Sentencia SOCIAL Nº 2857/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1002/2019 de 21 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0005312 SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO
Equipo/usuario: MP
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001002 /2019 IP
Procedimiento origen: CONFLICTOS COLECTIVOS 0001066 /2017
Sobre: CONFLICTO COLECTIVO
RECURRENTE/S D/ña Conrado , Cosme , Daniel
ABOGADO/A: ROSA MARIA TARRAGO NESTA, ROSA MARIA TARRAGO NESTA , ROSA MARIA
TARRAGO NESTA
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
RECURRIDO/S D/ña: PANVELPA SL
ABOGADO/A: ANA MARIA GONZALEZ SANCHEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO/A SR/SRA MAGISTRADOS
D/Dª ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZEMILIO FERNANDEZ DE MATA
PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veintiuno de junio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001002 /2019, formalizado por el/la D/Dª ROSA MARIA TARRAGO
NESTA, Letrada, en nombre y representación de Conrado , Cosme , Daniel , contra la sentencia dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento CONFLICTOS COLECTIVOS 0001066 /2017, seguidos
a instancia de Conrado , Cosme , Daniel frente a PANVELPA SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/
a Sr/Sra D/Dª EMILIO FERNANDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Conrado , Cosme , Daniel presentó demanda contra PANVELPA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha catorce de diciembre de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO .- La empresa PAN-VELPA, S.L., dedicada a la distribución de combustible de Repsol por carretera, subrogó en fecha 1/03/2017 a los trabajadores que trabajaban para Velpa, S.A. en O Porriño .- No controvertido.

SEGUNDO.- Es de aplicación el Convenio colectivo de Velpa, S.A., publicado en el BOE de 16/05/2017. Dispone su artículo 26, relativo a las vacaciones que: 'Todos los trabajadores afectados por este Convenio disfrutarán de unas vacaciones anuales retribuidas con todos los conceptos salariales de veintidós días laborales, excluyendo del cómputo los sábados, los domingos y festivos. Las vacaciones no se iniciarán en domingo o festivo, no podrán ser sustituidas por compensación económica y se disfrutarán antes del 31 de diciembre de cada año. No se podrán fraccionar en más de dos períodos, salvo acuerdo entre el trabajador y la empresa. Las situaciones de IT producirán la interrupción de su disfrute o de su inicio, según cada caso.

El periodo vacacional que resulte de dicha interrupción será disfrutado en fechas que no obstaculicen el normal desarrollo organizativo de la empresa. Las empresas junto con la representación social, elaborarán el calendario de vacaciones que se fijará en cada empresa dos mesesantes, al menos, del inicio de las mismas.

Este quedará expuesto en los tablones de anuncios de cada centro de trabajo'. - No controvertido el Convenio aplicable/Folio 34.

TERCERO .- Tras una huelga derivada del despido de varias trabajadores, se acudió a la mediación de la Inspección de Trabajo, en virtud de la cual trabajadores y empresa extendieron acta de acuerdo en fecha 26/01/2017.- No controvertido/Folio 34 y 35, que se da por reproducido.

CUARTO .- La representación legal de los trabajadores remitió el 6/11/2017 el calendario laboral a la empresa para su visto bueno. La empresa remitió respuesta vía correo electrónico el mismo día, con el siguiente contenido: (...) ' tal e como se comentou na medicación de decembro/xaneiro, durante o verán non poder ir tres persoas de vacións por ser un dos períodos de máxima actividade da empresa. Ao estar Daniel traballando, podría ir un, pero entre o 15 de xullo e o 15 de agosto teñen que modificar o calendario e que colla vacación só un deles, o que queiran , pero un só' .- Doc. 1 y 2 de la parte demandante.

QUINTO .- Los trabajadores afectados por la negativa eran todos conductores.- No controvertido. En la actualidad, prestan servicio en el centro de trabajo de O Porriño veintitrés conductores, de los que uno, en jubilación parcial, sólo tiene un 25%, a desarrollar entre junio y septiembre. Los meses de más carga de en la base son los meses de julio y agosto, en los que la plantilla de conductores se refuerza con personal temporal.- Documental aportada por la empresa.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimar la demanda interpuesta por D. Conrado , D. Cosme Y D. Daniel contra la empresa PAN- VELPA, S.L., abs

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Conrado , Cosme , Daniel formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 11 de marzo de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20 de junio de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta, absolviendo a la demandada de la pretensión deducida en su contra.

Frente a este pronunciamiento se alzan los demandantes Delegados de Personal de la demandada, interponiendo recurso de suplicación e interesando que se declare la nulidad de la sentencia y se acuerde la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia para que por la magistrada se dicte una nueva por la que resuelva si procede o no aprobar el calendario vacacional de la representación legal para el año 2018, o subsidiariamente revocando la sentencia de instancia, se dicte otra por la que se estime la demanda rectora y se apruebe el calendario laboral enviado por la representación legal de los trabajadores para el año 2018, condenando a estar y pasar por tal declaración a la recurrida.



SEGUNDO.- Para ello, en el primero de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , señala la parte que se ha producido la infracción del artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los artículos 216 a 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo 24 de la Constitución Española , argumentando que la sentencia de instancia estima la excepción de falta de acción, por entender que, como en la fecha de celebración del juicio ya había pasado el periodo vacacional objeto de la litis, la demanda carecía de objeto al tratarse de una acción meramente declarativa, lo que le causa indefensión, porque priva a la parte de una sentencia en la que se apruebe el calendario laboral, habiéndose ejercitado no una acción declarativa, sino una acción de condena, produciéndose una incongruencia ex silentio.

El artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral señala que los hechos probados han de ser resultado de la valoración de los elementos de convicción, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a tal conclusión e, igualmente, que deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo.

Por otro lado, el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que: 'Las Sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquellas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate'.

El Tribunal Constitucional, en diversas Sentencias, siendo fiel reflejo de las mismas la de 15 de abril de 1996 , ha establecido que: 'Es doctrina reiterada de este Tribunal que la incongruencia de las decisiones judiciales, entendida como una discordancia manifiesta entre lo que solicitan las partes y lo que se otorga en aquellas, concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido, puede llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española , tanto por no satisfacer tal pronunciamiento la elemental exigencia de la tutela judicial que es la de obtener una Sentencia fundada sobre el fondo del asunto sometido al órgano judicial, como por provocar indefensión, ya que la incongruencia supone, al alterar los términos del debate procesal, defraudar el principio de contradicción'. Finalmente, el Tribunal Supremo, en sentencias de 1 de diciembre de 1998 y 5 de junio de 2000 , entre otras, viene manteniendo que dicha obligación 'debe valorarse siempre en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y la respuesta o fallo judicial', lo que implica, 'que el principio de congruencia obliga a los órganos judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes'.

De la doctrina judicial pueden extraerse cuatro tipos distintos de incongruencia: a) Incongruencia interna, esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo.

b) Incongruencia 'ultra petitum', cuando se concede más de lo pedido por el demandante.

c) Incongruencia 'extra petitum', cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, lo que implica una invasión frontal del derecho de defensa contradictorio, privando a los litigantes de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda o lo que estimen conveniente a sus legítimos intereses.

d) Incongruencia omisiva, supuesto en el que el juzgador no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes, siendo relevante, en orden a su conceptuación, la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 124/2.000 , en la que, con cita de otras anteriores, indica que la incongruencia omisiva se produce 'cuando el Órgano Judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.' En cualquier caso, como indica la Sentencia del Tribunal Constitucional 14/1.991, de 28 de enero : 'La obligación de motivar las Sentencias que el art. 120.3 CE impone a los órganos judiciales, puesta en conexión con el derecho a la tutela judicial protegido por el art. 24.1 de la propia CE , conduce a integrar en el contenido de esta garantía constitucional el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales y, por tanto, del enlace de las mismas con la Ley y el sistema general de fuentes, de la cual son aplicación. La motivación de las Sentencias es, por consiguiente, una consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la ley y el derecho constitucional del justiciable a exigirla, encuentra su fundamento, por otro lado coincidente con el interés general de la comunidad, en que el conocimiento de las razones que conducen al órgano judicial a adoptar sus decisiones constituye instrumento, igualmente necesario, para contrastar su razonabilidad a los efectos de ejercitar los recursos judiciales que proceden y, en último término, a oponerse a decisiones arbitrarias que resulten lesivas del derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce la CE'.

Debe recordarse, además, que tanto el Tribunal Supremo - sentencias de 29 de junio de 1991 y 4 de noviembre de 1997 -, como el Tribunal Constitucional -Sentencias 14/85 y 39/93 - han considerado - a fin de evitar una generalización de las doctrinas de incongruencia- una aplicación restrictiva de la misma, que se manifiesta en la idea de dispensar a la sentencia de 'responder detalladamente' a todas las alegaciones y contralegaciones de los litigantes, considerándose como suficientemente motivadas las resoluciones judiciales sustentadas en argumentos que permitan conocer cuales han sido los criterios en los que se fundamente la decisión adoptada, sin que pueda hablarse de un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial.

Aplicando el cuerpo de doctrina judicial antes señalado al presente caso, se deduce que la parte denuncia la concurrencia de incongruencia omisiva, que denomina ex silentio, pero no se observa, a criterio de esta Sala, el denunciado defecto substancial ya que la parte interesa que se establezca como calendario vacacional para 2018 el que fija en el hecho cuarto de su demanda y que se condene a la empresa a estar y pasar por esta declaración y la jueza a quo ha desestimado la demanda por entender que, en el momento de la celebración del juicio ya no existe un interés jurídico tutelable, al haber trascurrido ya el verano, argumentación de la que la parte puede discrepar, pero que, ni deja sin resolver alegación alguna de la parte, ni la resolución está carente de argumentación, ni la resolución adoptada ocasiona indefensión a la parte, que ha tenido ocasión de alegar lo que entendía pertinente y proponer y practicar la prueba que consideraba oportuna.

El motivo de Suplicación ha de ser por tanto desestimado.



SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la parte la modificación del relato fáctico de la sentencia y concretamente del hecho probado tercero, para que se añada al texto del mismo: '...Desde el año 2009, siempre se concedió a tres trabajadores el segundo periodo vacacional entre la segunda quincena de julio y la primera de agosto.

Cuando se produjo la subrogación de personal la empresa se comprometió a respetar las anteriores condiciones de trabajo', con base en los documentos obrantes a los folios 74 a 8e de autos.

El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 ( RTC 199318) , 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 199793) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ) .

Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez 'a quo'.

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras) c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir 'documento' en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Con base en dicha doctrina, procede aceptar parcialmente lo peticionado, puesto que de los documentos obrantes a los folios 74 a 83 de autos, que no han sido impugnados de contrario, se extrae de forma clara y terminante, que desde 2009 hasta 2017, ambos inclusive, en el periodo comprendido dentro de la segunda quincena de julio y la primera de agosto, hubo tres trabajadores disfrutando del segundo periodo vacacional.

Sin embargo, no puede aceptarse, sin mayor concreción, lo que la parte postula en el apartado segundo del añadido, ya que del documento invocado se extrae que las condiciones de trabajo que se obliga a respetar son los contratos, las categorías, las antigüedades, los salarios y los conceptos económicos, y no otras diferentes o inconcretas.



TERCERO.- Finalmente, en el tercero de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Socia, denuncia la parte la infracción de los artículos 4 y 38 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 24 de la Constitución Española y la doctrina de los derechos adquiridos, argumentando, en síntesis, que no existe falta de acción, por lo alegado en el primero de los motivos del recurso y si bien es cierto que en los meses de julio y agosto existe una mayor carga de trabajo, esto no impedía que desde 2009 hasta 2017, ambos inclusive, se concedieran vacaciones a tres trabajadores al mismo tiempo en el periodo comprendido entre el 16 de julio y el 15 de agosto, por lo que no existen motivos para limitar el número de trabajadores que pueden disfrutar de vacaciones en el indicado periodo.

Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 2015 , citando las anteriores de 18 de julio de 2002 , 1 de marzo 2011 y de 8 mayo 2015 , 'la denominada 'falta de acción' no tiene, al menos desde la visión de los tribunales laborales, un estatuto procesal claramente delimitado que le otorgue autonomía propia. Ello ha propiciado que, según las ocasiones, se la haya identificado, y no en todos los casos acertadamente, con: A) Un desajuste subjetivo entre la acción y su titular. B) Una inadecuación objetiva del proceso elegido en relación con la pretensión ejercitada. C) La ausencia de un interés litigioso actual y real, de modo especial cuando se ejercitan acciones declarativas. D) Una falta de fundamentación de la pretensión ejercitada'.

En esa misma línea, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2013 , indica, ' ...En la sentencia de 16 de julio de 2012 se afirma que la denominada falta de acción no tiene un estatuto procesal definido, por lo que su uso, en general impreciso, recoge en algunos casos apreciaciones de falta de jurisdicción, normalmente por ausencia de un conflicto real y actual, mientras que en otras se asocia con situaciones de falta de legitimación activa o incluso con declaraciones de inadecuación de procedimiento o con desestimaciones por falta de fundamento de la pretensión, es decir, con desestimaciones de fondo de la demanda...'.

Los términos en los que la jueza a quo ha resuelto la cuestión, permiten concluir, a criterio de la Sala, que lo que la ha llevado a desestimar la demanda es el estar ante lo que considera una acción declarativa, que ha visto desaparecer su objeto, es decir, que carece de interés actual y directo en el momento de dictarse la sentencia, como consecuencia de que, en la fecha de celebración del juicio ( 20 de septiembre de 2018 ), ya había trascurrido el plazo para que los trabajadores afectados pudieran disfrutar de sus vacaciones, en el momento señalado en el calendario de vacaciones (de 16 de julio de 2018 a 15 de agosto de 2018).

Ya el Tribunal Supremo, desde fechas remotas, ha venido advirtiendo que cuando 'la pretensión ejercitada en el conflicto colectivo es de naturaleza declarativa, es presupuesto necesario para su viabilidad la existencia de un interés controvertido o discutido por las partes, por tanto un conflicto actual ( Sentencias de esta Sala de 25 de Junio de 1992 y 17 de junio de 1997 ), dado que la función de la acción declarativa es eliminar la incertidumbre en torno a la existencia, inexistencia o modalidad de una relación jurídica (S. T.

Constitucional número 71/1991, de 8 de Abril)'( STS 16 de marzo de 1999, rec .2094/1998 )'.

Del suplico de la demanda se extrae, contrariamente a lo que la parte recurrente sustenta, que la acción ejercitada es meramente declarativa, al solicitar que se dicte sentencia estimando la demanda, por la que se establezca como calendario vacacional para el próximo año 2018, el que se transcribe en el hecho cuarto de la demanda, y cuya copia se acompaña como documento número dos, sin que el añadido de que se condene a la empresa a estar a pasar por esta declaración, añada una petición de condena.

Pero ello no implica que, como consecuencia de la acumulación de asuntos en el juzgado y el hecho de que el juicio, inicialmente señalado para el día 26 de abril de 2018, tuviera que ser suspendido, por no haber acudido la parte, con carácter previo y como exige la clausula sexto del acuerdo alcanzado entre la representación de la empresa y el comité de huelga, en el seno de la mediación solicitada de mutuo acuerdo en el seno del Acordo Interprofesional Galego sobre Procedementos Extraxudiciais de Solución de Conflictos de Traballo, en fecha 26 de enero de 2017, a una mediación, no pudiendo ser nuevamente señalado hasta el 20 de septiembre de 2018, se haya producido la desaparición sobrevenida de objeto, ya que la demanda se había presentado el 20 de diciembre de 2017 y la parte es titular de un interés legítimo que le permitía ejercitar una acción de conflicto colectivo ante los tribunales del orden social sin que el simple hecho de que, por circunstancias ajenas a su voluntad, no se haya podido celebrar el juicio con anterioridad, pueda provocar la pérdida de ese interés actual y real, que sigue vivo, pues del resultado de la litis pueden depender futuras actuaciones de las partes, como, por ejemplo, la posibilidad de reclamar o no, por parte de los trabajadores afectados, el pago de eventuales indemnizaciones. La carencia sobrevenida del objeto del proceso, sólo se habría producido si la empresa hubiera aceptado la reclamación formulada por los Delegados de Personal y estos se hubiesen dado por satisfechos con esa aceptación y renunciado al ejercicio de la acción de conflicto colectivo.



CUARTO.- Señalado lo anterior, el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores , establece: '1. El periodo de vacaciones anuales retribuidas, no sustituible por compensación económica, será el pactado en convenio colectivo o contrato individual. En ningún caso la duración será inferior a treinta días naturales.

2. El periodo o periodos de su disfrute se fijará de común acuerdo entre el empresario y el trabajador, de conformidad con lo establecido en su caso en los convenios colectivos sobre planificación anual de las vacaciones.

En caso de desacuerdo entre las partes, la jurisdicción social fijará la fecha que para el disfrute corresponda y su decisión será irrecurrible. El procedimiento será sumario y preferente.

3. El calendario de vacaciones se fijará en cada empresa. El trabajador conocerá las fechas que le correspondan dos meses antes, al menos, del comienzo del disfrute...' Por su parte, el artículo 26 del Convenio Colectivo de Velpa S .A., establece: 'Todos los trabajadores afectados por este Convenio disfrutarán de unas vacaciones anuales retribuidas con todos los conceptos salariales de veintidós días laborales, excluyendo del cómputo los sábados, los domingos y festivos.

Las vacaciones no se iniciarán en domingo o festivo, no podrán ser sustituidas por compensación económica y se disfrutarán antes del 31 de diciembre de cada año.

No se podrán fraccionar en más de dos períodos, salvo acuerdo entre el trabajador y la empresa.

Las situaciones de IT producirán la interrupción de su disfrute o de su inicio, según cada caso. El periodo vacacional que resulte de dicha interrupción será disfrutado en fechas que no obstaculicen el normal desarrollo organizativo de la empresa.

Las empresas junto con la representación social, elaborarán el calendario de vacaciones que se fijará en cada empresa dos meses antes, al menos, del inicio de las mismas. Este quedará expuesto en los tablones de anuncios de cada centro de trabajo'.

Parece claro que la normativa estatal, con el objetivo de mantener el difícil equilibrio entre el interés de los trabajadores, el de la empresa y el público, establece, como criterio básico de determinación de fechas el acuerdo individual, pero siempre en el marco que se hubiese pactado por Convenio Colectivo, al que se remite -'en su caso'- para la planificación anual y ello implica, a criterio de esta Sala, que excluye la posibilidad de que, de forma unilateral, el empresario pueda ya excluir sin más determinados períodos para el descanso, interpretación que, en el caso concreto, viene reforzada por establecer el artículo 26 del convenio colectivo de empresa que 'Las empresas junto con la representación social, elaborarán el calendario de vacaciones...' viniendo, por tanto, a establecerse la necesidad de pactar colectivamente la planificación anual de las vacaciones de todo el personal. Esto es lo que señala también el Tribunal Supremo, en su sentencia de 5 de junio de 2009 , al indicar '...si algo se desprende del régimen legal establecido en los arts. 34.6 y 38 del ET y del régimen normativo convencional que establece el convenio colectivo del sector, al que se remite el ET, es precisamente la necesidad de negociar con los representantes de los trabajadores el calendario de vacaciones...' Es por ello que no resulta asumible que la empresa unilateralmente pueda negar el disfrute de parte del periodo vacacional a un colectivo de tres trabajadores, en el periodo comprendido entre el 16 de julio y el 15 de agosto de 2018, argumentando exclusivamente que sólo puede disfrutar de vacaciones, en dicho periodo, un solo trabajador, por ser uno de los periodos de máxima actividad de la empresa, pues, aún cuando se atendiera al citado criterio de que lo meses de julio y agosto son los de más carga de trabajo, tal cual consta en el hecho probado quinto, ello no implica la imposibilidad de disfrute de tres trabajadores en las dos quincenas señaladas, ya que no resulta comprensible que sí puedan disfrutarse en la forma indicada en la primera quincena de julio y en la segunda quincena de agosto. Además, en el mismo hecho probado consta que en los indicados meses de julio y agosto se refuerza la plantilla de conductores con personal temporal.

Finalmente, no tiene justificación alguna la negativa de la empresa, por cuanto, como consta en el modificado hecho probado tercero, desde el año 2009 siempre se concedió a tres trabajadores el segundo periodo vacacional entre la segunda quincena de julio y la primera de agosto, sin que conste que hayan cambiado las circunstancias oi que ahora haya una superior carga de trabajo.

En consecuencia, el recurso debe ser estimado y la resolución recurrida revocada, estimando la demanda y estableciendo como calendario vacacional para el año 2018 el que se transcribe en el hecho cuarto de la demanda, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración.

Por todo ello y vistos los preceptos de general y especial aplicación;

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la LETRADA DÑA. ROSA MARÍA TÁRRAGO NESTA, en nombre y representación de D. Conrado , D. Cosme y D. Daniel , en su condición de DELEGADOS DE PERSONAL de la empresa PAN VELPA S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de los de Vigo, en fecha catorce de diciembre de dos mil dieciocho , en autos seguidos a instancia de los RECURRENTES frente a la EMPRESA PAN VELPA S.L., sobre CONFLICTO COLECTIVO, debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, estimando la demanda y estableciendo como calendario vacacional para el año 2018 el que se transcribe en el hecho cuarto de la demanda, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración, sin que proceda hacer imposición de las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.