Sentencia SOCIAL Nº 2858/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4805/2018 de 20 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO // MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0003584
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004805 /2018
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000729/2017 JDO. DE LO SOCIAL
nº 004 de VIGO
RECURRENTE/S: VEOLIA SERVICIOS NORTE SAU
ABOGADO/A: ANTONIO BENGOECHEA GARCIA :
RECURRIDO/S D/ña: Valentín
ABOGADO/A: FUCO AUGUSTO GOMEZ PINO
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS
EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veinte de junio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0004805/2018, formalizado por el letrado don Antonio Bengoechea
García, en nombre y representación de VEOLIA SERVICIOS NORTE SAU, contra la sentencia dictada por

XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000729/2017, seguidos a instancia
de D. Valentín frente a VEOLIA SERVICIOS NORTE SAU, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. EMILIO
FERNÁNDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Valentín presentó demanda contra VEOLIA SERVICIOS NORTE SAU, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha treinta y uno de julio de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMEIRO.- A parte demandante, Don Valentín , con DNI nº NUM000 , ven prestando os seus servizos para a empresa Veolia Servicios Norte S.A.U. cunha antigüidade do 01/07/2006 e unha categoría profesional de Técnico de mantemento. Don Valentín percibía no ano 2016 unha remuneración mensual bruta, incluído o rateo das pagas extras, por importe de 1.639,98 euros (documentos achegados ó procedemento no período probatorio: vida laboral, nóminas, documento nº 2 dos achegados pola demandada no período probatorio).-

SEGUNDO.- Ata o día 31 de agosto do 2015 o demandante veu prestando os seus servizos como calefactor para o Servizo Galego de Saúde. Na data 22 de decembro do 2014 a Xerencia de Xestión Integrada de Vigo estimou a solicitude do demandante de pasar a prestar servizos de xeito voluntario na Sociedade Concesionaria do Novo Hospital de Vigo cun contrato indefinido e mantendo, cando menos, a súa categoría profesional, antiguidade e condicións económicas vixentes no intre da opción. O día 1 de setembro do 2015 o demandante quedou integrado na empresa Veolia Servicios Norte SAU, empresa coa que a Sociedade Concesionaria do Novo Hospital de Vigo subcontratou, entre outros servizos, o servizo de mantemento das instalacións de Clima e Electricidade do novo hospital de Vigo (vida laboral, documentos nº 3 e 4 dos achegados pola demandada no período probatorio).- TERCEIRO.- Por pacto concertado na data 11 de maio do 2016 entre a empresa demandada e os traballadores a xornada de traballo no ano 2016 determinouse en 1.645 horas. O demandante realizou 1.646 horas no ano 2016. No ano 2016 o demandante traballou 47 xornadas nouturnas. O prezo Da hora extra é de 18 euros (feito non controvertido, documento nº 21 dos achegados polo demandante no período probatorio, sentenza firme ditada polo Xulgado do Social nº 1 de Vigo no seo do procedemento nº 910/2016).-

CUARTO.- O demandante, no período anterior a ser contratado pola demandada Veolia Servicios Norte SAU computaba a súa xornada de traballo de tal xeito que para a determinación da xornada real efectiva tíñase en conta, tal como se contén no Acordo sobre aspectos retributivos do persoal sanitario e non sanitario do Sergas publicado no Diario Oficial de Galicia do 19 de marzo do 2001, que cada xornada nouturna realizada implicaba unha compensación de tres horas para acadar a xornada anual (feito non controvertido).-

QUINTO.- Dende que o demandante pasou a prestar servizos para a empresa Veolia Servicios Norte S.A. fóronlle asignadas funcións que non realizaba cando prestaba servizos para o SERGAS: reparación de trituracuñas e lavacuñas, limpeza de salas, descarga de astillas para caldeira de biomasa, rexistro de leitura de contadores de auga corrente, fontanería, desatasco de baixantes e de arquetas, tarefas de apoio en traballos de carpintería, cerraxería, pintura, mecánica, cubrir ordes de traballo. Pola realización de todas estas funcións o persoal asumido pola demandada Veolia que provén do Hospital do Meixoeiro tiñan recoñecida a condición de Condutor de Instalacións e a empresa Veolia, asignándolles a mesma categoría de Técnicos de Mantemento, recoñeceulles un salario superior. A diferenza mensual de salario entre a categoría que ostenta o demandante e a dos traballadores que tiñen a categoría de Condutor de Instalacións é de 93,49 euros mensuais (feitos non controvertidos pola demandada na contestación á demanda).-

SEXTO.- Presentada papeleta de conciliación diante do Servizo de Mediación, Arbitraxe e Conciliación de Vigo o día 27/07/2017, o acto tivo lugar o día 18/08/2017, co resultado de intentada sen efecto en relación coa empresa (certificación achegada coa demanda).'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'ESTIMO parcialmente a demanda presentada por Valentín contra a empresa Veolia Servicios Norte SAU. CONDENO a Veolia Servicios Norte SAU a facerlle pagamento ó demandante da cantidade 3.116,94 euros, mailos xuros por mora ó tipo do 10 %.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por VEOLIA SERVICIOS NORTE SAU formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 7 de diciembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de junio de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta, condenando a la empresa demandada a hacer pago al actor de la cantidad de 3.116,94 euros, más los intereses por mora al tipo del 10%.

Frente a este pronunciamiento se alza la representación de la empresa Veolia Servicios Norte S.A.U., que interpone recurso de suplicación e interesa que se acuerde la nulidad de la sentencia, retrotrayendo las actuaciones, en el caso de estimarse el motivo cuarto; o se revoque, dejándola sin efecto y se dicte otra nueva en la que, con estimación parcial de la demanda origen de las actuaciones, se proceda a condenar a la recurrente a abonar 18 euros brutos al actor por el exceso de jornada anual en el año 2016, desestimando el resto de pretensiones de la demanda.



SEGUNDO.- Para ello, en el cuarto de los motivos del recurso, que por razón de orden debe resolverse en primer lugar, y con amparo procesal en el artículo 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pretende la parte que se repongan los autos al momento anterior a haberse producido infracción de normas o garantías de procedimiento que hayan causado indefensión, al entender que se ha infringido el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , así como el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no respetarse los hechos y fundamentos en los que la parte actora fundamentó su pretensión, alterando los términos del debate y causando a la parte indefensión, que se ha producido en la propia sentencia, ya que el juez a quo basa la estimación de la reclamación en un supuesto incumplimiento por parte de la recurrente de las condiciones establecidas en el apartado 26.1.1 del pliego de cláusulas administrativas, al no respetar la categoría del actor por encomendarle funciones distintas a las que venía realizando, cuando dicho incumplimiento no se alega en la demanda, ni en el acto del juicio, en cuyo caso la parte recurrente habría podido haber opuesto la prescripción de la acción o la inadecuación del procedimiento. Igualmente se señala una presunta discriminación con vulneración de los artículos 17 y 85 del Estatuto de los Trabajadores , no alegada en demanda y que de haberlo sido hubiera permitido alegar la acumulación indebida de acciones y no haber sido parte el Ministerio Fiscal. Todo ello ha ocasionado indefensión a la parte.

El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que: 'Las Sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquellas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate'.

Por su parte, el Tribunal Constitucional, en diversas Sentencias, siendo fiel reflejo de las mismas la de 15 de abril de 1996 , ha establecido que: 'Es doctrina reiterada de este Tribunal que la incongruencia de las decisiones judiciales, entendida como una discordancia manifiesta entre lo que solicitan las partes y lo que se otorga en aquellas, concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido, puede llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836), tanto por no satisfacer tal pronunciamiento la elemental exigencia de la tutela judicial que es la de obtener una Sentencia fundada sobre el fondo del asunto sometido al órgano judicial, como por provocar indefensión, ya que la incongruencia supone, al alterar los términos del debate procesal, defraudar el principio de contradicción'.

Finalmente, el Tribunal Supremo, en sentencias de 1 de diciembre de 1998 y 5 de junio de 2000 , entre otras, viene manteniendo que dicha obligación 'debe valorarse siempre en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y la respuesta o fallo judicial', lo que implica, 'que el principio de congruencia obliga a los órganos judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes'.

De la doctrina judicial pueden extraerse cuatro tipos distintos de incongruencia: a) Incongruencia interna, esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo.

b) Incongruencia 'ultra petitum', cuando se concede más de lo pedido por el demandante.

c) Incongruencia 'extra petitum', cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, lo que implica una invasión frontal del derecho de defensa contradictorio, privando a los litigantes de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda o lo que estimen conveniente a sus legítimos intereses.

d) Incongruencia omisiva, supuesto en el que el juzgador no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes, siendo relevante, en orden a su conceptuación, la doctrina mantenida por el T.C. en su Sentencia 124/2.000 (RTC 2000, 124), en la que, con cita de otras anteriores, indica que la incongruencia omisiva se produce 'cuando el Órgano Judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales'.

En cualquier caso, como indica la Sentencia del Tribunal Constitucional 14/1.991, de 28 de enero (RTC 1991, 14): 'La obligación de motivar las Sentencias que el art. 120.3 CE impone a los órganos judiciales, puesta en conexión con el derecho a la tutela judicial protegido por el art. 24.1 de la propia CE , conduce a integrar en el contenido de esta garantía constitucional el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales y, por tanto, del enlace de las mismas con la Ley y el sistema general de fuentes, de la cual son aplicación. La motivación de las Sentencias es, por consiguiente, una consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la ley y el derecho constitucional del justiciable a exigirla, encuentra su fundamento, por otro lado coincidente con el interés general de la comunidad, en que el conocimiento de las razones que conducen al órgano judicial a adoptar sus decisiones constituye instrumento, igualmente necesario, para contrastar su razonabilidad a los efectos de ejercitar los recursos judiciales que proceden y, en último término, a oponerse a decisiones arbitrarias que resulten lesivas del derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce la CE'.

Debe recordarse, además, que tanto el Tribunal Supremo -sentencias de 29 de junio de 1991 (RJ 1991, 6828 ) y 4 de noviembre de 1997 -, como el Tribunal Constitucional - Sentencias 14/85 y 39/93 (RTC 1993, 39)- han considerado -a fin de evitar una generalización de las doctrinas de incongruencia- una aplicación restrictiva de la misma, que se manifiesta en la idea de dispensar a la sentencia de 'responder detalladamente' a todas las alegaciones y contralegaciones de los litigantes, considerándose como suficientemente motivadas las resoluciones judiciales sustentadas en argumentos que permitan conocer cuáles han sido los criterios en los que se fundamente la decisión adoptada, sin que pueda hablarse de un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial.

Aplicando el cuerpo de doctrina judicial antes señalado al presente caso no se observa, a criterio de esta Sala, la denunciada incongruencia extra petitum, pues, por un lado, no es cierto que la parte no haya planteado en la demanda la existencia de un incumplimiento por parte de la demandada recurrente, respecto a la encomienda de funciones distintas a las que realizaba anteriormente en el SERGAS.

Así, en el hecho sexto de la demanda, pone de manifiesto, de forma extensa, que tenía reconocida la categoría de calefactor, mientras prestaba servicios para el SERGAS, y que, cuando fue integrado por Veolia Servicios Norte S.A.U. se le asignó la categoría de técnico de mantenimiento y, en el hecho séptimo dice que desde el inicio de la relación laboral con la empresa Veolia Servicios Norte S.A.U. se le asignaron funciones que anteriormente no venía haciendo, concretando que, además de las de calefacción y climatización, todas las que señala en el citado hecho séptimo, por lo que la parte, desde que se le dio traslado de la demanda, era plenamente conocedora de dicho alegato y pudo preparar su defensa, realizando en el acto de juicio la oposición a la demanda que estimara oportuno, tanto con respecto a la concurrencia de posibles excepciones procesales, como en cuando al fondo asunto, habiendo podido también proponer y practicas la prueba que ha estimado oportuna, sin que exista atisbo alguno de la indefensión que la parte alega se ha producido.

Por otro lado, y en cuanto a la falta de alegación de la existencia de una presunta discriminación, igualmente dicho extremo se extrae del contenido del antes citado hecho séptimo de la demanda, pues la parte alega que, tras la integración en la plantilla de Veolia, los trabajadores que realizaban funciones de calefactores y el que realizaba las funciones de conductor de instalaciones, procedente del Hospital del Meixoeiro, han pasado a ser las mismas, pero existe una diferencia de retribuciones de 93,49 euros mensuales en el complemento específico, siendo evidente que, al no ser exigible que en la demanda consten fundamentos jurídicos, la parte está denunciando la concurrencia de una presunta discriminación, alegación de la que la parte recurrente ha tenido conocimiento igualmente desde el momento de dársele traslado de la demanda, habiendo podido alegar y probar lo que ha entendido oportuno en defensa de sus legítimos derechos, sin que la argumentación que el juez a quo hace, entendiendo que concurre la denunciada discriminación, por vulneración de los artículos 17 y 85 del Estatuto de los Trabajadores , pueda entenderse más allá de la necesaria fundamentación jurídica de la estimación de la pretensión, exigida por la Ley y la Constitución Española.

Buena prueba de ello es que, respecto de la incongruencia extra petita, la doctrina del Tribunal Constitucional, contenida en su Sentencia 8/1998, de 13 de enero , afirma que 'el principio 'iura novit curia' permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocados por los litigantes; el órgano Judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito'; y es que, se podrá discrepar de la solución adoptada en el fallo de la sentencia, 'pero no existe incongruencia en la forma de resolver el fondo del asunto' ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2004 (RJ 2004, 2715) [rec. núm. 135/03 ]), y en este caso, la sentencia resolvió ciñéndose escrupulosamente a los términos en que se le planteó la controversia, ateniéndose a los elementos de hecho dados por las partes y resolviendo exactamente sobre las pretensiones y resistencias ejercitadas por ellas, sin extralimitación.



TERCERO.- A continuación, en los dos primeros motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la parte recurrente, la modificación del relato fáctico de la sentencia y concretamente del ordinal tercero y la introducción de un nuevo cuarto, con desplazamiento del cuarto al quinto y así sucesivamente.

El tercero peticiona que tenga el siguiente tenor: 'Por pacto concertado en fecha 11 de mayo de 2016 entre la empresa demandada y los trabajadores la jornada de trabajo en el año 2016 se determinó en 1.645 horas. Como consecuencia del mismo la empresa elaboró nuevos cuadrantes para el año 2016 que fueron entregados a la representación de los trabajadores el 31 de mayo de 2016. El demandante realizó 1.646 horas en el año 2016. En el año 2016 el demandante trabajó 47 jornadas nocturnas. El precio de la hora extra es de 18 euros (hecho no controvertido, documento nº 21 de los aportados por el demandante en periodo probatorio, sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo en el seno del procedimiento nº 910/2016)', con base en el documento nº 15 del ramo de prueba de la recurrente.

El nuevo cuarto postula que tenga la siguiente redacción: 'Con fecha 19 de octubre de 2016 se constituyó la Comisión Negociadora para el Convenio Colectivo del Hospital Álvaro Cunqueiro, alcanzándose acuerdo de Convenio, para los años 2017 a 202, el 22 de enero de 2018', con base en los documentos nº 16 y 17 del ramo de prueba de la recurrente.

El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser - SSTC 18/1993 ( RTC 199318) , 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 199793)- de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción, concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ) .

Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez 'a quo'.

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras); c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir 'documento' en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lejos, y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél; d) que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada -vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia; e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Con base en esta doctrina, no puede aceptarse la adición peticionada en el texto del hecho probado tercero, pues si bien es cierto que, como la parte postula, la empresa entregó un cuadrante de trabajo del año 2016 a un tal Demetrio , no consta que dicho cuadrante fuera de nueva confección, ni tampoco que el citado Demetrio sea o haya sido representante de los trabajadores.

En cualquier caso se trata de un dato irrelevante para la resolución de la litis, ya que en la misma no se discute que se haya dado ningún tipo de incumplimiento, en cuanto a la notificación de información a la representación legal de los trabajadores.

Tampoco puede admitirse la introducción del texto pretendido en el nuevo hecho probado cuarto, pues, con independencia de la veracidad de los datos que se pide se introduzcan, nada relevante aportan a la resolución de la litis, en la que no se discute la existencia de una comisión negociadora y del acuerdo de convenio para los años 2017 a 2020.



CUARTO.- En el tercero de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la parte, de forma totalmente defectuosa, pues los preceptos que considera infringidos deben extraerse del contenido del motivo del recurso y no son denunciados ab initio, que se ha infringido lo establecido en el Acuerdo de 11 de mayo de 2016 y en el artículo 2 del Convenio Colectivo de la empresa Veolia Servicios Norte S.A.U., además de aplicar de forma indebida al asunto el Acuerdo de Concertación Social sobre retribuciones y condiciones de trabajo del personal sanitario no facultativo y personal no sanitaria del Servizo Galego de Saúde de 22 de febrero de 2001, publicado en el DOG de 19 de marzo de 2001, en lo que se refiere a la reducción de 3 horas en la jornada anual por noche trabajada, cuestión que no ha sido plasmada en el acuerdo alcanzado, argumentando, en síntesis, que la empresa únicamente debe respetar la categoría profesional, antigüedad y condiciones económicas vigentes en el momento de la opción, y la jornada no es una condición económica, por lo que, a estos efectos debe aplicársele el Convenio de Empresa, con las excepciones citadas.

Pues bien, del relato fáctico de la sentencia y concretamente de su hecho probado tercero se extrae que la jornada de trabajo anual del actor en 2016 era de 1.645 horas, en función del acuerdo alcanzado entre la empresa y los representantes de los trabajadores el 11 de mayo de 2016, habiendo realizado en dicho año 1646 horas de trabajo y que el actor tuvo en el mismo año 47 jornadas nocturnas, siendo el precio de la hora extra de 18 euros.

Igualmente consta, en el hecho probado cuarto, que antes de ser contratado por la recurrente, el Sergas computaba la jornada de trabajo realizada por el actor de tal forma que, por cada jornada nocturna realizada, se le daba una compensación de tres horas para alcanzar la jornada anual, tal y como consta en el Acuerdo sobre aspectos retributivos del personal sanitario del Sergas Publicado en el D.O.G. de 19 de marzo de 2001.

Pues bien, la cláusula 26.1.1. del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del Nuevo Hospital de Vigo, Álvaro Cunqueiro, establece, entre otros extremos y con respecto a al personal dependiente de la administración adscrito a los servicios no clínicos del CHUVI, que el concesionario se obligaba contractualmente a aceptar las opciones voluntarias del indicado personal de pasar a ser contratado laboralmente por el concesionario e integrarse a todos los efectos en la plantilla, manteniendo, al menos su categoría profesional, antigüedad y condiciones económicas vigentes en el momento de la opción.

Esta Sala y concretamente este ponente, al resolver el recurso de suplicación 2261/2017, referido a otro trabajador procedente del Sergas y que prestaba servicios para la misma empresa y en el citado Hospital Álvaro Cunqueiro, que '...el concepto 'condiciones económicas', con el concepto salario, cuando ambos no son idénticos'.

Así, el artículo 26.1 del Estatuto de los Trabajadores establece que: 'Se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo'. Por su parte, el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define el salario como 'paga o remuneración regular'.

Sin embargo, el término 'condiciones económicas', es más bien ambiguo y, referido al concreto ámbito de las relaciones laborales, más amplio, comprendiendo: salarios, en metálico y en especie; otras retribuciones de naturaleza no salarial, como dietas, locomociones, formación no obligatoria, becas de estudios, etc.; mejoras sociales, etc.

De cualquier forma el salario anual, mensual o diario viene fijado en función de la jornada que se realice.

Así lo reconoce la empresa, por cuanto en el artículo 18.1 del Convenio Colectivo de Empresa , publicado en el BOE de 3 de octubre de 2013, se establece que salario base es importe mínimo mensual de carácter fijo por jornada completa, fijando los montantes en la tabla salarial anexa, y en su artículo 23 establece la jornada anual en 1760 horas de trabajo efectivo.

Así pues, es correcta la afirmación del juez a quo, contenida en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, de que la jornada laboral, no siendo directamente una condición económica, es evidente que determina la cuantías de las retribuciones porque éstas van en función, entre otros parámetros, de la jornada a realizar...'. Es decir, manteniendo la cuantía del salario a percibir, las condiciones económicas no son las mismas si se incrementa o se disminuye la jornada laboral, por cuanto será precisa la realización de más o menos horas de trabajo para percibir el mismo salario'.

Es por ello y por idénticas razones, que debe sustentarse en la presente litis, que la forma de cómputo de la jornada debe ser la misma que el actor tenía cuando prestaba servicios en el SERGAS, es decir, respetando el Acuerdo sobre aspectos retributivos del personal sanitario del Sergas Publicado en el D.O.G. de 19 de marzo de 2001, que establecía que se añadirían a cada jornada nocturna realizada por los trabajadores, tres horas, a los efectos del cómputo de la jornada anual.

Dicha interpretación no puede entenderse modificada por el acuerdo alcanzado entre la empresa y los representantes de los trabajadores el 11 de mayo de 2016, obrante como documento nº 14 de los aportados por la empresa demandada recurrente, pues, como acertadamente ha resuelto el juez a quo, se limita a señalar que, a partir de la ratificación del mismo, la jornada anual para el personal procedente del SERGAS será de 1.645 horas, que es la jornada fijada en el Acuerdo sobre aspectos retributivos del personal sanitario del Sergas Publicado en el D.O.G. de 19 de marzo de 2001, sin que se haya introducido elemento, expresión o contenido que permita concluir, como pretende la recurrente, que afecta al sistema de cómputo o cálculo de la jornada, es decir, no altera, en dicha materia, lo establecido en el Acuerdo sobre aspectos retributivos del personal sanitario del Sergas Publicado en el D.O.G. de 19 de marzo de 200, en cuanto a añadir al trabajador que realizara turnos, con jornadas nocturnas, para dicho cómputo o cálculo, 3 horas por cada jornada nocturna realizada.

Es por ello que habiendo realizado el actor en 2016 una jornada de 1646 horas, sin tener en consideración las antes mencionadas 3 horas a sumar a cada jornada con horas nocturnas, y habiendo realizado 47 horas nocturnas, el trabajador ha realizado 1 horas extra, por el exceso de 1.646 horas sobre las 1.645 fijadas y 141 horas extras, como consecuencia de no haberse reducido la jornada anual en 3 horas, por cada una de las 47 jornadas nocturnas realizadas, es decir, debe computarse 142 horas extras, que, a razón de 18 euros por hora extra, dan una cantidad de dos mil quinientos cincuenta y seis euros (2.556 euros), que debe ser abonada al trabajador, por este concepto, como ha reconocido la sentencia recurrida, procediendo desestimar el motivo del recurso.



QUINTO.- A continuación, en el quinto motivo del recurso y con el mismo amparo procesal, denuncia la parte la infracción, por aplicación indebida, del Anexo VIII de la Orden de 14 de enero de 2016, además de los artículos 17 y 85 del Estatuto de los Trabajadores , argumentando, en síntesis, que no existe la pretendida discriminación respecto al personal con categoría de Conductor de Instalaciones procedente del Sergas, pues la diferencia de salario se deriva de la categoría que ostentaban en el Sergas antes de producirse la sucesión de los trabajadores, cumpliendo lo establecido en el artículo 26.1.1. del Pliego de Cláusulas Administrativas, con independencia de que, según el Convenio Colectivo de la empresa todos ellos estén integrados en el Grupo Profesional 4.a), no realizando funciones de superior categoría.

La denuncia no puede prosperar, pues como señala el juez a quo, la diferencia retributiva entre el personal procedente del SERGAS, con categoría del calefactor y el personal procedente, igualmente del SERGAS, con categoría de conductor de instalaciones, si bien tiene su origen en la diferencia retributiva entre una y otra categoría en el momento de producirse la contratación, con respeto de las condiciones económicas, hoy ya no la tiene, pues no sólo ambos grupos de trabajadores se han integrado en el mismo Grupo Profesional 4.a), como Técnicos de Mantenimiento, sino que también han pasado a realizar las mismas funciones, excediendo las del actor de las que venía realizando como calefactor, para pasar de realizar las mismas que realizaba personal de superior categoría, la de conductor de instalaciones, de forma indistinta, por lo que no se respeta su categoría profesional, en cuanto a las funciones y retribuciones, que vulnera la cláusula 26.1.1 del Pliego de Cláusulas Administrativas antes citada y produciéndose una situación de desigualdad entre unos y otros, que si bien no puede tener encaje, como pretende el juez a quo, en el artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores , por no referirse a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de edad o discapacidad o a situaciones de discriminación directa o indirecta por razón de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación o condición sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado español, ni tampoco en el artículo 85 del mismo texto legal , por no establecerse en acuerdo, pacto o convenio colectivo, sí contraría el artículo 14 de la Constitución Española .

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado y la resolución recurrida confirmada.



SEXTO.- De conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede acordar la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la parte recurrente vencida en el mismo, con inclusión de la cantidad de quinientos cincuenta euros (550 euros), en concepto de honorarios del Letrado impugnante del recurso.

Al desestimarse el recurso formulado por la empresa y a tenor de lo dispuesto en el artículo 204.1 y 4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede ordenar la pérdida del depósito necesario para recurrir y de las cantidades consignadas a dichos efectos, a los que se dará destino legal una vez sea firme esta sentencia.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. ANTONIO BENGOECHEA GARCÍA, en la representación que tiene acreditada de la EMPRESA VEOLIA SERVICIOS NO RTE S.A.U., contra la sentencia dictada, en fecha treinta y uno de julio de dos mil dieciocho, por el Juzgado de lo Social número Cuatro de los de Vigo , en autos seguidos a instancia de D. Valentín frente a la EMPRESA RECURRENTE, sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, imponiendo a la recurrente las costas del recurso, que comprenden la cantidad de quinientos cincuenta euros (550 euros), en concepto de honorarios del Letrado impugnante del recurso.

Procede acordar la pérdida del depósito necesario para recurrir y de las cantidades consignadas a dichos efectos, a los que se dará destino legal una vez sea firme esta sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.