Sentencia SOCIAL Nº 2857/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 660/2019 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

RO

SENT. NÚM. 2.857/19

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a cinco de Diciembre de dos mil diecinueve.-

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 660/19, interpuesto por Dª Sara contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 DE ALMERIA, en fecha 29/01/19, en Autos núm. 388/18, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Sara en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA S. SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 29/01/19, que contenía el siguiente fallo:

'Que desestimando la demanda interpuesta por D.ª Sara debo absolver y absuelvo de la misma al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1.- La parte actora, D.ª Sara, nacida el NUM000-73, con DNI núm. NUM001, se encuentra afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, siendo su profesión habitual la de Agricultora.

2.- Inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS la que en resolución de fecha 12-1-18 declaró que la solicitante no se encontraba afecta de invalidez permanente en ningún grado de incapacidad; interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 11-5-18, quedando así agotada la vía administrativa.

3.- La base reguladora asciende para la absoluta y la total a 576,17 € mensuales.

4.- La parte actora padece las siguientes dolencias: Antecedentes de intervención a nivel lumbar en el año 2012 realizándose discectomía con foraminotomía L4-L5 con posterior fijación a nivel L4-L5 por inestabilidad en el año2016. Hernia de hiato. Enfermedad diverticular de colón. Síndrome depresivo. Fibromialgia;siendo las limitaciones orgánicas y funcionales: Lumbalgia mecánica. Poliartromialgias. Distimia'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Sara, recurso que posteriormente formalizó, nosiendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada en instancia desestimatoria de la demanda a cuyo través la actora solicitaba el grado de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total para su profesión de agricultora por cuenta propia en el RETA derivada de enfermedad común, interpone recurso de suplicación que no ha sido impugnado de contrario.

El primer motivo al amparo del apartado b) del Art. 193 de la LRJS, lo dedica a solicitar que al hecho probado cuarto se adicione un nuevo párrafo en el que conste lo siguiente:

'Según se recoge en las conclusiones del informe médico de síntesis del EVI las dolencias que padece la actora son crónicas, asimismo se encuentra discapacitada para tareas con altos requerimientos energéticos y/o carga mental, toma de decisiones, etc, así como las reglamentariamente establecidas. Igualmente y de conformidad con la Unidad Médica de Reumatologia del Complejo Publico Hospitalario de Torrecardenas de Almeria, la actora se encuentra mal tiene dolor general pero sobre todo cervical a pesar del tratamiento con tramadol, a la exploración presenta dolor en Tmcs +puntos de gatillo positivos 18 de 18'. Invoca para dichas adiciones el apartado de conclusiones del Informe Medico de Síntesis que figura al folio 23 de las actuaciones, así como los folios 15 y vto de las actuaciones, (en realidad se refiere al folio 11 y vto) en el que consta consta informe de alta de consultas de Reumatologia del Complejo Hospitalario de Torrecardenas de Almeria emitido el 23 de junio de 2017. Y ningún inconveniente existe en adicionar los datos que se proponen del apartado de conclusiones del informe medico de síntesis, al evidenciarse sin lugar a dudas dicho complemento de aquel dictamen oficial, pero no así el resto de redacción, pues en el informe del servicio de reumatologia se recogen la mayoría de las frases que se pretenden incorporar por referencias o manifestaciones subjetivas, no constando en dicho informe que el numero de puntos positivos o 'tender points sean de 18'.

Por todo ello el motivo de censura de hecho se estima parcialmente.-

SEGUNDO.- Dedica el motivo segundo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, a denunciar la infracción por no aplicación del artículo 193.1 y 2 , 194 1 b) y c ) de la LGSS. En realidad se trata de los artículos 193.1 en relación con los artículos 194. 5 y 4 de la LGSS conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, que estaba en vigor al tiempo del presente hecho causante.

Y para ello, hay que partir de que el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social sigue previendo cuatro grados para la incapacidad permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social, en el cual se define la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La cita en el desarrollo del recurso de Sentencia del Tribunal Supremo anteriores al establecimiento del recurso de casación en unificación de doctrina, en relación con las líneas generales de interpretación del grado de total en el que insiste en el desarrollo del motivo, aunque sigue reclamando en el suplico,la pretensión de incapacidad permanente absoluta, regulado en el anterior 135.5, hace que resulta conveniente recordar aquí, en primer lugar los criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del análogo artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974, teniendo presente, como ordena el artículo 3 del Código Civil, la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y la finalidad de la norma:

1.- No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado -cosa prácticamente imposible que se produzca-, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( Sentencias de 3 de febrero de 1986, 19 de enero, 23 de junio y 13 de octubre de 1987).

2.- Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( Sentencias de 26 de enero de 1982 , 24 de marzo de 1986 y 13 de octubre de 1987).

3.- No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de la pensión de incapacidad permanente absoluta ( Sentencias de 24 de marzo y 12 de julio de 1986 , y 13 de octubre de 1987).

4.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( Sentencias de 14 de diciembre de 1983, 16 de febrero de 1984, 9 de octubre de 1985, 13 de octubre de 1987, 3 de febrero, 20 y 24 de marzo, 12 de julio y 13 de septiembre de 1988), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

El grado cuya infracción se denuncia de total y que se reclama de manera subsidiaria, aparece conceptuado como el que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Por otra parte y en relación con la fibromialgia, que es la patología en la que basa la actora, fundamentalmente su petición de incapacidad permanente absoluta y la subsidiaria de total, debemos reconocer que la valoración de la incapacidad permanente como consecuencia de la fibromialgia, la es compleja y emerge como un verdadero problema médico- legal, en un proceso plagado de controversia, por razones tales como la concurrencia de anomalías psicológicas, la falta de instrumentos objetivos para identificar la incapacidad y la escasa eficacia del tratamiento, de tal manera que la evaluación de estos pacientes es mucho más difícil que en el resto de patologías, y tal dificultad radica, fundamentalmente, en la falta de pruebas objetivas, no sólo para el diagnóstico, sino también para determinar la gravedad y la incapacidad de la misma.'

La indefinición desde el punto de vista médico, que en algunos casos llegó a considerar que no estamos ante una entidad clínica definida como tal enfermedad, sino ante una agrupación de síntomas frecuentes en la población, tuvo su reflejo inicialmente en resoluciones judiciales de los TSJ que objetivando 18/18 puntos en gatillo dolorosos consideraron que el cuadro era tributario de incapacidad permanente incluso absoluta porque la fibromialgia tenía un carácter severo ( Sentencias del TSJ Madrid de 30-5-2005 y 27-2-2006; del TSJ Aragón 11-7-2005 y del TSJ de Cantabria de 20-2-2002 y 27-3-2006).

Sin embargo este criterio ha sido atemperado con el paso del tiempo y en la actualidad tiende a determinar el alcance incapacitante de este tipo de dolencia por el nivel de repercusión funcional en cada caso concreto, sin atender al número exacto de puntos dolorosos o 'tender points' alcanzados, ( sentencias del TSJ de Cantabria de 22-10-2012; 17-9- 2012; 11-7-2016 y del TSJ Cataluña de 16-1-2013).

Muy interesante resulta la STSJ Cataluña de 27 de marzo de 2013 para analizar la evolución de la doctrina de suplicación:

Véase, sino, dicho pronunciamiento de suplicación, en el que se examina

la fibromialgia -entidad patológica de difícil concreción- a los efectos del reconocimiento del grado de incapacidad permanente, que, por su carácter general vienen a confirmar la conclusión antes expresada: '... su diagnóstico no determina automáticamente el reconocimiento de un grado de incapacidad permanente, siendo necesario, además del diagnóstico diferencial, la constancia de datos tales como el número de puntos gatillo positivos, el tiempo de evolución de la enfermedad, el tratamiento o tratamientos específicos prescritos a la afectada y la respuesta a los mismos, así como, y esencialmente, el nivel de repercusión funcional en su caso concreto, puesto que, como es sabido, la fibromialgia no sólo incide de forma diferente según las personas, sino que también varía la repercusión funcional en la misma persona de un día a otro, e incluso en función de las horas del día, pudiendo provocar desde la más absoluta de las incapacidades hasta una irrelevante repercusión funcional, paliable con tratamiento farmacológico adecuado.

En efecto, tiene dicho la Sala que 'la fibromialgia puede oscilar desde la absoluta imposibilidad de realizar tareas tan livianas como levantar o asir un objeto e escaso peso, pasando por la limitación exclusivamente para esfuerzos intensos por aparecer un cansancio precoz, y hasta la inexistencia de repercusión funcional alguna, la ser posible el desarrollo de las actividades cotidianas sin interferencia del dolor músculo-esquelético' ( STSJ Catalunya de 10 de diciembre de 2005 /JUR 200534637), habiéndose apreciado el grado de absoluto de incapacidad en los casos en que existe una severidad notoria de la fibromialgia: STSJ, Social sección 1 del 03 de Noviembre del 2010 (ROJ: STSJ CAT 8520/2010) Recurso: 1120/2010 STSJ, Social sección 1 del 22 de Abril del 2010 (ROJ: STSJ CAT 4507/2010) Recurso: 3575/2009 2313/2013. También se aprecia el grado de absoluta cuando concurre con otras enfermedades significativas como depresiones graves o severas, (vid STSJ Catalunya 23 marzo 2006 JUR 2006241267). SSTSJ 12 de Enero del 2011 (ROJ: STSJ CAT 15/2011) Recurso: 2112/2010. STSJ, 5 de Diciembre del 2009 (ROJ: STSJ CAT 14398/2009); 21 de Julio del 2009 (ROJ: STSJ CAT 9437/2009), Recurso: 4966/2008 .'

Y en el caso que nos ocupa, teniendo en cuenta el relato de hechos probados que ha sido parcialmente modificado, aunque la actividad de agricultora, comporta, aunque se desarrolle por cuenta propia al estar la demandante incorporada al RETA, de conformidad con lo establecido en el artículo 2 c) de la Ley 18/2007 de 4 de julio, que procedió a la integración de los trabajadores por cuenta propia del Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos: 'La realización de labores agrarias de forma personal y directa en tales explotaciones agrarias, aun cuando ocupen trabajadores por cuenta ajena, siempre que no se trate de más de dos trabajadores fijos o, de tratarse de trabajadores con contrato de trabajo de duración determinada, que el número total de jornales satisfechos a los eventuales agrarios no supere los 546 en un año, computado en fecha a fecha', y por ende la necesidad de realizar personalmente esfuerzos físicos, dado el grado funcional en que se encuentran el estado de las secuelas que presenta la demandante, no le hace acreedora a ninguno de los grados que reclama, al estar la funcionalidad levemente alterada, siendo en su caso subsidiaria de incapacidad temporal en los momentos de agudización de su patología de la columna lumbar o cuando por la fibromialgia haya un exacerbación de sus síntomas. Por lo que, al haberlo ponderado así el Magistrado de Instancia, procede la desestimación del recurso formulado.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Sara, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Almería, en fecha 29 de enero de 2019, en Autos nº 388/18, seguidos a instancia de la mencionada recurrente, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , debemos confirmar y confirmamos la misma.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.660.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.660.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

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