Sentencia Social Nº 2857/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2732/2012 de 27 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2732/2012

N.I.G. P.V. 01.02.4-12/001532

N.I.G. CGPJ 01.059.34.4-2012/0001532

SENTENCIA Nº: 2857/2012

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintisiete de noviembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D/Dª. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Juan Miguel contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 4 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 30 de julio de dos mil doce, dictada en proceso sobre CNT, y entablado por Rebeca frente a Juan Miguel .

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.-Que la actora Dª Rebeca está afiliada al régimen especial de trabajadores autónomos desde el 1-12-1996 (folio 42 de los autos), constando las cotizaciones a este régimen especial en los folios 43 a 45 de los autos, a partir del mes de enero de 2010 hasta abril de 2012.

SEGUNDO.-Que la actora presta servicios en la farmacia Esparza, al 50% de la jornada en turno de tarde, siendo el negocio esta farmacia bien ganancial de sus padres Don. Juan Miguel y Sra. Agustina , casados en régimen de sociedad de gananciales, y desde hace tres años aproximadamente separados, constando este negocio como activo en la aprobación del inventario de la sociedad de gananciales de ambos, reflejado en sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de esta ciudad, que consta a los folios 117 y siguientes de los autos, así como sentencia de la Audiencia Provincial de esta ciudad que resuelve el recurso contra la anterior sentencia, desestimando el mismo. Que ambas sentencias se dan por reproducidas.

TERCERO.-Que fruto del matrimonio de las personas referidas en el ordinal anterior, tuvieron seis hijos, trabajando alguno de ellos en la farmacia, y realizando los informes diarios de caja de los mismos, tal y como consta a los folios 47 y siguientes de los autos, dándose por reproducidos.

CUARTO.-Que constan asímismo a los folios 37 y siguientes declaración de IRPF de la actora, en los que consta como pagador el Sr. Juan Miguel

QUINTO.-Que la actora venía percibiendo una retribución neta mensual de 1.510 euros por quince mensualidades, percibiendo tres pagas extraordinarias en marzo, julio y diciembre.

SEXTO.-Que el titutar del negocio farmaza Esparza lo es el padre de la actora D. Juan Miguel , siendo que a partir de la separación de sus progenitores, la madre de la actora convive con la demandante, acudiendo con esta por las tardes a la farmacia, y cogiendo de la caja las cantidades que el juez señaló que podía darle, devolviendo ese dinero posteriormente con los cheques que constan en los autos, dándose por reproducido (interrogatorio de la actora y folios 110 y 111 de los autos).

SÉPTIMO.-Que en el procedimiento civil derivado de la separación de los progenitores de la actora, consta en los autos, folios 108 y siguientes, emails dirigidos entre uno de los letrados y el nombrado como administrador, en el que consta que la actora percibía cantidades en dinero 'B', emails que se dan por reproducidos.

OCTAVO.-Que con anterioridad al mes de marzo de 2011 no se realizaba justificación alguna de las cantidades percibidas por la actora, y en el mes de marzo de 2011 la actora pasó a percibir mensualmente la cantidad de 809,15 euros netos mensuales, y por las pagas extraordinarias un importe de 734,72 euros mensuales.

NOVENO.-Que la relación personal entre la actora y su padre no es pacífica, interponiendo éste denuncia penal frente a la actora, cuya copia consta a los folios 154 y siguientes de los autos.

DÉCIMO.-Que consta a los folios 112 y siguientes extracto de la cartilla de la entidad Caja Vital de la actora donde consta que mensualmente se le ingresaba el importe de 1.510 euros mensuales.

UNDÉCIMO.-Que consta a los folios 135 y siguientes extracto de entidad bancaria BBVA en la que se giran los gastos de la farmacia, cuenta en la que son titulares Don. Juan Miguel y Agustina .

DUODÉCIMO.-Que con fecha 23-4-12 se celebró el preceptivo acto de conciliación, dándose por finalizado con el resultado de 'sin avenencia'.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando la demanda interpuesta por Dª Rebeca , frente a D. Juan Miguel -FARMACIA ESPARZA-, debo declarar y declaro la existencia de relación laboral por cuenta ajena entre las partes, y que la empresa demandada debe abonar a la actora la cuantía de 10.736,04 euros NETOS, por los conceptos recogidos en esta resolución, más el diez por ciento de interés sobre dicha cantidad, en proporción al tiempo transcurrido desde que se devengaron y hasta esta sentencia.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de Instancia ha estimado la pretensión de la trabajadora demandante que en modalidad de procedimiento ordinario solicita cantidad que eleva a 10.736,04 euros (respecto de varias percepciones en el periodo del 3/03/2011 a febrero del 2012) por adeudamientos en relación a prestación de servicios que considera por cuenta ajena por cuanto trabajaba en la farmacia de su padre, aun estando encuadrada inicialmente en el régimen especial de trabajadores autónomos, habiéndose probado una prestación de servicios por las tardes (50%) y un cobro que declara la Instancia de 1.510 euros delimitados por un abono parcial en dinero B que constata la Juzgadora de Instancia a través de unos determinados correos electrónicos de los representantes de las partes en procedimiento familiar, asi como de la cartilla de ahorros. Y es que el padre farmaceutico y titular de la farmacia codemandada se encuentra en separación y trámites de divorcio de su esposa casada en régimen gananciales, según las resoluciones judiciales civiles que se citan siendo, y que aunque parte de los hijos siguen con el negocio (seis) el titular es el que dirige y ordena como empresario. La madre convive con la hija tras la separación y es ciertamente copropietaria ganancial. Existe desde marzo de 2011 una especie de regularización de abonos en cuantias comprobadas de 809,15 euros y pagas extraordinarias de 734,72 euros. La Juzgadora de Instancia reconoce la existencia de una relación laboral y el adeudamiento, desestimando igualmente por tanto las excepciones de incompetencia de jurisdicción (autónoma reclamando en el ámbito civil), falta de litisconsorcio pasivo de la esposa (pues no la considera empresaria, no es farmaceútica y solo forma parte de la sociedad de gananciales en futura extinción del matrimonio), asi como finalmente la de inadecuación del procedimiento por cuanto el demandado ha entendido que debió encauzarse el procedimiento como especial de modificación sustancial por tratarse de una verdadera reducción salarial que la Instancia otorga en potestad de opción a la demandante y por ello deniega.

Disconforme con tal resolución de Instancia el padre, empresario y titular farmaceútico plantea recurso de suplicación articulando cuatro motivos de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del art. 193 LRJS al que se unen otros cuatro motivos jurídicos según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

SEGUNDO.- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión del empresario recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado cuarto al objeto de que se deje constancia de la existencia no solo de declaraciones de IRPF sino también de retenciones e ingresos en la Diputación Foral, para con ello derivar una cuantificación de salario, a criterio de la Sala resulta inoperante, en tanto en cuanto malamente de los modelos de retención 10- T se puede predicar una percepción salarial en la que como valoración judicial se complementen dineros de carácter A y B. Es por ello que las documentales aportadas no son instrumentos probatorios que permitan observan algún tipo de criterio inidoneo, ilógico o absurdo de la Juzgadora de Instancia.

Otro tanto de lo mismo cabe manifestar respecto de la segunda modificación fáctica que propone la reforma del hecho probado quinto al objeto de incluir nuevamente unas percepciones salariales que intentan ser en cuantificación de 1.003 con tres pagas extraordinarias y no de 1510 euros, nuevamente a través de los documentos de retención 10-T del año 2010, valorando negativamente los correos electrónicos y la cartilla o libreta que ha sido objeto de constatación judicial. Por eso dicha pretensión modificativa basada en los instrumentos documentales ya adverados tampoco puede tener éxito al estar en contradicción con la valoración judicial de la prueba.

Igualmente la tercera revisión fáctica que propone modificar el hecho probado séptimo y reducir la percepción de cantidades de dinero B al año 2009, tampoco tiene éxito en atención a los mismos correos electrónicos ya valorados.

Finalmente la cuarta revisión fáctica que propone modificar el hecho probado décimo, haciendo mención a una libreta en la que no aparece un titular y que solo constan una serie de apuntes 'nómina Rebeca ' en unas determinadas ocasiones, sin titularidad ni continuidad o habitualidad en relación a quien ingresa o percibe, nuevamente a criterio de la Sala no puede tener éxito por cuanto el recurrente no ha impugnado dicha documental en la que se ha basado la Instancia, ni ha realizado un acto de protesta respecto de su admisión y exhibición en el acto de juicio de forma conveniente y acertada. Con todo, dichas documentales se constatan como instrumentos probatorios que nuevamente deben ser valorados desde el criterio de Instancia que no resulta absurdo o erroneo.

Por todo lo manifestado procede denegar la revisión fáctica postulada.

TERCERO.-En lo que se refiere a la revisiones jurídicas, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos el empresario recurrente en su primer motivo jurídico denuncia la infracción de la jurisprudencia que supone la Sentencia del TS de 19/06/07 en materia propia de litisconsorcio pasivo necesario, entendiendo que se debió llamar a juicio a la madre de la demandante, copropietaria de la farmacia, reconocido como bien ganancial en las resoluciones de derecho de familia, recordaremos que la figura de la falta de litisconsorcio ( art. 12 en relación al 416.3 LEC ), aun cuando la propia LEC no contempla la falta del debido litisconsorcio como una excepción distinta de la falta de legitimación procesal, podemos hablar tanto de un litisconsorcio voluntario (posibilidad de comparecencia) que supone una acumulación subjetiva de acciones ( art. 12.1 y 72 LEC ) como un litisconsorcio necesario por razón de lo que sea el objeto del juicio, que requiere a varios sujetos conjuntamente considerados como demandados ( art. 12. 2 LEC ). Piensese que esa figura predominante de litisconsorcio pasivo necesario no estaba contemplada en la antigua LEC, no debiendose confundir la eficacia con la mera conveniencia o la utilidad cuando se produce en supuestos en que de las obligaciones solidarias puede el acreedor dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultaneamente ( art. 1144 CC ). Es por ello que la anterior LPL y la actual LRJS imponen la situación de litisconsorcio pasivo necesario en determinadas modalidades procesales (vacaciones, laudos arbitrales, movilidad geográfica, modificación sustancial, despidos colectivos) pero lo habitual es que su existencia no derive de una normativa expresa sino de la naturaleza de la relación jurídico material debatida.

Tal es asi que la doctrina de nuestro TS mantiene que la falta de litisconsorcio puede ser apreciada de oficio con la consiguiente nulidad de las actuaciones incardinando tal defecto en lo que denominariamos defecto legal en el modo de proponer la demanda que debió ser subsanada ( Sentencia del TS 16/07/1989 AR. 5477 y 1/12/1989 AR 8917), y todo ello aunque propiamente es un defecto de legitimación de los demandados. En suma, la falta de litisconsorcio refleja la falta en el proceso de quienes pueden verse afectados por las consecuencias de la pretensión articulada ( Sentencia del TSJ del Pais Vasco 16/11/1993 AR. 5113).

Sin embargo dichas figuras son distintas de la llamada intervención procesal que se admite en procesos en que determinados sujetos no figuran inicialmente como demandantes ni demandados, haciendo una intervención voluntaria provocada, y finalmente de la mención específica de la llamada sucesión procesal que se produce cuando pendiente un proceso un sujeto sucede en su posición procesal a las partes convirtiéndose en titular de sus derechos y obligaciones ( art. 16 a 18 LEC ), que puede tener entrada en nuestro sistema a través del art. 44 ET con cambios de titularidad empresarial, que más bien no es un cambio de partes sino la personación en el proceso de un nuevo titular de la empresa como codemandado dada la responsabilidad solidaria, salvo en los supuestos de absorción o fusión de sociedades, en los que si se produce un cambio de partes.

Con todo, en nuestro supuesto de autos, resulta evidente que la madre de la trabajadora demandante no es en sí la empleadora como titular técnica del negocio con titulo de farmaceútica, sino que más bien es copropietaria del negocio en un régimen de gananciales de futura disolución, de la que a lo sumo se predicará futuramente una deuda de carácter ganancial en igual sentido.

Por ello considera esta Sala que el titular de la farmacia empleador y empresario lo es el recurrente farmaceútico, sin exigencia en este orden jurisdiccional social de atender a las consideraciones del régimen económico matrimonial, aun en su disolución, pues no provoca un cambio de la condición y requisito de obligación y responsable para con los ámbitos de ajenidad y subordinación empresarial.

Por lo mencionado debe denegarse la infracción denunciada, máxime cuando tampoco ha sido instrumentalizada a través de una pauta anulatoria que se especifique en el súplico del recurso.

CUARTO.- En lo que se refiere a la denuncia de la infracción de los arts. 1 y 8 ET para con el art. 2 LRJS y la disposición adicional vigesimoséptima de la LGSS, haciendo mención el recurrente a que si la trabajadora recurrida convive con su madre (de la que entiende es en su condición de empresaria y no estariamos ante un trabajo por cuenta ajena), valoraremos las circunstancias fácticas inalteradas para comprobar si ciertamente existe una prestación de carácter familiar de la trabajadora a la vista de las consideraciones fácticas y jurídicas expuestas.

Atendiendo a la más reiterada doctrina jurisprudencial hay que hablar de una relación laboral cuando concurren las notas de ajeneidad y dependencia del Art. 1.1. del ET . porque la prestación de servicios contratada se realiza dentro del ámbito de realización y dirección de una empresa con sometimiento al círculo rector disciplinario-organizativo de la misma ( S.T.S. 16-2-90 ) e igualmente aun siendo necesaria la existencia de prestación de un servicio o de una actividad a cambio de una remuneración a favor de la persona para la que se presta, su característica esencial lleva aparejada esa subordinación o dependencia del que presta el servicio a favor de la persona que lo retribuye, siendo necesario que concurra en la persona del trabajador la actividad reglada en virtud de ese círculo organicista rector y disciplinario del empleador, siempre matizando que la dependencia como concepto jurídico no queda aquí configurado como una subordinación rigurosa intensa o máxima, pudiéndose reestructurarse por la flexibilidad, bastando que en el ámbito de organización y dirección de otra persona se concurran las circunstancias que exigen la relación entre las partes sin que desnaturalicemos absolutamente el contrato de trabajo trayendo hacia el mismo derechos de relaciones en las que no se dan los presupuestos fácticos que caracterizan la vida del contrato de trabajo. No en vano hay que recordar que la prestación de servicios para otro puede instrumentarse a través de muchos y variados tipos de contratos sin que entre las partes del mismo se cree una verdadera relación laboral puesto que para analizar la naturaleza de una relación contractual habida entre partes, ha de tenerse en cuenta conforme dicta nuestro Tribunal Supremo (S.T.S. 14-11-83 ) que la determinación de si tal relación tiene o no naturaleza laboral no depende de cómo se denomina o normalice en la concepción plasmada por aquéllos sino que compete a los órganos judiciales atendiendo al verdadero contenido obligacional determinar cuál es la auténtica naturaleza levantando el velo de su conformación jurídico-material.

Pero debe de existir en esa relación individual a la que se predique la nota laboral determinadas características que la conforman de modo y manera que la retribución que debe ser común en muchos de los contratos permiten distinguir al del trabajo de otras figuras de mera liberalidad o costumbre, así como la ajeneidad que consiste en atribución ab initio de los frutos del trabajo al empresario, es decir, que el producto de aquél no pertenece al operario sino que directamente se incorpora al patrimonio del empleador, diciendo literalmente que se trabaja para otro por cuenta de otro engarzando la idea con la ausencia de riesgo ( S.T.S. 9-2-90 ) y la dependencia-circunstancia que ya comentada caracteriza esencialmente el contrato de trabajo, debiendo entenderse como el hecho de encontrarse el trabajador sujeto a esa esfera organizativa-rectora y disciplinaria, que normalmente se pueden exteriorizar mediante la inserción en el esquema jerquico de una empresa al acatamiento de sus órdenes, mandatos y directrices la subordinación a otras personas, el sometimiento a normas disciplinarias, la realización de trabajos en centros o dependencias de la empresa, la sujeción a jornadas, horarios, etc. Del mismo modo, además de esas notas apuntadas, existen otras que constituyen manifestaciones de la dependencia cuales son la concurrencia de exclusividad ( S.T.S. 7-7-88 ), el tratarse de un contrato intuitu personae ( S.T.S. 17-3-86 ) y la no aportación de medios materiales para la prestación de servicios ( S.T.s. 11-5-79 ). Es evidente, por lo tanto, que no ya sólo nuestro E.T. de forma escrita, sino a través de numerosas resoluciones judiciales, se exigen para la relación laboral una serie de notas ya mencionadas, dependencia, ajeneidad, carácter personalismo, jornada y horario de trabajo, lugar de trabajo, retribución, exclusividad y asiduidad y otras muchas que son siempre indicativas de la existencia de la relación laboral y la distinción de otras figuras afines que como se apunta, y ése es el caso, siempre resulta problemática su distinción. Del mismo modo hay que recordar que nuestro T.S. en Sentencia de 26-1-94 , ha indicado que si bien la presunción de laboralidad que consagrada por el Art. 8.1 del ET . condiciona que la prestación de servicios sea realizada bajo las notas de dependencia y retribución, tal presunción debe de quedar constatada por la existencia de una prestación de servicios que no debe de deducirse sin más, sino que se ha de hacer derivar de la existencia del contrato con la concurrencia de los elementos ya apuntados.

Es de recordar que en el campo de aplicación del régimen especial de trabajadores autónomos regulado por el Decreto 2530/70, en su artículo 2 y por la Orden Ministerial de 24.09.1970, en su artículo I se entiende por trabajador por cuenta propia a los efectos de tal régimen especial al que realiza de forma habitual, personal y directa una actividad económica, a título lucrativo, sin sujección al contrato de trabajo y aunque utilice el servicio remunerado de otras personas. Tal es así que sin perjuicio de que el alcance del requisito de la habitualidad no esté precisado de manera concreta en la normativa, los tribunales han entendido que los periodos de actividad con ingresos superiores al salario mínimo interprofesional conforman una invitación de lo mismo ( sentencia del T.S. 29.10.1997 Aranzadi 7683). Sin embargo no es lo mismo la habitualidad que periodicididad, por lo que hace falta que la actividad, aunque periódica, constituyan un medio fundamental de vida para atender las necesidades propias y no así cuando se trata de actividades complementarias o muy marginales (sentencia del T.S.J. de Castilla-León de 25.06.1996, Aranzadi 2363).

Ciertamente hay una presunción iuris tantum de que se tiene la condición de trabajador autónomo cuando se ostenta la titularidad de un establecimiento abierto al público como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo e incluso sin perjuicio de que se presten otros servicios aún por cuenta ajena ( sentencia del T.S. 20.12.1996 , Aranzadi 8966). Y en lo que se refiere a las sociedades mercantiles, es evidente que quienes ejercen las funciones de dirección y gerencia, que conlleva el desempeño del cargo de consejero administrador o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista a título lucrativo de forma habitual o directa y siempre que posean el control directo o indirecto de la sociedad, se constituyen en sujetos incluídos en este régimen especial.

Del mismo modo la relación jurídica familiar, la condición de padre e hija, en relación a la demandante y demandado, provoca que tal presunción iuris tantum, de control efectivo de la sociedad, también se da cuando el capital está distribuído entre los padres-hermanos-socios, son convivientes y se encuentran unidos por vínculo de parentesco hasta segundo grado.

Por lo que resulta evidente que el padre, hija y hermanos (y otros parientes hasta el segundo grado, con la problemática del tercero) de los trabajadores que puedan a su vez ser considerados como por cuenta propia o autónomos sean ó no titulares de empresa individuales o familiares siempre que de forma personal habitual y directa colaboren con ellos serán sujetos incluidos en el regimen especial, máxime si conviven con el empresario a su cargo, y aunque esten ocupados en su centro de trabajo con una actividad que pueda entenderse laboral. Tal es así que se excluye de la legislación laboral los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes lo realizan en lo que luego profundizaremos, a los familiares siempre que convivan con el empresario y admitiéndose no solo si éste es persona física sino si es también jurídica ( Sentencia T.S Cataluña de 6 de Septiembre de 1996 , Aranzadi 3646 y Sentencia del T.S de Madrid 28 de enero de 1997 , Aranzadi 141.

Y es que la normativa tanto en la laboral como en la de Seguridad Social considera los trabajadores familiares como distintos de los trabajadores por cuenta ajena ya que los ve como colaboradores que, aún a pesar de recibir una posible contraprestación, que en sí constituya una participación en los rendimientos económicos de la actividad en la que coadyuvan, corren igualmente con los riesgos (sino de iure si de facto) de aquella actividad, no respondiendo al resto de condicionantes propios de la relación laboral pura de la cuenta ajena (dependencia, subordinación, ámbito de organización y dirección) pues la normativa parece presuponer la existencia de un fondo familiar común (e incluso con independencia del regimen económico matrimonial) que actua como sosten económico de la unídad familiar y da pauta para entender incumplido la nota o característica de ajenidad.

Naturalmente la circunstancia del caso y el encuadramiento de cada situación requiere un examen personal y particularizado de cada supuesto para definir el tipo de relación existente entre empresario-trabajador autónomo- familiares colaboradores-otros. Y del mismo modo es de recibo afirmar que la jurisprudencia ha ampliado incluso la interpretación de la noción de convivencia utilizada legalmente ( Sentencia T.S.Cataluña de 6 de septiembre de 1996 . Aranzadi 3646 y 3647). Pero lo que resulta evidente es que existe una presunción iuris tantun de no laboralidad de los trabajos familiares correspondiendo la carga de la prueba al trabajador ( Sentencia T.S.J de Santa Cruz de Tenerife de 30 de Noviembre de 2001 . Arantzadi 120/02) donde si no se acredita la naturaleza asalariada y el resto de conceptos propios del contrato de trabajo, en modo alguno se pueden derivar sus consecuencias ( Sentencia T.S.J de Murcia de 31 de Agosto 1989 , Sentencia del T.S.J del Pais Vasco de 4-febrero de 1991 . Aranzadi 1061 y Sentencia del T.S.J de la Comunidad Valenciana de 6.6.1991 Aranzadi 4120). Y todo ello no falto de ambivalencia jurisprudencial y de reconsideraciones al caso que suponen el enriquecimiento de lo fáctico para con lo jurídico y la pauta interpretativa puntual que no puede olvidarse.

Tal es así que cree esta Sala, en una aproximación dogmática a la delimitación del contrato de trabajo, que existen figuras denominadas por la doctrina 'de zonas grises' donde al concepto legal de contrato de trabajo (definición del art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores y enumeración de sus exclusiones concretas en el 1.3) parte de las notas conjuntas de ajenidad dependencia y retribucción salarial que conforman la realidad del trabajo asalariado, donde como hemos dicho con anterioridad para la nota característica de la ajenidad ya sean los frutos (cesión anticipada o atribución de resultado productivo) ya sea en el riesgo (exclusión del riesgo y ventura retribucción garantizada) suponen una configuración en equilibrio cuya frontera de la ajenidad se da sobre todo en los trabajos de familiares, y en los trabajos de socios, donde posiblemente se puedan confirmar las notas de dependencia como sujeción al ambito de organización y dirección de otra persona, ya sea como dependencia clásica con ordenación detallada por otro de la actividad de trabajo en medios modo lugar tiempo y carga de tareas, ó ya sea como dependencia moderna en lo que es la programación del trabajo por otro (problemas de profesionales en general o colaboradores externos) y lo mismo ocurriría con la nota de retribucción salarial respecto de retribuciones típicas, como son el salario por tiempo y el salario por rendimiento distantes de otras figuras contractuales (honorarios igualas, excedentes, participaciones en beneficios, comisiones, destajos, pagos por unidad de obra.....) o por conceptos salariales más comprensivos que relata el art. 26 E.T y que hacen finalmente que el contrato de trabajo sea compatibles con todas las formas retributivas que influyen en la aplicación de la presunción de laboralidad ( art. 8.1 del ET ).

Pero las pautas, conexión y disociación de esas notas del contrato de trabajo pueden tener una combinación natural que conlleva de forma tajante a considerar al trabajador asalariado o pueden por otro lado disociarse, como creemos que ocurre en el supuesto de autos, cuando estamos ante un trabajador familiar conviviente o no, de ahí que coincida en la existencia de una jurisprudencia contradictoria y un derecho formal ambivalente que nos reconduce a una doctrina jurisprudencial de indicios sobre datos específicos de la ajenidad (entrega o puesta a disposición, no desempeño de relaciones de mercado, caracter y calculo de la retribución) otros de dependencia (desempeño personal, no disposición de organización empresarial propia e inserción en la organización de trabajo de otros) o finalmente indicios generales y específicos (convivencia).

Puede igualmente hacer acopio de lo que son Sentencias y resoluciones de nuestro T.S.J que en la fuerza de los indicios coinciden con su pauta interpretativa y rechazan la ajenidad cuales son las de 22 de marzo de 2005 Recurso 240/05 (también en supuesto de prestación de desempleo aunque en aplicación de la disposición adicional vigesimoseptima por cuanto el esposo empleador se configuraba en persona jurídica) o en la de 7 de febrero de 2006 Recurso 2863/05 (en este caso para el hijo de un empresario societario descubre que la convivencia y el control efectivo y directo suponen la falta de relación laboral y la inexistencia de la prestación de desempleo), y en contrario la de 21.12.10 Recurso 2497/10 (para el hermano del recurrente y como responsabilidad del FOGASA en indemnizarle por extinción contractual). Y lo mismo, aunque en materia de procedimiento de despido, se puede decir en nuestras Sentencias de 31 de enero de 2006, recurso 2735/05 y de 22 de marzo de 2005 Recurso 240/05 donde la relación familiar (conyugal y societaria) excluyen la extinción contractual e impiden la existencia de un despido por falta de notas de ajenidad y dependencia características.

Llegados a este punto no queremos dejar de mencionar la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo en lo que es la materia propia del trabajo de familiares o asimilados en donde se contiene la llamada doctrina del fondo familiar común en Sentencias de Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1990 EDJ 1990/9784 (padre y hermano) la del 14 de junio de 1994 recurso 3493/93 , 30 de abril de 2001 Recurso 4525/99 ( en Sala general) así como la de 27 de julio de 2004 recurso 3406/03 . En todos ellas se conforma una realidad con presunción favorable al caracter familiar y no asalariado de la actividad desarrollada por distintos familiares del empresario en su centro de trabajo, cuando conviven con él, dando importancia a la utilidad patrimonial del trabajo que se incorpora al fondo común familiar y dificulta o excluye la ajenidad, y todo ello con independencia incluso del régimen económico matrimonial que queda en un segundo plano aunque podía ser indiciario.

En suma, cree la Sala que la presunción legal no se desvirtua por circunstancias formales como son los documentos de contrato nómina y cotización ( Sentencia del T.S.J de Cataluña de 24 de abril de 1995 Aranzadi 1608 y Sentencia del T.S.J.de Murcia 11 de marzo de 1997 Aranzadi 1210) lo que requiere una destrucción de la presunción legal con demostración de que verdaderamente el trabajador se encuentra sometido al circulo extraño empresarial del que se extrae la existencia de la ajenidad y de la dependencias propias de la relación laboral y que no se dan dentro del ambito de la unidad familiar en que siempre redundan los beneficios del patrimonio comùn, pues debe vislumbrarse entre el prestador de los servicios y el titutar de la empresa un conflictos de intereses propios de la relación laboral y distintos de la familiar ( Sentencia T.S.J Madrid 22 de mayo de 1997 Aranzadi 1590).

Es cierto que dar más luz o imaginación probatoria supone ir más allá de nuestros dictados como servidores públicos del justiciable pero no lo es menos que a las pautas añadidas e indiciarias que ya se recogen en nuestra resolución puedan acumularse las siempre impositivas de relieve e influyentes (aquí omitidas) y otras que aún bajo el palio de la testifical nos cercioren de la existencia de la subordinación, de la retribucción, de la ajenidad y de todas las notas que insistentemente venimos comentando. Con todo, no se puede ocultar la posible existencia de una relación laboral entre familiares en los casos en que el trabajador no conviva con el empresario, no depende economicamente de él y preste servicios reales con la oportuna retribucción, donde como colofón podría ser discutible la situación que delimita la denominada unión de hecho o personas convivientes con el empleador cuya regulación vigente tampoco excluye la posibilidad de la relación laboral en el trabajo por cuenta ajena y se ha tratado entre otras en las Sentencia del T.Supremo de 24 de febrero de 2000 Aranzadi 2236 (por exclusión con el matrimonio) y siguiendo la jurisprudencia referente a la pensión de viudedad y qua aborda nuestra Sentencia de 6 se Septiembre de 2005 Aranzadi 2037.

Tal es así que en el supuesto de autos, y tal cual ha venido a reproducir la instancia, se nos otorga la presunción y prueba, siquiera de la no convivencia con el padre que es el empresario y titular de la farmacia, sin tener en cuenta para ello la aparente convivencia obligada tras la separación matrimonial para con la madre, máxime cuando la disposición adicional vigesimoséptima pluraliza en relación a los familiares 'con los que conviva', siendo que en el supuesto de autos, la madre no sería una verdadera empresaria prestataria de sus obligaciones y derechos, tal cual hemos relatado en el anterior fundamento jurídico, por lo que no habiéndose discutido la prestación de servicios y el trabajo efectuado, malamente podemos considerar a la trabajadora una especie de autónoma por convivir con su madre, cuando no lo hace con el verdadero empresario titular de la farmacia.

Tampoco existe una actividad probatoria suficiente y solvente que demuestre una aparente simulación o fraude y que denote la existencia de un indebido encuadramiento en el régimen de autónomos, por cuanto habiéndose comprobado la verdadera prestación de servicios a expensas del condicionamiento que otorga los indicios que reconducen la declaración del adeudamiento, ahora la única discusión viene a ser enfrentada para los emolumentos o retribuciones comprobadas. Si ahí unimos que no hay otro tipo de conexiones de participación societaria o simulación que cumplan exigencias propias y jurídicas de los preceptos citados (disposición adicional vigesimoséptima de LGSS), la conclusión no podrá ser otra sino el derecho al reconocimiento de la prestación de servicios por cuanta ajena con las retribuciones que comentaremos y en relación a la autoridad empresarial que se supone la figura del recurrente farmaceútico y poseedor de la titularidad técnica, sin perjuicio de la coopropiedad o de los efectos consabidos en relación al régimen económico matrimonial y su disolución futura.

En ese sentido también debe desestimarse tal motivación jurídica.

QUINTO.- La séptima revisión jurídica denuncia la infracción del art. 41 ET en relación al 138 LRJS mencionando una especie de inadecuación del procedimiento en que ha incurrido tanto la demandante como la Juzgadora de Instancia, siendo que nuevamente esta Sala debe constatar que la elección del procedimiento llevada a cabo por la trabajadora resulta adecuada en tanto en cuanto su pretensión se focaliza al ámbito potestativo de la reclamación que interesa, y no por los derroteros que el demandado recurrente puede esgrimir o desear.

Por ello constatando la existencia de una actividad y trabajo por cuenta ajena es pauta y criterio de la trabajadora recurrida la invocación de uno u otro titulo por la modalidad procesal que tenga por conveniente, siendo que el procedimiento de reclamación de cantidad en la modalidad ordinaria deviene ajustado y adecuado a derecho.

Por ello también procede desestimar dicha motivación jurídica.

SEXTO.- Finalmente cabe abordar la última infracción denunciada del art. 26 ET para con la cuantificación salarial expuesta, sin atender a las revisones fácticas propuestas y que tienen en consideración a la actividad probatoria valorativa realizada por la Instancia en función del cúmulo de pruebas expuestas (correos electrónicos, cartilla y otras), que otorgan a criterio de la Sala un cálculo cuantificado de 1510 euros que resultan adecuados a los ingresos expuestos, sin que podamos adverar una especificación, que no habiendo permitido alterar el relato fáctico, supongan ahora compaginar unas cantidades en calidad de dinero A o B que, en relación a los documentos tributarios de retención (10-T), supongan una consideración diferenciada para con las cuantificaciones expuestas por la resolución judicial de Instancia.

En otras palabras, no existe revisión fáctica alguna que permita diferenciar una percepción salarial a la ya recogida en la Instancia en cuantificación no desvirtuada de 1500 euros.

Por todo lo mencionado procede desestimar integramente el recurso de suplicación articulado.

SEPTIMO.- Como quiera que el empresario recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita y ve desestimado su recurso de suplicación, en atención al art. 235.1 LRJS habrá condena en costas, pérdida de depósito y aplicación de consignaciones.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Juan Miguel contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 4 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 30 de julio de dos mil doce, dictada en proceso sobre CNT, y entablado por Rebeca frente a Juan Miguel .

Se condena en costas al empresario recurrente que deberá hacer frente a los honorarios del Letrado impugnante en cuantia de 600 euros, con pérdida de depósito y aplicación de consignaciones.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 5 días hábilessiguientes al de su notificación (art. 208 LJS).

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2732-12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2732-12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.