Sentencia SOCIAL Nº 2857/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2332/2018 de 11 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02857/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0001451
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002332 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000235 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Fidel
ABOGADO/A: LUIS JESUS BARCENA SANCHEZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
, ,
Sentencia nº 2857/18
En OVIEDO, a once de diciembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL, formada
por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª PALOMA GUTIERREZ
CAMPOS, Dª MARIA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO Magistrados de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002332/2018, formalizado por el Letrado D. LUIS JESUS BARCENA
SANCHEZ, en nombre y representación de Fidel , contra la sentencia número 363/2018 dictada por JDO. DE
LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000235/2018, seguidos a instancia
de Fidel frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Fidel presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 363/2018, de fecha doce de julio de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- El actor, Fidel , nacido el NUM000 de 1.956, afiliado al Régimen general de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión la de cocinero, se encuentra en situación de desempleo tras haber prestado servicios para la empresa Villa Nava S.L.

2º.- Seguidas actuaciones en materia de incapacidad permanente por resolución del Instituto nacional de la seguridad social de 8 de noviembre de 2.017 se declara que el actor se encuentra afectado de incapacidad permanente total para su profesión habitual, con derecho a percibir una pensión del 55% de su base reguladora de 749,24 euros y efectos desde el día 3 de noviembre de 2.017. Formulada reclamación administrativa previa a efectos de ser declarado afecto de incapacidad permanente absoluta fue desestimada el día 14 de febrero de 2.018.

3º.- El demandante presenta: Diabetes tipo 2. Retinopatía diabética. Pérdida de agudeza visual binocular del 43%.

4º.- Fue reconocido por el facultativo del Equipo de valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta el 3 de noviembre de 2.017.

5º.- La base reguladora de prestaciones es de 749,24 euros mensuales y la fecha de efectos 3 de noviembre de 2.017.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por D. Fidel contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería general de la seguridad social absolviendo a los demandados de todas las pretensiones de la demanda.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Fidel formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 5 de octubre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29 de noviembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestimó la pretensión deducida en la demanda tendente a obtener el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, por considerar plenamente correcto el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual de cocinero por contingencia de enfermedad común que fue declarado en vía administrativa.

Insiste la representación del actor en el superior grado de incapacidad mediante suplicación que consta de dos motivos respectivamente encaminados a obtener la revisión de los hechos declarados probados y la aplicación normativa llevada a cabo en el juzgado, por la vía de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social.

El motivo inicial solicita modificar la redacción del ordinal tercero del relato fáctico de la sentencia para el que propone la siguiente adición: '...Ultima agudeza visual CC IX-2017:ojo derecho= previa corrección visión de 0,2 que ha disminuido a 0,05 probablemente por la catarata. Ojo izquierdo=previa corrección visión de 0,3.

Tratamiento a insulina lantis. Insulina novorapid. Merformina láser y panretinofotocoagulación bilateral.

Antiangiogénicos intravíteos' Apoya su pretensión en el informe del instituto oftalmológico Fernández Vega de 7 de setiembre de 2017 (folios 76-94) y en el informe médico de síntesis que obra a los folios 67 a 69 del procedimiento.

El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos. Su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores de aquel cuando, con documentos idóneos o con pericias practicadas, se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial (artículo 193 b) de la Ley precitada), y este revista trascendencia para variar el signo del fallo recurrido.

No basta que los documentos o pericias invocados en el recurso proporcionen una versión alternativa coherente y con visos de veraz, sino que resulta imprescindible que ésta, no contradicha en otros medios probatorios, se imponga de forma incontestable evidenciando, sin ningún género de duda, el error judicial.

A ello hay que añadir que no resulta posible admitir la revisión fáctica con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, por cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador 'a quo', por un juicio valorativo subjetivo de la parte interesada. En el supuesto de documento o documentos contradictorios de los que puedan extraerse conclusiones incompatibles, debe prevalecer la versión del órgano de instancia a quien corresponde en exclusiva la función de apreciación de la prueba.

Estas consideraciones abocan al rechazo del intento revisor que nos ocupa.

Los informes médicos son documentos que, en principio, no reúnen los requisitos indispensables para variar el relato de hechos probados pues consignan, con mayor o menor amplitud, el parecer del facultativo que los emite y su valoración sobre los estudios efectuados, pero no dan garantía del acierto de la opinión, comentario o diagnóstico.

Los que aquí se citan no constituyen una excepción a la regla general, ni demuestran error palmario de la juzgadora que los ha valorado expresamente (Fundamento Segundo de la resolución) en relación con los restantes elementos de convencimiento presentados en el proceso (Art. 97.2 LJS), para formar un criterio objetivo e imparcial sobre el que no puede prevalecer el interesado de parte.

En consecuencia, procede respetar la versión histórica de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- El reproche jurídico del recurso, canalizado por la vía del art. 193 c) LJS, denuncia vulneración, inaplicación y/ o interpretación errónea de los artículos 193 , 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por RD Legislativo 8/2015 'ex' disposición transitoria vigésima sexta , 196.1 y 200 del mismo texto legal en conexión con los ordinales 11.1 c), 12.3 y 17 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 y 9 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio, interpretados todos ellos, a la luz de la doctrina jurisprudencial que cita la desarrollar el motivo.

Partiendo del éxito del previo intento revisor argumenta, en síntesis, que la pérdida de visión prácticamente total que presenta el actor en un ojo y equivalente al 50% en el otro, no solo resulta incompatible con el desarrollo de su profesión habitual, sino que supone ineptitud o inhabilidad para cualquier trabajo.

El vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente contributiva en términos similares al anterior, como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral (art. 193).

La incapacidad permanente absoluta es aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio (art. 194.5 y disposición transitoria vigésima sexta del mismo texto legal).

Fracasada la propuesta revisora, para dilucidar si esas previsiones legales se aplicaron de forma correcta, constituye punto de partida inexcusable la versión histórica de la sentencia del Juzgado.

En ella consta que el accionante, nacido en enero de 1956, presentó solicitud de incapacidad permanente desde la situación de desempleo, incoándose expediente administrativo en el que se le reconoció afectado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de cocinero derivada de enfermedad común por diabetes tipo 2 y retinopatía diabética, con pérdida de agudeza visual binocular de 43%.

La Juzgadora 'a quo' - a quien corresponden con plenitud las facultades para valorar los elementos de convencimiento presentados en el proceso (artículo 97.2 LJS)- asumió el contenido del informe médico de síntesis y lo completó con las precisiones relevantes detalladas en el fundamento segundo de la resolución con indudable valor de hecho probado, para finalizar avalando lo resuelto en vía administrativa por considerar que el déficit visual del trabajador no alcanzaba a impedir el desempeño de toda actividad laboral.

Incólume la versión histórica de la sentencia, los argumentos del recurso no permiten alterar el signo del fallo.

El accionante presenta diabetes tipo II, de 12 años de evolución y mal control metabólico, que ha originado retinopatía diabética proliferativa y edema macular. Se realizó láser focal, panretinofotocoagulación bilateral y, desde enero de 2015, sigue tratamiento con antiangiogénicos intravíteos, presentando en el momento actual una disminución de agudeza visual bilateral que , según la escala de Wecker determina una pérdida de visión binocular del 43%.

Ante situaciones en que se produce pérdida de la agudeza visual, el Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencia de 23 de enero de 1990 , ha venido aplicando el Reglamento de Accidentes de Trabajo aprobado por Decreto de 22 de junio de 1956, pues aun no estando vigente lo ha considerado de modo reiterado como orientador para configurar los supuestos de invalidez. Y dicho Reglamento en su artículo 38 apartado e ) considera que se entenderá como invalidez permanente total 'La pérdida de visión de un ojo si queda reducida la del otro en menos del 50 por 100' y como incapacidad permanente parcial, 'La pérdida completa de visión de un ojo, si subsiste la del otro'. Con el mismo título orientativo ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1986 ) podemos acudir a la denominada escala de Wecker, que del propio modo consideran los distintos Tribunales Superiores de Justicia, Salas de lo Social: así, el de Andalucía con sede en Granada, en sentencias de 14 y 17 de mayo de 2001 y 25 de enero de 1999 ; Castilla y León con sede en Valladolid, sentencia de 19 de febrero de 2001 ; Galicia, sentencia de 4 de noviembre de 1999 ; Valencia, sentencia de 8 de febrero de 1999 ; y esta misma Sala, en sentencia de 7 de febrero de 2014 , entre otras muchas . Conforme a dicha escala - que calcula el porcentaje de pérdida de visión global - se considera Incapacidad Permanente Total la comprendida entre el 37 y el 50%.

Pues bien, se ha declarado probado que la reducción de la agudeza visual del accionante supone una limitación global del 43 por 100 déficit que, conforme a la misma escala, no justifica el grado de incapacidad permanente solicitado.

El trabajador tiene contraindicadas la realización de tareas de esfuerzo, turnicidad, riesgo para él mismo o terceros, y aquellas otras que requieran una agudeza visual, cuando menos moderada, pero conserva aptitud o inhabilidad para desarrollar actividades profesionales en las que no estén presentes tales circunstancias.

La conclusión que se impone es que la sentencia de instancia no infringe ninguna de las normas invocadas en el recurso, por lo que procede su desestimación.

Vistos los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Fidel contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social sobre Incapacidad Temporal, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma ley .

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.