite, o si el cauce no es el correcto.

2.-La solución a estas cuestiones hay que buscarlas en otros preceptos de la LRJS: a) si se omite el cauce el LAJ, tiene que requerir a la parte actora para que lo subsane: art. 81 LRJS : 'El secretario judicial, dentro de los tres días siguientes a la recepción de la demanda.... o advertirá a la parte de los defectos u omisiones en que hay incurrido al redactar la demanda en relación con los presupuestos procesales necesarios que pudieran impedir la válida prosecución y término del proceso...'.

b)si se pone un cauce incorrecto, es el Juzgado el que debe encauzarlo por el trámite correspondiente , - como establece el art. 102 .2 de la LRJS - , sin estar vinculado por la modalidad procesal elegida por las partes.

Evidentemente si esa inadecuación se advierte en la presentación de la demanda es el LAJ antes de admitir la misma , o bien en el propio decreto de admisión, quien debe de proceder a encauzarla por el cauce correcto.

Por lo tanto cuando el LAJ emite la diligencia de ordenación de 26 de junio de 2018 señalando que se registre como derechos fundamentales, con intervención del Fiscal, no está actuando como una 'asesoría jurídica', ni 'con desviación de poder', ni de forma 'parcial' sino que está actuando como tiene que hacerlo, ya que la norma procesal , en la admisión a trámite, no distingue entre si las demandas están firmadas por Letrado o no. El LAJ tiene que velar por el cumplimiento de los requisitos formales en todo caso.

Y no obsta a ello que en el reparto se hubiera fijado, por el servicio común, como materia el ordinario, ya que tal diligencia no supone la admisión a trámite de ningún tipo de demanda (a tal efecto nos remitimos a los art. 68 a 70 de la LEC de supletoria aplicación).

Dicho esto es evidente, a la vista del suplico de la demanda que hemos reproducido con anterioridad, que hay motivos sobrados y justificados para que el LAJ acordase el registro como DFU (proceso de tutela) .

3.- Estos mismos argumentos hemos de reproducirlo para la siguiente parte de la diligencia de ordenación que es objeto de crítica, relativa a la solicitud de aclaración de si se dirige también la demanda frente al Sr. Jesús Carlos a la vista de lo indicado en el hecho 2 de la demanda ( y que también antes reprodujimos en parte). La actuación del LAJ en este caso, tiene su amparo igualmente en el art. 81 LRJS en relación con el art. 177.4 de la LRJS que la propia resolución invoca, y todo ello en relación con los posibles pronunciamientos de la sentencia de tutela ( art. 182 de LRJS ) y el efecto de cosa juzgada ( art. 222.3 LEC ).

4.- Por otro lado, y como señala la propia parte actora al impugnar, no puede venir ahora la recurrente a solicitar la nulidad de actuaciones cuando no lo ha hecho con anterioridad , habiendo tenido varias ocasiones para ello, y así: a)no recurre el decreto de admisión a trámite , que es en donde se encauza el proceso como tutela de derechos fundamentales.

b) no discute el cauce en la fase de control de presupuestos procesales del acto del juicio oral ( art.

85.1 LRJS ) c) no formula la excepción de inadecuación de procedimiento en el momento de contestar a la demanda ( art. 85.2 de la LRJS ) d) en ningún momento consta que hubiera protestado en relación con dicho cauce, ya que la sentencia de instancia indica que la única excepción ( procesal) formulada fue la de defecto legal en el modo proponer la demanda; excepción que no se discute en forma en el presente recurso de suplicación, y sin que tampoco conste que las aclaraciones que la actora formula en la vista del juicio ( las que indica la sentencia en su fundamento de derecho segundo) se hubiera formulado excepción de variación o modificación sustancial ex art 85.1 de la LRJS , sino todo lo contrario, tal como se recoge en el primer párrafo del fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia.

5.- Es por ello que no procede la retroacción solicitada; y aun en el caso de proceder por entender que el cauce adecuado era el del trámite del juicio ordinario, tampoco procedería exigir a la demandante que dirigiese papeleta de conciliación frente al recurrente D. Jesús Carlos . Y no por la excepción que cita la recurrente como no aplicable - art. 64.1 LRJS - sino por la del apartado 2 del mismo precepto que señala que igualmente quedan exceptuados de este requisito: 'b) Los supuestos en que, en cualquier momento del proceso después de haber dirigido la papeleta o la demanda contra personas determinadas, fuera necesario dirigir o ampliar la misma frente a personas distintas de las inicialmente demandadas'.

Por ello, y como ya hemos avanzado, el motivo decae.



TERCERO.- A continuación la recurrente, y por el cauce del artículo 193 c) de la LRJS alega la aplicación errónea de la institución de la prescripción , señalando a tal efecto la infracción del art. 59 del Estatuto de los Trabajadores en relación al art. 1974.1 del Código Civil .

La sentencia de instancia rechaza la excepción material que en este sentido ya había formulado esta recurrente en el acto del juicio oral. El argumento de la Juzgadora a quo es que , con respecto a la empresa, no hay prescripción de la acción porque tanto se tenga en cuenta la fecha del episodio del 30 de agosto de 2016 ( al que se refiere el hecho probado sexto), como la fecha de finalización del contrato de trabajo y proceso de IT- 6 de diciembre de 2016-, la papeleta de conciliación dirigida contra la empresa, se presentó- en ambos casos- antes del transcurso del año, en concreto el 30 de junio de 2017, interrumpiendo así la prescripción , y reanudado el cómputo , la demanda se presenta nuevamente dentro del plazo de un año, pues se presenta el 25 de junio de 2018. Y con respecto al codemandado Sr. Jesús Carlos , reconoce que la demanda no se dirige contra el hasta el 20 de julio de 2018, por lo que ha transcurrido más desde las última de las fechas antes indicadas para la empresa como dies a quo (el 6 de diciembre de 2016), pero entiende que la conciliación presentada contra la empresa tiene efectos interruptivos también frente al codemandado recurrente. Para ello , y tras cita de una resolución judicial, ( STSJ del País Vasco de 6 de mayo 2008 ) señala que se trata de un supuesto de solidaridad impropia y que debe considerarse interrumpida la prescripción dada la conexidad y dependencia entre ambos demandados.

La recurrente discrepa, señalando que dado que se trata, como reconoce la sentencia de una solidaridad impropia, ello comporta que la interrupción de la prescripción por el ejercicio de la acción solo aproveche frente al deudor que se reclama, pero no a los restantes; a tal efecto cita STS de la Sala Primera - 14 de marzo de 2003 , 18 de julio de 2011 , 19 de octubre de 2007 , y 29 de noviembre entre otras- así como de la Sala IV , STS de 3 de junio de 2014, rcud 1237/2013 . La empresa al impugnar, no cita precepto ni argumenta en forma en relación a la prescripción como tal excepción material.

La parte actora impugnante discrepa señalando que como tales deudores solidarios impropios le afecta la interrupción de la prescripción y que además el Abogado Sr. Fernández León , que asistió al encargado en el acto del juicio es el mismo que asistió a la empresa codemandada en el acto de conciliación ante el SMAC.

El motivo prospera, porque efectivamente, como señala la recurrente, la interrupción de la prescripción que frente a la empresa codemandada supone la presentación/ celebración de la conciliación ante el SMAC, solo afecta a la dicha empresa, y no al Sr. Jesús Carlos a la vista de que no son propiamente deudores solidarios de los contemplados en el art. 1137 del Código Civil ; y la propia sentencia de instancia califica, y nadie discute, que están vinculados por una solidaridad impropia.

A tal efecto conviene tener presente que: 1.-La postura de la Sala Primera del Tribunal Supremo es constante en el sentido señalado por la recurrente; y así la STS del pleno de 14 de mayo de 2003 , reiterando doctrina jurisprudencial precedente ( STS de 21 de octubre de 2002 , 23 de junio de 1993 ), se reconoce junto 'solidaridad propia', - regulada en nuestro Código Civil (artículos 1.137 y siguientes ) que viene impuesta, con carácter predeterminado, ex voluntate o ex lege otra modalidad de la solidaridad- , llamada impropia u obligaciones in solidum que dimana de la naturaleza del ilícito y de la pluralidad de sujetos que hayan concurrido a su producción, y que surge cuando no resulta posible individualizar las respectivas responsabilidades, sin que a esta última especie de solidaridad le sean aplicables todas las reglas previstas para la solidaridad propia y, en especial, no cabe que se tome en consideración el artículo 1974 del Código Civil , en su párrafo primero; precepto que únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente; sin perjuicio de aquellos casos en los que, por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado. Esta solución se ha venido manteniendo de forma uniforme hasta la actualidad, pudiendo citarse STS de 19 de noviembre de 2010 , o la de 25 de noviembre de 2016, rec 2773/2014, todas ellas de la Sala Primera .

2º.- Esta postura ha sido también la admitida por la Sala IV del Tribunal Supremo, pudiendo citarse, entre otras, la STS de 11 de julio de 2018, rcud . 916/2017 , o la de 5 de diciembre de 2017 rcud 2664/2015 ,que argumenta: 'En este sentido, conviene señalar que la más reciente doctrina civilista ( SSTS (Sala I) de 16 de enero y 20 de mayo de 2015 ( Rs. 1111/2012 y 2167/2012 , ambas del Pleno) así como las de 17 de septiembre de 2015 ( R. 345/2013 ) y 27 de junio de 2017 ( R. 1044/2015 ) siguen distinguiendo, a raíz de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación, entre obligación solidaria propia y la impropia, aunque esta la establezca la Ley citada, matizando a ese efecto que una cosa es la obligación solidaria a que se refiere el art. 1137 del Código Civil y otra diferente la responsabilidad solidaria que en otras ocasiones establece la ley, lo que expresa diciendo: 'En definitiva, se podrá sostener que la solidaridad ya no puede calificarse en estos casos de impropia puesto que con la Ley de Ordenación de la Edificación no tiene su origen en la sentencia, como decía la jurisprudencia, sino en la Ley. Lo que no es cuestionable es que se trata de una responsabilidad solidaria , no de una obligación solidaria en los términos del artículo 1137 del Código Civil ('cuando la obligación expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria'), con la repercusión consiguiente en orden a la interrupción de la prescripción que se mantiene en la forma que ya venía establecida por esta Sala en la sentencia de 14 de marzo de 2003 , con la precisión de que con la LOE esta doctrina se matiza en aquellos supuestos en los que establece una obligación solidaria inicial, como es el caso del promotor frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, puesto que dirigida la acción contra cualquiera de los agentes de la edificación, se interrumpe el plazo de prescripción respecto del mismo, pero no a la inversa, o de aquellos otros en los que la acción se dirige contra el director de la obra o el proyectista contratado conjuntamente, respecto del otro director o proyectista, en los que también se interrumpe, pero no respecto del resto de los agentes, salvo del promotor que responde solidariamente con todos ellos 'en todo caso' (artículo 17.3.) aún cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo '. Y es que, en definitiva, la diferencia entre solidaridad propia o impropia, u obligación 'in solidum' radica en que la segunda deriva de diferentes actos ilícitos (civiles o de otra naturaleza) o de distintos negocios jurídicos o preceptos legales que establecen una responsabilidad solidaria por distintos motivos.' Esto es, lo que indica esta resolución es que frente a la jurisprudencia anterior que establecía la diferencia entre la solidaridad propia o impropia en el hecho de que viniera establecido así en la ley ( propia) o no ( impropia), ahora impera la postura jurisprudencial que señala que lo importante es diferenciar entre obligación solidaria del art. 1137 del Código Civil y responsabilidad solidaria , radicando la diferencia en que en la segunda dicha responsabilidad deriva de diferentes ilícitos , o negocios jurídicos, o preceptos legales que establecen una responsabilidad solidaria por distintos motivos. Y este , evidentemente, es el caso de autos dado que como argumenta la sentencia de instancia la responsabilidad del Sr. Jesús Carlos lo es como el sujeto que acosa a la actora, y la de la empresa es por su obligación de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con su trabajo ( art. 4.2.d ) y 19 del ET así como el art. 14 de la LPRL 31/1995 , lo que comporta que deba adoptar cuantas medidas sean necesaria para evitar conductas como la realizada por su encargado.

Finalmente indicar que la interpelaciones que el art. 1973 del Código Civil contempla como interruptivas de la prescripción , ha de ser realizadas de forma personal al deudor, o en su caso a su representante legal o voluntario, por lo que no podemos admitir el argumento relativo a que el abogado que asistió al Sr. Jesús Carlos en el acto del juicio sea el mismo que asistió a la empresa en la conciliación ante el SMAC ya que no consta que el referido letrado fuese interpelado en dicho acto como representante del Sr. Jesús Carlos , ni consta que tuviera poder para ostentar tal representación. Lo mismo ha de indicar con respecto a las manifestaciones de la Juzgadora de instancia , relativas a la sospecha de el encargado tuvo que conocer de la reclamación porque lo lógico es que se hubiera puesto en contacto con el encargado para practicar el juicio, ya que tales consideraciones carecen de sustento fáctico- nada recoge en hechos probados- y en todo caso no serían suficientes a los efectos establecidos en el art. 1973 del Código Civil En consecuencia procede estimar la excepción y con ella todo el recurso presentado sin necesidad de entrar a resolver el último de los motivos de recurso de esta parte dado que la demandante, cuando presentó su reclamación frente al actor ya no tenía acción al estar prescrita. En todo caso hemos de indicar que tampoco podría entenderse como correctamente formulado lo que impediría su examen, ya que a diferencia de los anteriores, la recurrente no cita norma sustantiva o jurisprudencia válida. Y así invoca tras enunciar el encuadre en el art. 193 c) de la LRJS dice que ' no existió lesión derechos fundamentales', pero no cita precepto constitucional ni otro de legalidad ordinaria; y continúa diciendo que se aplica erróneamente la figura del acoso, y sustenta tal infracción en resoluciones judiciales que pueden sustentar un recurso de suplicación ya que se remite a una Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de julio de 2013, rec. 2561/2012, pero de la Sala III - contencioso administrativa, y no de la Sala IV, y además la parte que reproduce es el contenido de sentencia que a su vez era objeto de recurso de casación, esto es la STSJ de la Comunidad Valenciana de 10 de febrero de de 2012; y después una sentencia del TSJ de Cataluña, nº 3532/2008 de 25 de abril , que como sabemos, no constituye jurisprudencia por no reunir los requisitos del art. 6.1 del Código Civil .

No modifica esta conclusión el hecho de que la empresa hubiera 'aprovechado 'el trámite de impugnación para solicitar igualmente su absolución por la inexistencia de acoso ya que; a)Tal petición la tendría que haber formulado presentando el correspondiente recurso, cosa que no ha hecho.

b)El escrito de impugnación no reúne los requisitos del art 196 ( que como vimos exige la doctrina jurisprudencial) ya que - al igual que el recurso del Sr. Jesús Carlos - no menciona ninguna norma sustantiva concreta ni cita jurisprudencia relativa al mobbing.

c) Además tampoco podría beneficiarse de la alegación que al respecto ha realizado el codemandado recurrente en su recurso, y ello porque como hemos dicho no son deudores solidarios propios sino responsables solidarios; en consecuencia, como antes explicamos , no se le aplica el art. 1141 del Código Civil , pero tampoco el art. 1148 del mismo cuerpo legal .

d) Finalmente indicar que a la vista de los hechos probados segundo a sexto, junto con lo recogido en el fundamento cuarto de la sentencia de instancia, - en donde se recoge la existencia de gritos, tocamientos, comentarios obscenos en relación solo con las empleadas mujeres- compartimos la apreciación de la Juez de instancia de que se trata de un acoso laboral , esto es, algo más que 'una persona maleducada' de la que habla la empresa con apoyo en lo que supuestamente dijo la Fiscal, debiendo recordar, en todo caso, que esa misma Fiscal , en trámite de recurso, manifiesta que sí existe la vulneración de derechos fundamentales pretendida por la actora, y estimada por la Juez a quo.

En definitiva y por todo ello, procede revocar la sentencia de instancia, en el único punto de la condena relativa al Sr. Jesús Carlos ya que lo procedente es la estimación de la excepción de prescripción por él formulada, y en consecuencia su absolución; y manteniendo el resto de los pronunciamientos de instancia, esto es, la declaración de existencia de vulneración de los derechos fundamentales de la trabajadora, y la condena a la empresa FRUTAS SOL GALICIA NORTE S.L. a abonar la actora la cantidad de 8.000 € en concepto de indemnización.



CUARTO.- De conformidad con el art. 235 LRJS no procede la imposición de costas, dada la estimación del recurso, y la condición de trabajador del recurrente.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación, FALLAMOS Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Procurador D. Xulio López Valcárcel, actuando en nombre y representación D. Jesús Carlos , y bajo la asistencia del Letrado D. Manuel Anxo Lamas Dono, contra la sentencia de fecha veintiocho de diciembre de dos mil dieciocho, dictada en autos 512/2018 del Juzgado de lo Social nº 3 de A Coruña , seguidos a instancia de DÑA. Eva contra la empresa FRUTAS SOL GALICIA NORTE S.L. y contra el recurrente , siendo parte el MINISTERIO FISCAL, revocamos la misma en el sentido de que estimando la excepción de prescripción alegada por el recurrente procedemos a la libre absolución de D. Jesús Carlos , y mantenemos el resto de los pronunciamientos de instancia, esto es, la declaración de existencia de vulneración de los derechos fundamentales de la trabajadora, y la condena a la empresa FRUTAS SOL GALICIA NORTE S.L. a abonar la actora la cantidad de 8.000 € en concepto de indemnización.

Sin costas.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.