Sentencia Social Nº 286/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 5888/2011 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0005888/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00286/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003

C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27

N.I.G:28079 34 4 2011 0050402,MODELO:40225

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0005888 /2011

Materia:MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s:NERTUS MANTENIMIENTO FERROVIARIO SA, Juan Francisco

Recurrido/s:NERTUS MANTENIMIENTO FERROVIARIO SA, RENFE OPERADORA RENFE , Juan Francisco , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:JDO. DE LO SOCIAL N. 15 de MADRID de DEMANDA 0000558 /2010 DEMANDA 0000558 /2010

Sentencia número: 286/12-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID, a treinta de marzo de dos mil doce, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 5888/2011, formalizado por los Letrados Dª. CARMEN GALAN FERNANDEZ y D. Benigno , en nombre y representación, respectivamente, de NERTUS MANTENIMIENTO FERROVIARIO S.A. y de D. Juan Francisco , contra la sentencia de fecha 29-04-2011 , dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº 15 de MADRID en sus autos número DEMANDA 558/2010, seguidos a instancia de RENFE OPERADORA y NERTUS MANTENIMIENTO FERROVIARIO S.A. frente a RENFE OPERADORA, NERTUS MANTENIMIENTO FERROVIARIO S.A., Juan Francisco , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de recargo por falta de medidas de seguridad, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- D. Diego , nacido el NUM000 -87, ingresó en la empresa Nertus Mantenimiento Ferroviario S.A. el 23- 10-07 mediante contrato de trabajo de carácter eventual con la categoría de especialita. El 23-4-08 se formaliza otro contrato de trabajo para obra o servicio determinado con la misma categoría y para atender contrato mantenimiento del Proyecto CIVIA en Madrid. El Sr. Diego tenía estudios de formación profesional.

SEGUNDO.- El día 15-12-08 el SR. Diego acudió a la estación de cercanías de RENFE de Colmenar Viejo, sobre las 12 horas, siguiendo instrucciones de la empresa, al haberse recibido aviso de la existencia de una avería o anomalía en el funcionamiento de la puerta 3 de acceso de viajeros y su correspondiente rampa o estribo deslizante de un coche A3 del referido tren de cercanías del Modelo Civia II, con objeto de proceder a su reparación. El Sr. Diego disponía de herramientas manuales, y llave para acceder al interior del tren; también tenía teléfono móvil que no utilizó. Un vigilante de seguridad se percató de que sobresalía la cabeza de un hombre entre el andén y el tren, al pie de la puerta averiada. El Sr. Diego se encontraba de rodillas con los pies al nivel de la vía y aprisionado a la altura del cuello por el estribo o plataforma móvil correspondiente a la puerta averiada contra el frontal del muro del andén. Los facultativos del Summa sólo pudieron comprobar su fallecimiento. La puerta seguía cerrada, y fue abierta por un maquinista, el Sr. Marino , para acceder al interior del tren, y poder desconectar o condenar los mecanismos de la puerta y estribo.

TERCERO.- Los gastos del traslado y sepelio fueron abonados por la empresa Nertus Mantenimiento Ferroviario S.A. (f. 107 y ss). Se generó prestación de auxilio por defunción. RENFE Operadora ha satisfecho el importe del recargo impuesto en cuantía de 9,92 euros (doc. 25 Nertus).

CUARTO.- La empresa Nertus Mantenimiento Ferroviario S.A. había suscrito concierto de servicio ajeno de prevención de riesgos laborales con Novotec Consultores S.A. en fecha 3-3-03. El 1-2-08 se contrata dicho servicio con Prevención Outsourcing S.L. La cobertura de las contingencias profesionales estaba asegurada con Fraternidad Muprespa. El Plan de Evaluación de Riesgos vigente a la fecha del accidente era el elaborado por Novotec.

QUINTO.- Al inicio de la relación laboral el Sr. Diego recibió formación genérica en materia de seguridad y salud en el trabajo (Doc. 15 y 27 de Nertus, 11 de Renfe). Permaneció un año trabajando en el taller. Posteriormente comenzó a desempeñar trabajos en vía, para lo cual recibió tutorías durante dos semanas cada una con dos trabajadores con más experiencia, D. Romualdo y D. Jose Daniel , y a continuación el Jefe de Equipo, D. Teodulfo decidió que estaba formado y preparado para actuar como técnico en vía. Las reparaciones en vía se ejecutan en solitario. El Sr. Diego había realizado con anterioridad arreglos en vía como el que llevaba a cabo el día del accidente (doc. 19 Nertus). Estuvo unos dos mes trabajando sólo antes de producirse el accidente (declaración en Juzgado de Instrucción de D. Jose Daniel )). También había recibido formación para asistencia en vía de unidades Civia, impartida por la empresa Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles (CAF) S.A., fabricante del tren, consistente en un curso teórico-práctico de 15 horas de duración, los días 23 a 26 de septiembre de 2008, en el centro de trabajo sito en Avda. de Entrevías de Madrid. En la Instrucción de Seguridad para el personal de asistencia en vía de 7-5-03 (doc. 5 Nertus S.A.) se contempla, en caso de tener que descender del tren, accionar el aparato de alarma para la inmovilización, anular y condenar la puerta y valorar la existencia de andén, extremando la precaución en el caso de contravía y/o túnel. Se ha aportado como doc. 16 por Nertus S.A. Manual de Operación U.T. Civia II, que describe todos los elementos del tren y su funcionamiento. El Sr. Diego , fue informado y se le entregó documentación, a efectos del deber de protección de la Ley 31/95 según doc. 14 de Nertus S.A. consistente en: Evaluación del puesto de trabajo 'Asistencia en Vía', Evaluación del puesto de trabajo: 'Electromecánico', Protocolo de acceso a techo, POP 16 directrices generales aplicables para trabajadores d empresas externas. Información e instrucciones preventivas, Plan de emergencia Taller de Cercanías Atocha.

La empresa Nertus Mantenimiento Ferroviario S.A. tenía Plan de Evaluación de Riesgos para el centro de Humanes y Atocha. En el Plan de Evaluación de Riesgos de dichos centros de trabajo, para el puesto de trabajo técnico en vía se contempla el riesgo de atropello o desplazamiento de cargas con medios mecánicos, y como acción que es obligatorio el cumplimiento de la normativa interna de Nertus en materia de seguridad en las actuaciones del personal de mantenimiento en vía, y que los trabajos en vía serán realizados por el personal autorizado y cualificado, únicamente se realizarán en vía las reparaciones en el interior del tren. La Normativa general de seguridad, evaluación de riesgos e instrucciones de seguridad de Nertus, para técnico de vía, contempla mantener siempre una distancia de seguridad con las partes móviles de los equipos -no figura entregada al trabajador fallecido

El POP 16 señala en pág. 10 el riesgo de arrollamiento, y como medida preventiva, entre otras, no permanecer nunca en la caja dela vía, y riesgo de atrapamiento entre topes de vehículos/vagones, y como medida preventiva, no cruzar por debajo de los vagones (Doc. 9 Renfe y 15 Nertus).

Obra en autos y se da por reproducido el POP 12 Plan Básico de Prevención para empresas contratistas (Doc. 10 de RENFE).

SEXTO.- La relación laboral se regía por el Convenio Colectivo de Industria del Metal para la Comunidad de Madrid. Se define como categoría de especialistas, aquellos operarios mayores de dieciocho años que mediante la práctica de una o varias actividades o labores de las específicamente constitutivas de un oficio, de las requeridas para la atención, entretenimiento y vigilancia de máquinas motrices, operatorias, elementales o semiautomáticas, o de las determinativas de un proceso de fabricación o producción que implique responsabilidad directa o personal en su ejecución, han adquirido la capacidad suficiente en período de tiempo no inferior a noventa días consecutivos o alternos de prácticas en el año para realizar dicha labor o labores con un acabado y rendimiento adecuado y correcto.

SÉPTIMO.- A causa del accidente se siguen actuaciones penales ante el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Colmenar Viejo, D.P. 2625/08 . Damos por reproducidas las declaraciones prestadas por D. Blas , D. Romualdo , D. Jose Daniel , Doña Tania , D. Estanislao , y D. Genaro .

OCTAVO.- Iniciadas actuaciones por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, se levantaron dos actas de infracción (doc. 10 Nertus y doc. 3 Renfe), estimando la comisión de dos faltas, por no haberse procedido a evaluar el riesgo, lo que constituye infracción delart. 16 en relación con losarts. 1,2.2.,3.1.,14.2,14.3,15.1.b,15.1 g,15.4.,18.1y33 de la Ley 31/95, en relación también con losarts. 2.3, 3,4, .1.,5.1 7, y9.3 del R.D. 39/97, con las modificaciones del R.D. 604/06 y en relación con el apartado 9.2.6 del Plan Básico de Prevención de Riesgos Laborales para las empresas contratistas de RENFE que figura anexo al contrato de mantenimiento integral que habían firmado el 16-1-08. Y una segunda infracción conforme a lo establecido en elart. 19.1 Ley 31/1994en relación con los arts. 1,2.2., 3.1, 14.1, 14.2., 14.3., 15.4., 18.1, 19.2, 20, 22.3., 18.1 y 2, 31.3.d. y 33.1 de la citada Ley con las modificaciones de la Ley 54/03 y de la Ley 31/06 en relación con lo establecido en losarts. 4.2.b,4.2.dy19.4 del E.T. yarts. 9.2y19.1 del R.D. 39/97con las modificaciones del R.D. 604/06, por no haber impartido al trabajador formación específica suficiente y adecuada en la materia de prevención de riesgos laborales ajustada a su puesto de trabajo y a las funciones que tenía encomendadas, máxima habida cuenta que efectuaba sus cometidos en solitario sin asistencia ni dirección de ningún otro personal, fuera del taller, en el exterior del tren, y en consideración a su modesta categoría laboral y su limitado grado de experiencia. En una de las actas se aprecia responsabilidad exclusiva de Nertus S.A al entender que se trata de infracciones cometidas al margen del marco de obligaciones que directamente corresponden a la empresa principal, sin perjuicio de que haya podido incurrir en otros incumplimientos en su deber de vigilancia sobre el cumplimiento por el contratista de la normativa de prevención de riesgos laborales. Y en la otra se refleja responsabilidad solidaria, puesto que los servicios prestados eran de mantenimiento de material rodante y otros servicios o actividades complementarias, en ejecución de contrato de 16-1-08 concertado entre RENFE y la empresa Nertus S.A. que la empresa promotora de las obras y titular del centro de trabajo, de tal modo que constituye actividad que configura el objeto de la entidad ferroviaria, y se trata de trabajador ocupado en centro de trabajo de dicha empresa principal, correspondiendo un deber de vigilancia y comprobación sobre el cumplimiento por el contratista de las obligaciones en materia de normativa de prevención de riesgos laborales.

En la declaración del inspector de trabajo actuante, D. Genaro , en el Juzgado de Instrucción, manifestó que no hay responsabilidad solidaria, que tenía dudas de que RENFE tuviera responsabilidad, y finalmente no se le impuso, y que el recargo de prestaciones para RENFE es un error informático.

SÉPTIMO.- Con fecha 13-7-09 dio comienzo el expediente administrativo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, recayendo resolución el 22-12-09 en que se declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente laboral sufrido por el trabajador D. Diego el 15- 12-08, procediendo que las prestaciones de S.S. derivadas del referido accidente fueran incrementadas en un 30% con cargo a las empresas Nertus Mantenimiento Ferroviario S.A. y Renfe Operadora así como las que pudieran reconocerse en un futuro.

OCTAVO.- Frente a esa resolución se interpusieron reclamaciones previas y sendas demandas.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda formuladas por NERTUS MANTENIMIENTO FERROVIARIO S.A. contra RENFE OPERADORA, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y D. Juan Francisco .

Y DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por la empresa RENFE OPERADORA contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa NERTUS MANTENIMIENTO FERROVIARIO S.A. Y D. Juan Francisco , dejando sin efecto y revocando parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de que no procede declarar la responsabilidad solidaria de dicha empresa en el recargo de prestaciones de Seguridad Social derivado del accidente de trabajo sufrido por D. Diego , condenado a los demandados citados a estar y pasar por dicha declaración.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte codemandante NERTUS MANTENIMIENTO FERROVIARIO y por la codemandada Juan Francisco . El primer recurso fue objeto de impugnación por RENFE OPERADORA y Juan Francisco . El segundo fue objeto de impugnación por NERTUS MANTENIMIENTO FERROVIARIO y RENFE OPERADORA.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 16-11-11, dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 08-03-2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por NERTUS MANTENIMIENTO FERROVIARIO S.A. y estimó la demanda formulada por RENFE OPERADORA, dejando sin efecto y revocando parcialmente la Resolución administrativa de fecha 22 de diciembre de 2009 en la que:

Se declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, del accidente sufrido por el trabajador Diego , en fecha 15-12-2008.

Se declara, en consecuencia, la procedencia de que todas las prestaciones de la Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo, sean incrementadas en el 30%, con cargo a las empresas NERTUS MANTENIMIENTO FERROVIARIO S.A., y RENFE OPERADORA que responderán del mismo solidariamente.

Se declara la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esas empresas respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en un futuro, las cuales serán objeto de notificación individualizada en la que se mantendrán de forma implícita los fundamentos de hecho y de derecho de la resolución.

Frente al expresado pronunciamiento, se formula recurso de suplicación por la representación letrada de NERTUS MANTENIMIENTO FERROVIARIO, S.A., instrumentando tres motivos con correcta cobertura procesal en los apartados b ) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , pretendiendo respectivamente la modificación del relato fáctico de la sentencia que se combate y la revisión del derecho aplicado.

Asimismo, la representación letrada de D. Juan Francisco interpone un único motivo de recurso para el examen de la infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia.

En los dos primeros motivos del recurso de NERTUS MANTENIMIENTO FERROVIARIO, S.A., se interesa la revisión de los hechos probados primero y quinto de la sentencia de instancia con la finalidad de adicionar al primero el siguiente texto: 'que, tras dicho ingreso, recibió acciones de adiestramiento operativo para el cometido laboral de mecánico de los equipos eléctricos y electrónicos de los referidos trenes', a cuyo efecto cita el acta de infracción de la inspección de trabajo, folio 599 y 476 del ramo de prueba de la recurrente, pretensión revisoria que no se puede acoger, porque no se aprecia error de la Juzgadora en la valoración de la prueba. Consta en el hecho probado quinto de la sentencia de instancia la formulación que se le había impartido al trabajador fallecido y por otro lado, lo que se cuestiona en la presente litis es si estaba previsto el riesgo que causó el fallecimiento del trabajador. No consta que las instrucciones para equipos de vía a los que se refiere la recurrente fueran entregadas al trabajador individualizadamente.

SEGUNDO.-Bajo el mismo amparo procesal se postula la revisión del hecho probado quinto con la finalidad de adicionar al mismo: '... conocido por el trabajador fallecido a través de los cursos de prevención de riesgos laborales recibidos y las prácticas realizadas'; invocándose por la recurrente en apoyo de su tesis revisora el documento nº 21 de la prueba documental aportada por la parte demandante (folio 763 de la carpeta de prueba de la parte demandante) así como la prueba documental aportada por la parte demandada (folio 900) consistente en la declaración penal de Jose Daniel que se da por reproducida en el hecho probado séptimo, pero la misma no puede merecer favorable acogida porque la declaración del testigo efectuada en el proceso penal que se sigue por el accidente se da por reproducida, siendo reiterativo el pretender reflejar además cualquier extremo de la referida declaración, además, de la documental invocada por el recurrente no queda constancia de que el fallecido hubiera conocido a través de los cursos de prevención de riesgos laborales recibidos y las prácticas realizadas, siendo reiterada la jurisprudencia que señala que para que proceda la revisión de hechos se requiere documento o pericia que de forma evidente y manifiesta ponga de relieve, la equivocación que se le atribuye al Juzgador, al que corresponde valorar la prueba de conformidad con los artículos 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y 218.2 de la ley de Enjuiciamiento Civil , sin que su ponderado juicio pueda destruirse por los criterios subjetivos de las partes, ni puede deducirse de simples presunciones o conjeturas.

TERCERO.-Inalterado el relato fáctico de la sentencia de instancia, entramos resolver lo que constituye propiamente el fondo del asunto.

La parte recurrente denuncia la infracción del artículo 123 de la L.G.S.S . en relación con los artículos 16 en relación con los arts. 1 , 2.2 , 3.1 , 14.2 , 14.3 , 15.1.b ), 15.1.g ), 15.4 , 18.1 y 33 de la Ley 31/95 , en relación con los arts. 2.3, 3 , 4, 1 , 5.17 y 9.3 del Real Decreto 39/97 , con las modificaciones del R.D. 604/06 y en relación también con el apartado 9.2.6 del Plan Básico de Prevención de Riesgos Laborales para las empresas contratistas de RENFE que figura anexo al contrato de mantenimiento integral que habían firmado el 16 de enero de 2008, y en relación con el artículo 19.1 de la Ley 31/1994 en relación con los arts. 1 , 2.l ., 3.1 , 14.1 , 14.2 , 14.3 , 15.4 , 18.1 y 2 , 31.3.d ) y 33.1 de la citada Ley y con lo establecido en el art. 19 y 4 E.T . y art. 9.2 y 19.1 del R.D. 39/97 con las modificaciones del R.D. 604/06.

Sostiene, en síntesis, la parte recurrente que no habiéndose constatado ni por los codemandados, ni en el acto de juicio, ni por el Juez de instancia, la causa del accidente, ni la falta de formación adecuada, ni la falta de equipos de protección individual, ni la falta de plan de prevención y evaluación de riesgos, ni la falta de coordinación, ni que se permitiese bajar a la caja de la vía, ni la concurrencia de los requisitos del artículo 123 L.G.S.S . de nexo causal, así como que el accidente del trabajador trajese causa en que el trabajador estuviera reparando en el exterior el tren y quedando constatado que no se podía ni se ejecutaban reparaciones entre coche y andén, concluye que el Juzgador ha aplicado erróneamente los citados preceptos en la sentencia recurrida, lo que determina la estimación del recurso.

Entrando pues a resolver si concurre o no responsabilidad empresarial de la recurrente por falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador con resultado de muerte y, en consecuencia, si procede o no la imposición del recargo en las prestaciones causadas derivadas del mismo, al enjuiciar el supuesto litigioso sobre la base de los hechos declarados probados ha de hacerse desde esta perspectiva que constituye la 'premisa iuris' para declarar el efecto jurídico precedente, así, se ha de decir que el accidente sobrevino el día 15 de diciembre de 2008, cuando el «Sr. Diego acudió a la estación de cercanías de RENFE de Colmenar Viejo, sobre las 12 horas, siguiendo instrucciones de la empresa, al haberse recibido aviso de la existencia de una avería o anomalía en el funcionamiento de la puerta 3 de acceso de viajeros y su correspondiente rampa o estribo deslizante de un coche A3 del referido tren de cercanías del Modelo Civia II, con objeto de proceder a su reparación. El Sr. Diego disponía de herramientas manuales, y llave para acceder al interior del tren; también tenía teléfono móvil que no utilizó. Un vigilante de seguridad se percató de que sobresalía la cabeza de un hombre entre el andén y el tren, al pie de la puerta averiada. El Sr. Diego se encontraba de rodillas con los pies al nivel de la vía y aprisionado a la altura del cuello por el estribo o plataforma móvil correspondiente a la puerta averiada contra el frontal del muro del andén. Los facultativos del Summa sólo pudieron comprobar su fallecimiento. La puerta seguía cerrada, y fue abierta por un maquinista, Don. Marino , para acceder al interior del tren, y poder desconectar o condenar los mecanismos de la puerta y estribo.»

Las actas de infracción de la Inspección de Trabajo que la Juzgadora asumió, considera que son causas determinantes del accidente: no haberse procedido a evaluar el riesgo y no haber impartido al trabajador formación específica suficiente y adecuada en la materia de prevención de riesgos laborales ajustada a su puesto de trabajo y las funciones que tenía encomendadas, máxime habida cuenta que efectuaba sus cometidos en solitario sin asistencia ni dirección de ningún otro personal, fuera de taller, en el exterior del tren y en consideración a su modesta categoría laboral especialista y su limitado grado de experiencia profesional en el ejercicio de las funciones encomendadas.

La censura jurídica no puede tener favorable acogida porque concurren los presupuestos de aplicabilidad del recargo consistentes en la existencia de un accidente de trabajo, la falta de adopción de las medidas de seguridad e higiene y salud laborales y la existencia de nexo causal entre la falta y el siniestro; cabe señalar que del inalterado relato fáctico se constata, tal y como recoge la sentencia de instancia en su fundamentación jurídica, que el trabajador actuó siguiendo las instrucciones de la empresa y en una forma que no era extraña, pues al margen de lo que verifique la evaluación de riesgos y de protocolos de actuación, se contemplaba en algunas situaciones trabajar en vía, cerca del andén, como resulta de la Instrucción de Seguridad para el personal de asistencia en vía de 7-5-03 (doc. 5 Nertus S.A.) que describe, para el caso de tener que descender del tren, accionar el aparato de alarma para la inmovilización, anular y condenar la puerta y valorar la existencia de andén, extremando la precaución en el caso de contravía y/o túnel, aunque no señala cómo hacer tal valoración, y cómo extremar la precaución. 0 sea que se admitía trabajar en vía, entre tren y andén. Y también se desprende de las declaraciones en el Juzgado de Instrucción de D. Blas , que era el Jefe de Equipo y superior del trabajador fallecido, cuando afirma que para reparar la avería es necesario estar donde estaba el trabajador, que llevan mucho tiempo trabajando de esa manera, entre el tren y andén y nunca ha pasado nada, que se podía haber reparado sin problemas, depende de la valentía del trabajador. Y de las declaraciones de la Sra. Tania que indica que es el trabajador el que toma la decisión de mover la unidad o mandar a taller o proceder a reparar.

Al margen de la existencia del Plan de Evaluación de Riesgos, Manuales e Instrucciones existentes, algunas entregadas, o formación recibida y prácticas realizadas bajo supervisión, todas esas medidas y precauciones quiebran cuando el sistema de trabajo establecido y puesto en práctica habitualmente es bien diferente y para el que efectivamente no hay evaluación de riesgos ni formación específica preventiva, puesto que se consentía y admitían las reparaciones en vía en lugares entre tren y andén, que suponían bajar a la caja de la vía con el evidente riesgo de atrapamiento, como se produjo en este caso. La previsión de la condena de la puerta no es suficiente, ya que es un mecanismo que, como todos, puede fallar, y de hecho, a pesar de ello se anuncia valorar la situación y extremar precaución. Es por ello cierto que la evaluación de riesgos no reflejaba la operación que realizaba el fallecido en el ejercicio de su puesto de trabajo ya que esa evaluación siempre excluye la reparación en el exterior, cuando hay andén y tren, así como también es cierto que para esa concreta actividad que no estaba permitida en principio no existía formación preventiva porque la medida de prevención plasmada era no ejecutar esa acción, y de hacerlo, tras una valoración, que no se describe, y extremar el cuidad, pero sin reflejar cómo. De ello se deduce que las infracciones que se imputan responden a la realidad y son ciertas. De tales faltas se deriva un nexo causal directo, principal e inmediato con el siniestro, ya que al permitirse bajar a la caja de la vía, se genera un riesgo evidente de atrapamiento, tal como se produjo, y que era previsible y evitable, en caso de que nunca se hubiese tolerado trabajar en la vía, cuando existe tren y andén. Y dado que se ejecutaban tareas en esas

condiciones, debió preverse específicamente ese riesgo en el Plan de Evaluación, y proveer una formación concreta de protección con ese objetivo. Todos esos trabajos de reparación debían realizarse en el interior del coche, y de no ser posible el arreglo, proceder al traslado al taller, pero en el exterior no se puede llevar a cabo ningún trabajo, salvo aquellos que no hay andén, pues tal riesgo de atrapamiento ya no se da.

Concluyéndose que la empresa incumplió su obligación en materia de prevención de riesgos laborales y vulneró el derecho del trabajador accidentado a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo establecido en los artículos 16.2.a ) y 19.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos laborales en relación con los artículos 2.3, 3 , 4.1 , 5.1 , 7 y 9.3 del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero (BOE del 31 ), 1 , 2.2 , 3.1 , 14 , 15.4. 18 , 19 , 20 , 22 , 28 , 31 y 33 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre y artículos 4.2.b ), 4.2.d ) y 19.4 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 9.2 y 19.1 del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero .

Para que entre en juego la responsabilidad empresarial prevista en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , no radica en analizar si el trabajador accidentado, otro distinto, incluso un tercero ajeno a la empresa han contribuido a la producción del resultado dañoso con una actuación negligente o dolosa, sino que consiste en determinar si el empresario ha infringido alguna concreta norma de seguridad y ésta, de haberse incumplido, la hubiera evitado o minorado.

Queda pues constatado que el empresario ha infringido las normas de seguridad exigidas, incumpliendo el deber de dispensar una protección eficaz en esta materia al trabajador accidentado, el empresario debe dar información y formación necesarias, en el plan de prevención de riesgos laborales deben contemplarse las operaciones realizadas por los trabajadores y el riesgo que entrañan y contener medidas o prescripciones preventivas adecuadas.

Debe por tanto, confirmarse la responsabilidad empresarial declarada en la sentencia de instancia que, en línea con la resolución administrativa impugnada, valorando las circunstancias concurrentes en la producción del accidente fijó el porcentaje de responsabilidad empresarial en el 30%, debiendo, en consecuencia, rechazarse el motivo y el recurso con imposición de costas a la recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral . Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal una vez haya adquirido firmeza la presente resolución.

CUARTO.-En el recurso interpuesto por la representación letrada de Don Juan Francisco , se denuncia infracción del artículo 10 del R.D. 171/2004, de Prevención de Riesgos Laborales en materia de coordinación de actividades empresariales.

El accidente se produjo el día 15-12-08, cuando el Sr. Diego acudió a la estación de cercanías de RENFE de Colmenar viejo, siguiendo instrucciones de la empresa al haber recibido un aviso de la existencia de una avería en el funcionamiento de una puerta y su correspondiente rampa de un coche de un tren de cercanías.

RENFE operadora tenía concertado un contrato con 'Nertus Mantenimiento Ferroviario S.A.' empresa para la que venía prestando servicios el trabajador fallecido, de mantenimiento de material rodante y de otros servicios o actividades complementarias y vinculadas al transporte ferroviario y en las circunstancias reflejadas en el ordinal segundo del relato fáctico.

Pues bien, siendo estas la circunstancias del accidente, habrá de declararse la responsabilidad solidaria de RENFE Operadora.

El art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social , tras establecer en su párrafo 1º el incremento de las prestaciones derivadas de accidente de trabajo cuando 'no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador', limita el campo del efecto del recargo, en el párrafo 2, al 'empresario infractor'. La aplicación de estos principios a los supuestos de descentralización productiva, se halla en el art. 24.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y en el art. 42.2 del Texto refundido de la Ley de Faltas y Sanciones en el orden Laboral, preceptos que establecen la responsabilidad solidaria con los contratistas y subcontratistas del empresario principal, por el cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por la Ley en relación con los trabajadores que aquellos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, cuando tratándose de obras y servicios de su propia actividad, 'la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal'.

Con arreglo a los principios legales más arriba expuestos el empresario principal, en los supuestos de subcontratación se le impone una obligación específica de vigilancia en el cumplimiento de las obligaciones del contratista en materia de seguridad en el trabajo, cuando se trate de obras o servicios correspondientes a su propia actividad y, en general cuando las labores del contratista se realicen en su centro de trabajo.

Sentados los anteriores extremos, es claro que el supuesto de hecho examinado está dentro de las previsiones contenidas en el artículo 24.3 de la Ley 31/1995 , contratación por la empresa principal de otra empresa para la realización de obras o servicios que corresponden a la propia actividad de aquella y que se han de realizar en sus propios centros o lugar de trabajo. Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente en la esfera de responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene, que deberán vigilar el cumplimiento por los contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales, la que determina en caso de incumplimiento, la extensión a aquél de la responsabilidad.

RENFE Operadora tiene el deber de vigilancia como empresa principal tal y como establece el artículo 10 del R.D. 171/2004 y ese deber no se ha cumplido.

Es cierto que RENFE prohibió reparar trenes entre vía y andén. Tal y como recoge la sentencia de instancia, reparar los trenes envía y fuera del interior del tren, era habitual en los trabajadores de Nertus, circunstancia que debería ser conocida por RENFE Operadora y combatida en cumplimiento de su deber de vigilancia, toda vez que RENFE Operadora había previsto la prohibición de reparaciones entre vía y andén.

Para justificar la estimación de la demanda de RENFE Operadora, la sentencia de instancia aduce que los hechos que causaron el fallecimiento del trabajador quedan fuera de su ámbito de actuaciones al tratarse de una actividad en el marco de las instrucciones y forma de trabajo del contratista al margen de RENFE, añadiendo a su argumentación la sentencia que es imposible e impensable un seguimiento y vigilancia constante y absoluta de todos los trabajadores de la contratista, pues supondría un acompañamiento diario a cada empleado.

Es cierto que el trabajador fallecido trabajaba bajo las instrucciones de Nertus, pero dicha circunstancia no excluye el deber de vigilancia de RENFE Operadora que no es otra cosa que la obligación que tiene el empresario principal de vigilar el ámbito de actuación del contratista pues, en otro caso, se dejaría sin contenido el artículo 10 del R.D. 171/2004 de Prevención de Riesgos Laborales en materia de coordinación de actividades empresariales. El deber de vigilancia de la empresa principal implica precisamente vigilar que en los trabajos realizados por sus contratistas se cumpla la normativa de prevención de riesgos laborales.

Como sostiene la Juzgadora 'a quo', este deber no puede implicar un seguimiento y vigilancia constante de los empleados, ahora bien, en el caso que nos ocupa, tal y como recoge la sentencia de instancia, se consentía y admitían las reparaciones en vía en lugares entre tren y andén, que suponía bajar a la caja de la vía con evidente riesgo de atrapamiento, como se produjo en este caso, sin que consten medidas de vigilancia de RENFE Operadora para comprobar que se cumplía la obligación impuesta por RENFE y el cumplimiento de los protocolos impuestos por la misma.

Como sostiene la STS de 07-10-2008, rec. 2426/2007 : '... Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento, la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en su conjunto productivo que se encuentran bajo su control.'

En definitiva, concurre en el supuesto que nos ocupa la precisión del artículo 24.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , en el que se dice que 'las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales', norma que se corresponde con el artículo 42.3 del RDL 5/2000 , en el que se establece que 'la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal', por lo que, como acertadamente resolvió el I.N.S.S. en su resolución de 22-12-2009, concurre en RENFE Operadora una culpabilidad 'in vigilando' por falta de adopción de las medidas necesarias para evitar el riesgo, debiendo declararse la responsabilidad solidaria de ambas empresas en el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador, razones las expuestas que hacen revocar, en parte, la sentencia impugnada y estimar el recurso interpuesto por la representación letrada de Juan Francisco .

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por NERTUS MANTENIMIENTO FERROVIARIO S.A. y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Juan Francisco , contra la sentencia de fecha 29-04-2011 , dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº 15 de MADRID en sus autos número DEMANDA 558/2010, en materia de recargo por falta de medidas de seguridad, revocamos, en parte, la sentencia del Juzgado de lo Social, desestimamos la demanda formulada por RENFE OPERADORA y confirmamos la Resolución administrativa de fecha 22 de diciembre de 2009, declaramos la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sufridopor el trabajador D. Diego sean incrementadas en el 30% con cargo a las empresas NERTUS MANTENIMIENTO FERROVIARIO S.A. y RENFE OPERADORA que responderán del mismo solidariamente.

Se condena en costas a NERTUS MANTENIMIENTO FERROVIARIO S.A., entre las que se incluyen los honorarios del letrado de Juan Francisco que ha impugnado el recurso en cuantía de 400€. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal una vez haya adquirido firmeza la presente resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220, 221 y 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, advirtiéndose que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o no gozase del derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico deldepósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 LRJS así como laconsignación del importe de la condenacuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito ( art. 230/1 LRJS), presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la c/c 2828-00-0000-00-número procedimiento-año que esta Sección Tercera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1026, calle Miguel Ángel nº 17, 28010 Madrid.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala (art. 230/2 de la LRJS).

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 203 y 204 de la citada Ley, y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.