Sentencia Social Nº 2857/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1545/2010 de 21 de Octubre de 2010

Encabezamiento

Recurso nº 1545/10 (JM)

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a 21 de octubre de 2010 .

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 2857/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Agustín , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Sevilla, Autos nº 5/10; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Agustín, contra V&L, Costura, Diseño y Moda S.A., se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 10/03/10 , por el juzgado de referencia, en la que se la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"1.- El actor , D. Agustín, provisto de D.N.I. n° NUM000 viene prestando servicios con contrato indefinido por cuenta y bajo la dependencia de la codemandada, "V & L, COSTURA, DISEÑO Y MODA , S. A.", en el centro de trabajo con sede en el n° 4 de la calle Padre Luis María Llop, de esta ciudad de Sevilla , con antigüedad de 22 de junio de 2004, categoría de oficial de encargado de tienda, a jornada completa y con salario a efectos de despido de 68 ,75 euros.

2.-La empresa demandada, "V & L, COSTURA, DISEÑO Y MODA, S. A." , desarrolla su actividad de diseño y venta de prendas de vestir , entre otras, en dicho n 4 de la calle Padre Luis María Llop, de esta ciudad de Sevilla.

3.-El actor ha venido percibiendo unas retribuciones fijas además de una variable, las comisiones por ventas. En este concepto ha venido percibiendo durante el último año las siguientes cantidades:

MES

12--2008

01--2009

02--2009

03--2009

04--2009

05--2009

COMISIONES

578 ,36

1458,59

889,24

528 ,53

14,16

148,98

MES

06--2009

07--2009

08--2009

09--2009

10--2009

11-2009

COMISIONES

54,83

159,05

54,5

78,71

43,99

66,68

En los años anteriores , al, menos desde marzo de 2008 , ha venido cobrando cantidades similares a las que percibió hasta marzo de 2009. A partir del segundo trimestre de 2009 la cantidad percibida por dicho concepto casi ha desaparecido.

Ello ha dado lugar a que el actor haya reclamado judicialmente mediante demanda (Documento número 3-B de los aportados por la actora) por modificación sustancial de las condiciones de trabajo, respecto de la que se desistió la parte actora con anterioridad al acto del juicio.

4.- El actor ha percibido con retraso las percepciones salariales desde el mes de julio ' de 2009. Desde entonces las nóminas vienen abonándose de forma parcial , en varios ingresos. Se indican a continuación las fechas en las que se ha llevado a cabo el abono completo de las mismas:

MES

07-2009

08-2009

09-2009

10-2009

11-2009

12-2009

FECHA

09/09/2009

19/10/2009

16/11/2009

17/12/2009

11/01/2010

04/02/2010

El resto de trabajadores ha sufrido atrasos similares.

5.- El actor ha sido amonestado por bajo rendimiento y otras causas en noviembre de 2009, sanción que ha sido impugnada por el mismo (Documentos 6-a y 6-b de los aportados por la parte actora)

6.- El actor ha causado baja por Contingencias Comunes, teniendo diagnosticado Estado de ansiedad no especificado, el ' día 19 de noviembre de 2009, situación en la que se ha encontrado, al menos, hasta el pasado día 21 de febrero (Bloque documental 7- A de los aportados por la parte actora). Los padecimientos , según la Doctora Doña Delfina en informe de 2 de marzo de 2010 que se acompaña como documento n° 7-D, son:

"Paciente de 34 años. Acudió a consulta en Noviembre de 2009, aquejaba sintomatología ansiosa; En la primera entrevista aprecié gran ansiedad y ánimo muy bajo; Asimismo refería sintomatología variada probablemente secundación a somatizaciones. Consideré necesaria la baja laboral y la derivación al Equipo de Salud Mental que diagnosticó un síndrome ansioso depresivo con somatizaciones que ha requerido tratamiento antidepresivo y ansiolítico. En la actualidad está mejorando con el tratamiento antes citado de manera paulatina"

No ha sido acreditada la causa de los padecimientos del actor

7.- Con fecha 24 de noviembre de 2.009 presentó la oportuna papeleta de conciliación y con fecha de 21 de diciembre de 2009 tuvo lugar sin avenencia el preceptivo acto conciliatorio instado la actora, habiéndose formulado en fecha de 29 de diciembre la demanda por extinción voluntaria de la relación laboral por incumplimiento del empresario que dio origen a las presentes actuaciones.

8.- La parte actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

Considerando que al anterior relato fáctico le son de aplicación los siguientes"

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: D. Agustín ha presentado demanda solicitando la extinción de su contrato por incumplimientos empresariales, anudando a ello la denuncia de violación de Derechos fundamentales por parte de la empleadora, cuyo reconocimiento así mismo se interesa y por la que se reclama una indemnización de 8000 ?.

Desestimada la pretensión, se alza el actor en suplicación articulando tres motivos, con amparo respectivo en los párrafos a), b) y c) del Art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

SEGUNDO: El primero de los motivos del recurso denuncia la infracción de los Arts. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, 218 de la Ley de Enjuiciamiento civil y 24 de la Constitución Española.

Invoca el recurrente las excepciones de incongruencia omisiva , falta de motivación e insuficiencia de Hechos Probados. Ninguno de los vicios procesales alegados puede ser acogido y ello por las razones que se pasan a explicar.

En relación con la incongruencia, conforme reitera la doctrina del Tribunal Constitucional ( por todas la Sentencia 136/98, de 5 de junio, que cita numerosas resoluciones judiciales del mismo alto Tribunal y 29/1999 , de 8 de marzo) la incongruencia de las resoluciones judiciales reviste dos modalidades: la omisiva o "ex silentium" que se produce cuando las partes formulan pretensiones que requieren una respuesta autónoma a las peticiones en ellas suscitadas, pese a lo cual el fallo judicial ni les da respuesta expresa ni permite entenderlas tácitamente desestimadas; y la incongruencia "extrapetitum", que se produce cuando el órgano judicial incurre en un desajuste entre lo resuelto por él y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, dándoles algo mayor o distinto de lo planteado en el proceso.

La incongruencia en el presente caso se invoca por el recurrente por considerar que se ha omitido en la Sentencia impugnada el pronunciamiento relativo a la extinción por modificación sustancial de condiciones de trabajo, en concreto la reducción del salario operada por la demandada.

La lectura de la demanda evidencia que tal pretensión no se formuló en ella. La referencia a la modificación sustancial se efectúa en la demanda tan solo como fundamento y apoyo de la violación de Derechos fundamentales que es el exclusivo objeto del litigio , violación que se esgrime por el trabajador como único fundamento y causa en los que se ha basado la reclamación de extinción contractual. En efecto, la demanda se encabeza literalmente "en reclamación de extinción del contrato con vulneración de Derechos fundamentales". La referencia en el Hecho segundo, tercero y cuarto a tal supuesta modificación sustancial por reducción unilateral del salario, se lleva a cabo para indicar que se ha presentado demanda el 30-6-2009 en solicitud de la nulidad de la modificación salarial operada, señalando literalmente, "con la única intención de recuperar sus anteriores condiciones salariales", indicando así mismo que los actos para conciliación y juicio se encontraban señalados para el 27-1- 2010. Por otra parte, en el Hecho cuarto de la demanda , se manifiesta que tras el conocimiento por la empresa de la interposición de la demanda anteriormente referida, se llevan a cabo por aquélla actos de persecución y hostigamiento.

Resulta evidente de lo expuesto, que la modificación sustancial que se dice operada en relación con el salario no se invoca en la demanda como causa de extinción , sino como causa de la represalia a la que se ha visto sometido el demandante y en la que sustenta la extinción del contrato de trabajo por violación de Derechos fundamentales. En consecuencia, no se ha producido en modo alguno falta de pronunciamiento por el magistrado en relación con este extremo. A tal conclusión en nada obsta el hecho de que el actor se desistiera de la previa demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo un día antes del juicio actual, dado que las pretensiones de un litigio se fijan en la demanda y no en momentos posteriores, habida cuenta la indefensión que ello generaría.

Finalmente , también han sido igualmente invocadas la falta de motivación de la Sentencia y la insuficiencia de sus Hechos Probados, ambas alegaciones realizadas sin la menor explicación , y sin que al respecto esta Sala deba dar mayores argumentos, dado lo exhaustivo y pormenorizado del relato fáctico y así mismo de la fundamentación jurídica llevada a cabo por el Juzgador "a quo".

TERCERO: El motivo de revisión fáctica propone tres modificaciones al relato histórico de la Sentencia, que afectan a los ordinales primero, tercero y sexto.

I)Hecho Probado primero.

Se solicita la sustitución del salario que consta en el ordinal (68 ,75 ?) por el de 73,34 ?, extremo cuya estimación supondría una conclusión jurídica predeterminante del fallo. Así, el conocimiento de la cuestión relativa a la fijación del correcto salario debido, no puede sino debatirse y dilucidarse en el debate de los motivos de censura jurídica y tan solo es posible sentar en el relato fáctico las bases de hecho para proceder a tal examen jurídico. En aplicación de lo expuesto, deberán constar en el ordinal los dos salarios, con la referencia expresa de que uno es el correspondiente a los salarios realmente abonados y el otro el que correspondería de no haber operado la reducción de la retribución un año antes , tal y como se constata de las nóminas del trabajador anteriores a la referida reducción de salario operada.

II)Hecho Probado tercero.

Se propone la especificación en el mismo de que el desistimiento respecto de la demanda en la que se solicitó la nulidad de la modificación sustancial operada tuvo por causa la solicitud, en el presente procedimiento, de la extinción del contrato por este mismo motivo, revisión que se desestima por tener apoyo exclusivamente en manifestaciones de la parte.

III)Hecho Probado sexto.

Se interesa la supresión de la expresión "No ha sido acreditada la causa de los padecimientos del actor", y ello en relación con el proceso de incapacidad temporal seguido por el trabajador.

Se funda en el informe de la psicóloga de la Unidad de Salud Mental obrante al folio 127 de los autos, documento en el que se indica que el paciente presenta ansiedad y somatizaciones "que relaciona" con estrés en el ámbito laboral. La redacción del informe deja claro que la relación de la patología con el trabajo es una circunstancia alegada únicamente por el paciente , sin constatar por el facultativo, siendo por ello que la petición del recurrente al respecto ha de ser desestimada.

CUARTO: El motivo de censura jurídica denuncia la infracción de los Arts. 50.1 a), b) y c), 50.2 y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores .

El Art. 50.1 del Estatuto de los Trabajadores en sus tres apartados dispone: "Extinción por voluntad del trabajador 1. Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato:

a) Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad.

b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado.

c) Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41 de la presente Ley, cuando una Sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados.

En relación con la modificación sustancial de condiciones de trabajo alegada por el recurrente con fundamento en la reducción del salario , deben darse por reproducidos los razonamientos expuestos en el Fundamento Jurídico segundo de esta resolución, que excluían tal causa de extinción contractual del presente litigio por ser el fundamento de otro seguido interesando la anulación de la medida.

Por su parte, el análisis de los retrasos en el abono del salario, debe partir de lo declarado en el Hecho Probado cuarto - incombatido- que muestra retrasos en las mensualidades de junio a diciembre de 2009 , que son abonados al mes y medio de cada mensualidad, y respecto a los cuales el Juzgador "a quo" ha rechazado su carácter de grave en base a la situación de crisis por la que atraviesa el sector de la empleadora (textil) y al acuerdo al que han llegado todos los trabajadores a fin de evitar despidos.

Ha de recordarse , en relación con las circunstancias que acaban de referirse, la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en la Sentencia de fecha 25/01/1999, la cual establece, «Conforme a la jurisprudencia de esta Sala , cabe entender que una interpretación conjunta de los apartados b) y c) del artículo 50.1 ET exige para que prospere la causa resolutoria a instancia del trabajador basada en "la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado" la concurrencia del requisito de "gravedad" en el incumplimiento empresarial, y que a los efectos de determinar tal "gravedad" debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex artículos 4.2.f) y 29.1 del Estatuto de los Trabajadores, partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado)». En consecuencia , concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico, sino un comportamiento continuado y persistente, por lo que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos , con independencia a estos fines de que tal retraso sea debido al arbitrio injustificado del empresario o derive de una imposibilidad total o parcial debida a circunstancias económicas imputables o no a aquél. En efecto, pues si tal situación de crisis económica concurre impidiéndole cumplir con su obligación de pago puntual de salarios la norma estatutaria le posibilita el acudir a las formas de modificación de las condiciones de trabajo , suspensión o extinción ex artículos 41, 47, 51 o 52.c) del RDL 1/1995, de 24 de marzo ".

En consecuencia, la jurisprudencia ha unificado doctrina sobre la inexigibilidad de culpa en la STS de 25-1-1999 que acaba de señalarse (Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4275/1997 ), con cita de las S.S.T.S. 24-3-1992 (recurso 413/1991 ), 29-12-1994 (recurso 1169/1994 ), 25-9-1995 (recurso 756/1995 ) y 28-9-1998 (recurso 930/1998 ). En suma , la empresa no puede obtener por su propia autoridad y contra la voluntad de los trabajadores afectados una quita o aplazamiento en el pago de sus obligaciones salariales, por lo que de no acudir a tales figuras y persistir en su continuado incumplimiento existe justa causa para la extinción contractual «ex» art. 50.1 b) ET a instancia de los trabajadores afectados. En definitiva, una situación económica adversa, ponderable a efectos de posibilitar la modificación, suspensión o extinción de los contratos de trabajo, no es aducible, sin embargo, para excluir la aplicación de la causa resolutoria «ex» art. 50.1 b) ET, ya que dicha situación no afecta al esencial deber de abonar puntualmente los salarios.

Sin embargo , se mantiene en tal STS de 25-1-99 la gravedad en un caso en el cual la empresa satisfacía ordinariamente los salarios con un retraso medio de veintinueve días y, además, abonó con , aproximadamente, 624 días de demora la paga de marzo de 1995 , con 259 días la de marzo de 1996, con 136 días la extra de julio de 1996, con 109 días la de agosto de 1996, con 74 días la de septiembre de 1996 y con 49 días la de octubre de 1996, ya que «el 19 de diciembre de 1996 la demandada abonó las pagas extraordinarias de marzo de 1995 y julio de 1996, así como las mensualidades de marzo , agosto, septiembre y octubre de 1996, que no ha abonado los salarios de los meses de noviembre y diciembre de 1995, ni la paga extraordinaria correspondiente a este último mes», lo que califica como evidente gravedad del incumplimiento empresarial, valorado atendidos criterios temporales y cuantitativos, pues el impago de los salarios no cabe calificarlo como un mero retraso esporádico , sino como un comportamiento continuado y persistente, y con independencia de que el impago o demora sea debido o no a culpabilidad de la empresa (criterio objetivo).

Conviene puntualizar que la S.T.S. de 28-9-1998 (Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 930/1998 ) señalaba que "como dijo la sentencia de 24 marzo 1992 , con cita de la de 7 julio 1983 , no es bastante un retraso aislado ocasional, sino que es preciso el retraso continuado, que no se da cuando el retraso es esporádico, de un solo mes ( Sentencia de 16 junio 1987 ), ni cuando la demora sea debida a un acuerdo formal o informal de las partes ( Sentencias de 13 febrero 1984 y 16 junio 1987 )".

Por su parte, el requisito de la gravedad es extraordinariamente casuístico , de aquí la normal inadmisibilidad de este tipo de asuntos por el Tribunal Supremo en casación unificadora. Sin embargo, la ST.S. de 25-9-1995 (Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 756/1995 ), objetiva el límite de la gravedad en términos temporales. Expresa también un criterio objetivo de retraso continuado la STS de 13-7-1998 (Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4808/1997 ) cuando existe una falta de pago puntual del salario , mes a mes, durante aproximadamente un año o los retrasos en el pago de los salarios abarcan el período de casi una anualidad y todavía no se había abonado el salario del mes previo al ejercicio de la acción en su totalidad, aparte de que , en ocasiones, solamente se recibían cantidades a cuenta.

Es necesario matizar, como ya se ha indicado anteriormente con cita de Sentencias que mantienen este criterio , que la causa resolutoria se enerva si hay acuerdos sobre plazos de pago. Así , según las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 julio 1984, 13 febrero y 16 junio 1987 citadas en las SST.S.J. Andalucía/Sevilla número 2358/1994 y 3579/2002, en los procesos resolutorios de contrato es inacogible la demanda por impago salarial de cantidades y conceptos regulados por acuerdo colectivo o de las partes, pues para que el impago pueda extinguir el contrato es necesario que la deuda sea exigible, y no lo es -de conformidad con los arts. 1113 y siguientes del Código Civil - si el acreedor y el deudor han convenido un aplazamiento del pago, aparte de que , en caso de pacto colectivo, toda pretensión resolutoria en tales circunstancias resultaría completamente desligada del principio de solidaridad que determina el acuerdo de los trabajadores, sobre los que repercutirían en forma negativa -si fueran amparables en Derecho- las pretensiones de quienes disienten, sin más consideración que su propio beneficio y con perjuicio de los restantes compañeros y la empresa (así la ya indicada Sentencia del Tribunal Supremo de 14 julio 1984 ).

De toda la doctrina expuesta, no cabe otra solución a la cuestión debatida en la presente litis más que la consideración de que los seis meses en los que la nómina se ha venido abonando en forma parcial, siendo completada al cabo de una mensualidad y quince días (de media), no constituye, -mediando un acuerdo de todos los trabajadores al respecto-, un incumplimiento empresarial que deba considerarse causa de extinción del contrato de trabajo , y desde luego, a todas luces revela que las represalias por interposición de una demanda, esgrimida por el demandante como causa de tales incumplimientos, es imposible de sustentar a la vista de los acuerdos y de la aplicación general de la medida.

El recurso, en razón a lo expuesto, debe ser desestimado.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación ,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Agustín contra la Sentencia de fecha 10/03/10, dictada por el juzgado de lo social nº 2 de Sevilla, en autos nº 5/10, seguidos a instancia de D. Agustín, contra V&L, Costura, Diseño y Moda S.A. , y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta Sentencia , cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución , diligencia de su firmeza y, en su caso , certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.